Sygn. akt: KIO 2101/24 WYROK Warszawa, dnia 4 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ADK Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.2. zasądza od zamawiającego - Instytutu Psychiatrii i Neurologii w Warszawie na rzecz odwołującego – wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę 18 617 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2101/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie kompleksowej usługi całodziennego żywienia pacjentów w Instytucie Psychiatrii i Neurologii w Warszawie (znak postępowania: DZP/PN/24/551/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 maja 2024 r. pod numerem 261442-2024. W dniu 17 czerwca 2024 r. wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2)-3) Pzp poprzez unieważnienie postępowania z powodu zaistnienia rzekomego błędu polegającego na określeniu w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”), dwóch rozbieżnych dat, w zakresie wymaganego terminu w zakresie żądanego od wykonawców dokumentu (aktualna umowę własności lub najmu lub dzierżawy lokalu – kuchni w której będą przygotowywane posiłki na potrzebę realizacji Umowy), który według Zamawiającego stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania z powodu obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, choć w rzeczywistości nie wystąpiła wada, na którą się powołuje Zamawiający w tym względzie, gdyż rozbieżność w datach dotyczy kolejno: warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej oraz przedmiotowego środka dowodowego a więc dwóch różnych instytucji Prawa Zamówień Publicznych; 2. art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2)-3) Pzp przez podanie niejasnego, niekompletnego i niejednoznacznego uzasadnienia prawnego czynności unieważnienia postępowania w zawiadomieniu z dnia 7 czerwca 2024 r. o unieważnieniu postępowania, na skutek czego nie sposób stwierdzić: 1) odnośnie uzasadnienia prawnego – jakiej okoliczności potencjalnego unieważnienia umowy upatruje Zamawiający w wystąpieniu błędu w SW Z polegającego zastrzeżeniu, dwóch rozbieżnych dat, w zakresie wymaganego terminu w zakresie żądanego od wykonawców dokumentu (aktualna umowę własności lub najmu lub dzierżawy lokalu – kuchni w której będą przygotowywane posiłki na potrzebę realizacji Umowy), na obecnym etapie postępowania. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. dokonania czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. W zakresie zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wskazał, iż rzekomy błąd, na który powołuje się Zamawiający, w ogóle nie jest „wadą”, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 6 Pzp. Wada ta to tak naprawdę oczywista omyłka pisarska. Zamawiający określił termin realizacji do dnia 30.06.2027, co jednoznacznie wynika z dokumentów zamówienia m. in. Projektu umowy. Dodatkowo z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wynika, że Zamawiający sam przyznaje, że data 31 lipca 2027 r. występuje w dokumentach zamówienia omyłkowo. Ponadto czym innym jest warunek a czym innym przedmiotowy środek dowodowy. Przedmiotowy środek dowodowy nie służy potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. A więc przedmiotowy środek dowodowy może się różnić datami, tak jak w przypadku tego postępowania, gdyż obie daty dotyczą zupełnie czegoś innego. Odwołujący wskazał, że Naprzód Catering Sp. z o. o. złożył ofertę prawidłową, zgodną z wymaganiami Zamawiającego, ponieważ na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał jedynie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - JEDZ i Wykonawca potwierdził składając JEDZ, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający na tym etapie postępowania może oceniać pod względem spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko dokumenty, które Wykonawca złożył w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czyli oświadczenie. Oferta Wykonawcy jest prawidłowa i umożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nawet jeśli przyjąć, że istotnie wystąpiła nieusuwalna wada w postępowaniu, nie sposób przyjąć, że zawarcie umowy prowadziłoby w tych warunkach do jej unieważnienia. Nie ma bowiem takiej możliwości w świetle zamkniętego katalogu przyczyn unieważnienia. Uzasadniał, że żadna z wad wymienionych w powyższym przepisie nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślił, że na gruncie obecnej regulacji z 2019 r. katalog przyczyn unieważnienia umowy został zamknięty, podczas gdy na gruncie ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych miał charakter częściowo otwarty, ze względu na niejasne brzmienie art. 146 ust. 6. Do dorobku doktryny i orzecznictwa na gruncie koncepcji unieważnienia umowy pod rządami ustawy z 2004 r. należy zatem podchodzić bardzo ostrożnie, mając na względzie, że regulacja uległa w ustawie z 2019 r. diametralnej zmianie. Jakkolwiek zatem trafnie wywodzi Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, że w obecnie obowiązującej ustawie przepis regulujący unieważnienie postępowania z powodu wystąpienia nieusuwalnej wady nie uległ zmianie w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy, przytaczając orzeczenia KIO z 2008 r. oraz 2013 r., to jednak Zamawiający pominął, że diametralnie uległa zmianie regulacja przesłanek unieważnienia umowy. Zmiana ta jest tak daleko idąca, że decyzja Zamawiającego – jak zresztą widać po treści w/w zawiadomienia, oparta o analizę orzecznictwa wypracowanego na gruncie ustawy z 2004 r. - nie znajduje uzasadnienia w świetle obecnej regulacji. Jeśli zatem Zamawiający, podejmując decyzję w przedmiocie unieważnienia postępowania, sugerował się faktem, że pod rządami ustawy z 2004 r. przepis art. 146 ust. 6 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 dawał możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o klauzulę generalną zawartą w przepisie art. 146 ust. 6 Pzp, to Odwołujący informuje Zamawiającego, że analogiczna regulacja nie występuje na gruncie ustawy Pzp z 2019 r. Nie ma obecnie możliwości unieważnienia postępowania z tego powodu, że postępowanie jest obarczone wadą, która wpływa na wynik postępowania. Dopuszczalne jest jedynie unieważnienie postępowania z powodu wystąpienia wady, która prowadzi do skutku opisanego wyczerpująco w art. 457 Pzp. Jednocześnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej należy wskazać, że dokument służący potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału (podmiotowy środek dowodowy, który Zamawiający prawdopodobnie myli z przedmiotowym środkiem dowodowym) w postępowaniu nie musi pokrywać się swym zakresem z warunkiem tzn. może dotyczyć krótszego okresu dysponowania lokalem (kuchnią) niż do 31 lipca 2027 r., a więc tak jak zastrzeżono w dokumentach zamówienia tj., do 30 czerwca 2027 r. Co do zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że uzasadnienie unieważnienia postępowania powinno być wyczerpujące i nie wzbudzać wątpliwości. Tymczasem, z uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego nie wynika: 1) odnośnie uzasadnienia prawnego – jakiej okoliczności potencjalnego unieważnienia umowy upatruje Zamawiający w wystąpieniu błędu w SW Z polegającego zastrzeżeniu, dwóch rozbieżnych dat, w zakresie wymaganego terminu w zakresie żądanego od wykonawców dokumentu (aktualna umowę własności lub najmu lub dzierżawy lokalu – kuchni w której będą przygotowywane posiłki na potrzebę realizacji Umowy), na obecnym etapie postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący musiał dokonać pewnych założeń co do rzeczywistych intencji Zamawiającego, kreując wyżej przedstawiony zarzut. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 27 czerwca 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego oddaliła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy ADK Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał w szczególności tym, że ww. wykonawca nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ w sytuacji gdyby nie istniało unieważnienie postępowania, to zgłaszający przystąpienie mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba uznała za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy ADK Sp. z o.o., który w sposób wystarczający wykazał interes w zgłoszeniu przystąpienia doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. W zgłoszeniu przystąpienia wykonawca wskazał, że „posiada interes w przystąpieniu do toczącego się postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nawet wtedy gdy spór dotyczy unieważnienia postępowania. Bowiem dla wykonawcy, który przegrywa przetarg, a zamawiający takie postępowanie unieważnia, wciąż jest szansa w kolejnym postępowaniu”. Izba rozpoznając wniesioną opozycję miała na względzie szerokie rozumienie interesu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, a podniesione przez Odwołującego okoliczności – zdaniem Izby – nie pozbawiały wykonawcy przymiotu realności interesu. W szczególności wskazać należy, iż zamówienia publicznego nie należy utożsamiać z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W konsekwencji Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ADK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty wykonawców oraz zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 7 czerwca 2024 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 7 czerwca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że: „Po otwarciu ofert, w toku wykonywania czynności badania ofert, Zamawiający powziął informację, że postępowanie obarczone jest błędem polegającym na określeniu w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”), dwóch rozbieżnych dat, w zakresie wymaganego terminu w zakresie żądanego od wykonawców dokumentu. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był wymóg posiadania: „aktualnej umowy własności lub najmu lub dzierżawy lokalu – kuchni w której będą przygotowywane posiłki na potrzebę realizacji Umowy z Zamawiającym na pełny czas trwania Umowy z Zamawiającym nie krótszy niż do 31.07.2027 r.”, jednakże na potwierdzenie spełnienia tego warunku Zamawiający żądał złożenia, jako przedmiotowego środka dowodowego: „kopia umowy potwierdzającej posiadanie tytułu prawnego do lokalu (kuchni) w postaci prawa własności/umowy najmu/dzierżawy, w którym będą przygotowywane posiłki na potrzeby realizacji umowy z Zamawiającym. Zamawiający wymaga, aby umowa własności lub najmu lub dzierżawy była zawarta na pełny okres świadczenia usługi nie krótszy niż do dnia 30.06.2027 r.”, takie sprzeczne podanie dwóch różnych dat doprowadziło do tego, że Wykonawcy złożyli wymagany przez Zamawiającego dokument zawierający różne/odmienne daty. Zważywszy na powyższe, kontynuacja postępowania byłaby sprzeczna z ugruntowanym orzecznictwem KIO, zgodnie z którym poprawienie oczywistej pomyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli (KIO 17.1.2008 r., KIO/UZP 77/07), gdyby zamawiający kontynuował postępowanie i postanowił oceniać spełnienie warunku udziału, żądając wyjaśnień złożonego dokumentu (zważywszy, że zgodnie z postanowieniami SW Z, dokumenty te nie podlegały uzupełnieniu) mogłoby to doprowadzić do wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy (KIO/1341/13) czego konsekwencją byłoby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, to jest niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający ustalił, że: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów regulujących jego prowadzenie, stwierdzono wadę postępowania, przy czym błąd w postępowaniu ma znaczące znaczenie i nie pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wada polega na popełnieniu błędu w dokumentacji postępowania – SWZ, gdzie wskazano dwie rozbieżne daty:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.