Sygn. akt KIO 2130/24 WYROK Warszawa, dnia 9 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2024 r. przez wykonawcę HUSARIA DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Żabi Kruk 16, 80-822 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jonkowo, ul. Klonowo 2, 11-042 Jonkowo orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę HUSARIA DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Żabi Kruk 16, 80-822 Gdańsk i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HUSARIA DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Żabi Kruk 16, 80-822 Gdańsktytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Jonkowo, ul. Klonowo 2, 11-042 Jonkowo tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 622 zł 38 gr (słownie: sześćset dwadzieścia dwa złote trzydzieści osiem groszy) poniesioną przez Gminę Jonkowo, ul. Klonowo 2, 11-042 Jonkowo tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę, 2.2.zasądza od wykonawcy HUSARIA DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Żabi Kruk 16, 80-822 Gdańsk na rzecz Gminy Jonkowo, ul. Klonowo 2, 11-042 Jonkowo kwotę 4 222 zł 38 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote trzydzieści osiem groszy) stanowiącą kosztów postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 2130/24 Uzasadnienie Gmina Jonkowo, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę przedszkola w Jonkowie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 22 marca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00256836. W dniu 18 czerwca 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca HUSARIA DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, polegające na jego błędnym zastosowaniu w sprawie i tym samym bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, której treść miałaby być rzekomo niezgodna z warunkami zamówienia; 3)art. 255 ust. 2 ustawy Pzp polegające na jego błędnym zastosowaniu w sprawie i tym samym bezpodstawnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na okoliczność, że rzekomo wszystkie złożone oferty miałyby podlegać odrzuceniu; oraz ewentualnie 4)art. 107 ust. 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu jego zastosowania poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym również kosztów zastępstwa adwokackiego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp oraz unieważnił postępowanie z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Niezgodność treści jego oferty z warunkami zamówienia została stwierdzona na podstawie przedłożonych przedmiotowych środków dowodowych, ponieważ złożone z ofertą karty katalogowe, dotyczące pętli indukcyjnej oraz zmywarko – wyparzarki do naczyń stołowych, potwierdzają niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a ewentualne ich uzupełnienie wiązałoby się ze zmianą w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych urządzeń z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Takiej wady karty katalogowej nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności treści oferty. Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 27 maja 2024 r. Zamawiający wezwał go do wyjaśnienia treści oferty w zakresie szeregu wątpliwości jakie Zamawiającemu nasunęła analiza złożonej przez Odwołującego oferty. Pismem z dnia 29 maja 2024 r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, w większości punktów uznanych przez Zamawiającego za wystarczająco wyjaśniające treść oferty. Zamawiający nie uwzględnił wyjaśnień Odwołującego odnośnie pętli indukcyjnej oraz zmywarko – wyparzarki wskazując, iż złożone wraz z ofertą Odwołującego karty katalogowe, dotyczące pętli indukcyjnej oraz zmywarko – wyparzarki do naczyń stołowych, potwierdzają niezgodność ww. urządzeń z opisem przedmiotu zamówienia, nie wskazując przy tym na czym ta niezgodność ma polegać, czyli nie wskazując na sprzeczność parametrów zaoferowanych urządzeń z treścią dokumentów postępowania. Natomiast ewentualne uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych wiązałoby się, w ocenie Zamawiającego, ze zmianą w merytorycznej ich sferze, co pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że żądane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe nie służyły potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, a jak wynika z treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, gdyż oferta Odwołującego w przypadku prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie podlegałaby odrzuceniu. Dopuszczalność uzupełnienia, żądanych przez Zamawiającego, przedmiotowych środków dowodowych, została usankcjonowana w pkt 5.9) ogłoszenia o zamówieniu nr 2024/BZP 00256836. Odwołujący, wyjaśniając treść oferty w zakresie pętli indukcyjnej, nie zmieniając pierwotnie zaoferowanego asortymentu, nie podmieniając również pierwotnie złożonej karty katalogowej, wskazał jedynie na powołane w pierwotnie złożonej karcie katalogowej informacje, tj. link do strony internetowej producenta urządzenia z której wprost wynika spełnienie wymogów ustanowionych odnośnie pętli indukcyjnej w zakresie możliwości dystrybuowania dźwięku na powierzchni około 1 m2/3, 3ft2. Tym samym złożona wraz z ofertą karta katalogowa jest zgodna z wymogami ustanowionymi odnośnie parametrów pętli indukcyjnej i potwierdza zgodność cech oferowanych urządzeń z wymaganiami zamawiającego, a wyjaśnienia dotyczące jej treści nie wiąże się ze zmianą w merytorycznej sferze dokumentów. W złożonych wyjaśnieniach, informacje odnośnie parametru dystrybuowania dźwięku zostały wyeksponowane w oparciu o pierwotne brzmienie złożonej wraz z ofertą karty katalogowej. Jeżeli więc Zamawiający wystosował w dniu 27 maja 2024 r. wezwanie o wyjaśnienie. wskazując wprost na złożone wraz z ofertą karty katalogowe to ewidentnie uznał, iż złożone przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych są niekompletne. Odwołujący nie zmienił pierwotnie zaoferowanego asortymentu, nie zmienił również pierwotnie złożonego przedmiotowego środka dowodowego w postaci karty katalogowej dla zaoferowanej pętli indukcyjnej, a jedynie dokonał doprecyzowania - wyjaśnienia jej treści. Odwołujący nie dokonał również poprawienia pierwotnie złożonej karty katalogowej, dokonał, jedynie, podkreślenia informacji zawartych w tejże karcie obrazując treść przywołanego w pierwotnie złożonej karcie katalogowej linku do strony producenta urządzenia. Podobnie wbrew stanowisku Zamawiającego podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego, nie może stanowić założenie, iż Odwołujący zaoferował niezgodną z warunkami zamówienia zmywarko - wyparzarkę do naczyń stołowych, ze względu na fakt, że karta katalogowa ww. urządzenia nie zawierała wskazania na dodatkowe wyposażenie. Odwołujący podniósł także, iż pomimo ograniczeń w odniesieniu do instytucji uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych nie można jej wyłączyć, jak czyni to w niniejszym postępowaniu Zamawiający. Jeżeli, bowiem w treści dokumentu, stanowiącego przedmiotowy środek dowodowy brak jest wymaganej informacji, np. złożono kartę katalogową ze standardowym urządzeniem, którego model spełnia wymagania SW Z, gdzie nie ma oznaczenia danego elementu, ponieważ Zamawiający żądał dodatkowych informacji, których nie ma w standardowej/uproszczonej karcie katalogowej, to taki dokument należy uznać za niekompletny, czyli podlegający uzupełnieniu i tak pierwotnie uznał sam Zamawiający, kierując do Odwołującego stosowne wezwanie. Niemniej jednak oceniając złożone w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnienia uznał, iż są one niedopuszczalne i prowadzą do zmiany treści oferty, wskazując, iż Odwołujący w sposób niedopuszczalny uzupełnił treść oferty. Podczas, gdy Odwołujący w wyniku złożonych wyjaśnień nie zmienił pierwotnie zaoferowanego urządzenia, jego modelu, czy typu, podtrzymując asortyment wymieniony w ofercie. Odwołujący nie dokonał również żadnej zmiany parametrów pierwotnie wskazanych w odniesieniu do oferowanej zmywarko-wyparzarki, czyli nie dokonał modyfikacji treści oferty, a jedynie wyjaśnił dlaczego w pierwotnie złożonej karcie katalogowej nie znalazł się opis wyposażenie dodatkowego w postaci koszy na talerze i szkło. Gdyby nawet przyjąć za Zamawiającym, że w wyjaśnienia dokonane przez Odwołującego nie rozwiały wszystkich wątpliwości, to Zamawiający winien był zastosować art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, który wprowadza dopuszczalność uzupełnienia niekompletnych dokumentów, stanowiących przedmiotowe środki dowodowe. Jeżeli więc Zamawiający domagając się przedstawienia dokumentów żądał potwierdzenia ogólnie rozumianej zgodności z obszernym opisem przedmiotu zamówienia, to analizując stosowne przepisy ze względu na ich cel – dopuszczenie możliwości uzupełnienia dokumentów, w których pominięto informacje wymagane przez Zamawiającego, wydaje się zasadne, ponieważ przy odmiennym podejściu koniecznym byłoby przyjęcie dopuszczalności odrzucania ofert, które są obiektywnie zgodne z wymaganiami Zamawiającego (wskazany w ofercie model spełnia wymagania), tj. w przypadku, gdy wykonawca składając ofertę posłużył się kartą katalogową niezawierającą wszystkich odniesień do opisanych wymagań, co często występuje w przypadkach, gdy wymagania Zamawiającego wykraczają poza typowe informacje zawarte w uproszczonej karcie katalogowej. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w piśmiennictwie, np.: „Możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych może następować w sytuacji niekompletności pod względem merytorycznym (np. braku wskazania w dokumencie spełnienia wymaganej funkcjonalności). Granicą jest kwestia uznania takiego uzupełnienia za „zmianę treści ofert”, gdyż taka zmiana jest niedozwolona (z zastrzeżeniem możliwości poprawienia oferty). Jeśli więc z okoliczności konkretnego przypadku wynika, że treść oferty nie będzie ulegać zmianie, to co do zasady brak potwierdzenia funkcjonalności w przedmiotowym środku dowodowym może być uznany za niekompletność.”. (Mazurek Grzegorz, Uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych Monitor Zamówień Publicznych 2023/7/24-27). Jeżeliby przyjąć za prawidłowe postępowanie Zamawiającego to przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie dopuszczalności uzupełnienia niekompletnych przedmiotowych środków dowodowych nigdy nie znajdzie zastosowania, a dokonana przez Zamawiającego interpretacja ww. przepisu prowadzi do nadmiernego formalizmu i w efekcie do odrzucenia oferty spełniającej wymagania ustanowione dokumentami postępowania. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1973/21. Odwołujący wskazał na brak potwierdzenia w pełni w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, należy zakwalifikować jako niekompletność przedmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Postępowanie Odwołującego, polegające na uzupełnieniu przedmiotowych środków dowodowych o doprecyzowanie, iż zgodnie z założeniami producenta pierwotnie zaoferowane, niezmienione w wyniku wyjaśnień, urządzenie, zapewnia wyposażenie zgodne z wymaganiami dokumentów postępowania, co było uzasadnione nie tylko w kontekście pojęcia niekompletności z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, lecz również w kontekście treści wezwania do uzupełnienia z dnia 27 maja 2024 r. i tego, że w orzecznictwie oraz piśmiennictwie przyjmuje się, że o niekompletności przedmiotowego środka dowodowego w kontekście art. 107 ust. 2 ustawy Pzp mowa jest m.in. w przypadku, braku podpisu lub braku potwierdzenia spełnienia warunków przedmiotowych, należy uznać za dopuszczalne. Reasumując Odwołujący podniósł, iż Zamawiający wadliwie odrzucił jego ofertę, uznając, że Odwołujący - w odpowiedzi na wezwanie z dnia 27 maja 2024 r. – dokonał poprawienia przedmiotowych środków dowodowych, kiedy w rzeczywistości Odwołujący dokonał wyjaśnienia tych środków dowodowych, co jest postępowaniem zgodnym z art. 107 ustawy Pzp. Nawet gdyby przyjąć, że pomimo złożonych wyjaśnień nadal brak jest kompletnego potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, to stanowiłoby to o niekompletności przedmiotowego środka dowodowego, który podlega uzupełnieniu. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 20 czerwca 2024 r. za pośrednictwem formularza do komunikacji na https://ezamowienia.gov.pl. Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 4 lipca 2024 r. (pismem z tej samej daty) złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, na które składają się poniesione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem pełnomocnika na rozprawę, na podstawie załączonej faktury. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w SW Z - Rozdział 5 „Opis przedmiotu zamówienia” podał, że „Szczegółowy opis mebli, urządzeń wyposażenia i sprzętu zawiera Załącznik nr 4a do SWZ”. W załączniku nr 4a do SW Z w pozycji 41 Zamawiający zamieścił szczegółowy opis zmywarko-wyparzarki do naczyń stołowych 73/82/150, podając że wymaga posiadania przez urządzenie następujących parametrów: Moc do 5,5kW. profesjonalna zmywarka z funkcją wyparzania, sterowanie elektromechaniczne, przystosowana do mycia talerzy, szkła, tac i pojemników/ z dozownikiem płynu myjącego, podstawka do zmywarki, 3 kosze na talerze, 1 kosz na szklanki, uzdatniacz wody - jeżeli nie ma w budynku. W załączniku nr 4b do SW Z w pozycji 13 Zamawiający zamieścił szczegółowy opis pętli indukcyjnej, podając następujące parametry: mobilna pętla indukcyjna z akumulatorkami, z wbudowanym mikrofonem, z możliwością dystrybuowania dźwięku na powierzchni około 1m2/3,3ft2, z możliwością mocowania bazy urządzenia słuchawka HAC, zewnętrzny mikrofon biurkowy. Zamawiający w SW Z - Rozdział 14 „Opis sposobu przygotowania oferty”, pkt 13) podał, że „Do oferty należy dołączyć następujące dokumenty: (…)
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.