kio:22440

WYROK Warszawa, dnia 29 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Emilia Garbala Małgorzata Jodłowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2024 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez Odwołującego - wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Wspólnego Zamawiającego: Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich z siedzibą w Łodzi, Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Balzola Polska Sp. z o.o. ​z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 5, 7 i 8 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty wykonawcy Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 oraz 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/8 oraz Zamawiającego ​w części 6/8 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 17 700 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi oraz Zakład Wodociągów Kanalizacji i Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi prowadzą wspólnie postępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa ul. Franciszkańskiej na odcinku od rejonu posesji nr 24 do ul. Północnej w Łodzi w systemie zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 listopada 2023 r., nr 00715820-2023 (numer wydania Dz. U.S: 227/2023). W dniu 1 lipca 2024 r. Odwołujący – wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub „Balzola”) i odrzucenia oferty tego Wykonawcy w sytuacji, w której Balzola podlega wykluczeniu z Postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po jej stronie długotrwale nienależycie wykonywała istotne zobowiązania (względnie nie wykonywała tych zobowiązań), wynikające z wcześniej zawartych umów o udzielenie zamówienia publicznego, co doprowadziło w przypadku: a)umowy nr GKil.272.205.2016.EZ z Gminą Czernica na budowę Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Dobrzykowicach Etap A - Przedszkole i Etap B – Szkoła do naliczenia wobec Balzoli kary umownej z tytułu braku usunięcia wad przedmiotu umowy oraz konieczności zlecenia ich usunięcia w ramach wykonawstwa zastępczego, co skutkowało powstaniem szkody po stronie zamawiającego, który był stroną tej umowy; b)umowy nr DO/464/17 z Tramwaje Śląskie S.A. na wykonanie zadania pn. „Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. Piłsudzkiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86”- zadanie nr 3; numer postępowania: UE/JRP/B/237/2017 do naliczenia w stosunku do konsorcjum wykonawcy (w skład którego wchodziła Balzola) kary umownej w wysokości 1.981.376,14 zł; c)umowy nr 2/ZP/2018 z dnia 18.10.2018 r. z Gminą Miejską Mielec na wykonanie zadania pn. „Budowa hali sportowej na terenie MOSIR przy ul. Solskiego 1 w Mielcu” do naliczenia w stosunku do konsorcjum wykonawcy (w skład którego wchodziła Balzola) kar umownych w łącznej wysokości 27.114.683,40 zł, w tym kary umownej w wysokości 9.960.000,00 zł z tytułu zwłoki w ukończeniu przedmiotu zamówienia, a także do zlecenia przez ww. zamawiającego wykonawstwa zastępczego podmiotowi trzeciemu w miejsce konsorcjum, którego członkiem była Balzola; 2)art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Balzoli i odrzucenia oferty tego Wykonawcy w sytuacji, w której Balzola podlega wykluczeniu z Postępowania, albowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca przedstawiła Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd/zataiła informacje dotyczące wystąpienia w stosunku do tego Wykonawcy okoliczności wskazanych w pkt 1 zarzutów, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez Zamawiającego, albowiem dotyczyły wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp podstaw wykluczenia Balzoli z Postępowania; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.

1. a)Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Balzoli, a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż została złożona przez Wykonawcę, który podlega wykluczeniu z Postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) Pzp; 4)art. 110 ust. 2 pkt 1) – 3) Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny i uznanie że Balzola skutecznie dokonała samooczyszczenia w zakresie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, którą notyfikowała Zamawiającemu pismem z dnia 07.06.2024 r., w sytuacji, gdy wspomniane samooczyszczenie nie było skuteczne, gdyż pozbawione było cechy dobrowolności, było spóźnione i nie zostało podjęte przez Balzolę samodzielnie, lecz na skutek wezwania Zamawiającego i ujawnienia przez niego podania nieprawdy przez Balzolę w dokumencie JEDZ, a niezależnie od tego przeprowadzenie ww. procedury miało pozorny charakter; 5)art. 110 ust. 2 pkt 1) – 3) i ust. 3 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Balzola udowodniła, iż spełniła wszystkie przesłanki z art. 110 ust. 2 Pzp w ramach przeprowadzonej procedury samooczyszczenia w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a podjęte przez nią czynności potwierdzają rzetelność tego Wykonawcy i niepodleganie wykluczeniu z uwagi na ww. podstawę, pomimo że Balzola nie wywiązała się z ciężaru dowodzenia przesłanek ww. przepisu, jak również nie wyjaśniła wyczerpująco i transparentnie okoliczności związanych ze swoim nieprawidłowym zachowaniem dotyczącym wprowadzenia Zamawiającego błąd poprzez zatajenie informacji o swojej historii kontraktowej; 6)art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”), a także art. 16 pkt 1) Pzp, mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Balzoli, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w dokumencie JEDZ poprzez udzielenie odpowiedzi „NIE” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub, w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, pomimo wystąpienia w stosunku do Balzoli sytuacji opisanych w zarzucie sformułowanym w pkt 1) lit.
2. a)– c); a w konsekwencji ww. zarzutów 7)art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Balzolę w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta STRABAG, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku wykluczenia Balzoli z Postępowania i zaniechania odrzucenia złożonej przez nią oferty; 8)art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Balzola, która podlega wykluczeniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co też Postępowanie straciło walor przejrzystości. W oparciu o przedstawione zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Balzolę, jako oferty najkorzystniejszej, 2) wykluczenie Balzoli z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenie oferty tego Wykonawcy, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu z wyłączeniem oferty Balzoli. Ponadto wniósł o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach Postępowania, na które powołano się w uzasadnieniu odwołania; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych, które zostaną udokumentowane fakturą VAT złożoną na rozprawie. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał: „2. Zgodnie z pkt 1 Rozdziału VII SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy nie podlegający wykluczeniu. W pkt 2 tego Rozdziału Zamawiający wskazał, że wykluczy wykonawcę w sytuacji zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1-6 Pzp. Z kolei w pkt 5 Rozdziału VII Zamawiający wskazał, że wykluczy wykonawcę w sytuacji zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-10 Pzp. 3. W zakresie podstaw wykluczenia, których dotyczą zarzuty niniejszego odwołania Zamawiający powtórzył w Rozdziale VII pkt 5 ppkt 7, 8 i 10 SW Z odpowiednie przepisy ustawy Pzp, tj. art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) oraz 10) Pzp.” (…) „W Podstępowaniu, zgodnie z Rozdziałem IX pkt 1 SW Z, Zamawiający przewidział złożenie dokumentu JEDZ na zasadach wynikających z art. 139 ust. 2 Pzp, tj. na wezwanie Zamawiającego i w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie z Rozdziałem IX pkt 2.6.3. SW Z, wykonawca zobowiązany był wypełnić część III JEDZ w zakresie następujących podstaw wykluczenia: − podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo; − podstawy związane z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne; − podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi; − podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym. 5. Balzola, jako Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona przez Zamawiającego, w odpowiedzi na Jego wezwanie z dnia 14.02.2024 r. przedstawiła dokument JEDZ, który zawiera informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a jednocześnie mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. 6. W dokumencie JEDZ, w części III sekcja C, Balzola udzieliła odpowiedzi „NIE” na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Dowód: Dokument JEDZ Balzoli (w aktach Postępowania) 7. Odpowiedź Balzoli na ww. pytanie nie koresponduje z informacjami, do których dotarł Odwołujący, a z których wynika, że w stosunku do ww. Wykonawcy zachodzi część sytuacji, o których mowa w ww. pytaniu, co implikowało obowiązek udzielenia odpowiedzi „TAK” i opisania tych sytuacji w JEDZ.” (…) „W oparciu o zawarte w JEDZ informacje, Zamawiający błędnie ocenił i wybrał w dniu 04.03.2024 r. ofertę Balzoli jako najkorzystniejszą. Na tę czynność odwołanie złożył STRABAG w dniu 14.03.2024 r., które zostało zarejestrowane w Izbie pod sygn. KIO 844/24. 10. STRABAG zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 7), 8)i 10) Pzp wskazując, że Balzola powinna zostać wykluczona z Postępowania, albowiem po pierwsze, zachodzą wobec niej podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7), a po drugie wprowadziła w błąd Zamawiającego co do istnienia tych okoliczności. W odwołaniu wskazano na dwie zawarte przez Balzolę umowy: − Umowę nr GKil.272.205.2016.EZ z Gminą Czernica na „Budowę Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Dobrzykowicach Etap A - Przedszkole i Etap B - Szkoła" (dalej jako: „Umowa Czernica”) − Umowę nr DO/464/17 z Tramwaje Śląskie S.A. na wykonanie zadania pn. „Budowa i modernizacja infrastruktury torowo- sieciowej w ciągu ul. Piłsudzkiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86”- zadanie nr 3 (dalej: „Umowa TŚ”). 11. W ramach obu ww. umów Balzoli naliczono kary umowne za nienależyte wykonywanie obowiązków umownych, co zresztą szczegółowo opisane jest w dokumentacji Postępowania m.in. na skutek informacji przekazanych przez Gminę Czernica oraz Tramwaje Śląskie S.A. 12. W odwołaniu w sprawie o sygn. KIO 844/24 STRABAG podniósł, że Balzola znalazła się w sytuacji, w której nienależycie wykonała poprzednio zawarte umowy o zamówienie publiczne, co doprowadziło do odszkodowań w znacznej wysokości (które przybrały postać kar umownych) oraz wprowadzenia wykonawstwa zastępczego. Mimo to, Balzola żadnej z tych sytuacji nie notyfikowała Zamawiającemu w JEDZ i zataiła je przed nim, co miało istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu – Zamawiający dokonał wyboru Balzoli nie mając wiedzy o jej sytuacji podmiotowej. W związku z czym, Zamawiający pozbawiony został możliwości zweryfikowania Balzoli pod kątem oceny jej oferty i wyboru. Dowód: Odwołanie STRABAG z dnia 14.03.2024 r. w sprawie o sygn. KIO 844/24 wraz z załącznikami (w aktach Postępowania) 13. Na skutek odwołania w sprawie o sygn. KIO 844/24 Zamawiający zdecydował się unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwać Balzolę do złożenia wyjaśnień w związku z zarzutami wspomnianego odwołania i realizacją wskazanych tam umów. 14. Balzola pismem z dnia 05.04.2024 r. ustosunkowała się do zarzutów odwołania, a także poinformowała o naliczonych karach umownych i sporze, jaki wyniknął w związku z realizacją umowy nr 2/ZP/2018 z dnia 18.10.2018 r. z Gminą Miejską Mielec na wykonanie zadania pn. „Budowa hali sportowej na terenie MOSIR przy ul. Solskiego 1 w Mielcu” (dalej jako: „Umowa Mielec”). 15. Po otrzymaniu ww. wyjaśnień, Zamawiający zwrócił się do zamawiających publicznych wszystkich trzech wspomnianych umów (Czernica, TŚ, Mielec) z prośbą o udzielenie informacji o okolicznościach ich realizacji, w tym m.in. naliczonych karach umownych. W odpowiedzi wszyscy zamawiający potwierdzili wystąpienie okoliczności związanych z nienależytym wykonywaniem umów przez Balzolę i podstawy do naliczenia kar umownych, względnie wprowadzenia wykonawstwa zastępczego. 16. Na skutek zgromadzonych informacji (a w szczególności tych dotyczących Umów TŚ i Mielec) Zamawiający doszedł do przekonania, że Balzola winna zostać wykluczona z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) Pzp, a jej oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.
3. a)Pzp. Pismem z dnia 29.05.2024 r. Zamawiający wezwał Balzolę do poprawienia dokumentu JEDZ i przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w odniesieniu do podstaw wykluczenia przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) Pzp. 17. Balzola pismem z dnia 05.06.2024 r. zwróciła się do Zamawiającego z wnioskiem o reasumpcję jego stanowiska w zakresie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i związanego z tą podstawą wezwania do przeprowadzenia samooczyszczenia. Kolejnym pismem z dnia 07.06.2024 r. Balzola złożyła oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp. 18. Pismem z dnia 19.06.2024 r. Zamawiający unieważnił czynność z dnia 29.05.2024 r. w zakresie wezwania Balzoli odnośnie wezwania do uzupełnienia JEDZ w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) Pzp oraz przedstawienia środków podjętych w ramach self-cleaning odnośnie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Czynność unieważnienia została rzekomo podjęta na skutek ponownej analizy oceny złożonych wyjaśnień przez Balzolę oraz zamawiających publicznych Umów Czernica, TŚ oraz Mielec. Warto jednak nadmienić, iż przed wystosowaniem pisma z dnia 19.06.2024 r. Balzola złożyła w tej sprawie odwołanie zarejestrowane pod sygn. KIO 2026/24 na czynność z dnia 29.05.2024 r. Wobec unieważnienia tej czynności przez Zamawiającego postępowanie odwoławcze zostało umorzone na skutek braku substratu zaskarżenia. 19. W dniu 21.06.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Balzoli jako najkorzystniejszej.”. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp Odwołujący wskazał: „Z dokumentów zgromadzonych w aktach Postępowania wynika, że Balzola w odniesieniu do wszystkich trzech Umów, których nie ujawniła w JEDZ (Czernica, TŚ i Mielec) w znacznym stopniu, tudzież długotrwale nienależycie wykonywała istotne zobowiązania umowne, co skutkowało naliczaniem przez zamawiających kar umownych oraz korzystania z instytucji wykonawstwa zastępczego. II.1. Umowa nr GKil.272.205.2016.EZ z Gminą Czernica na „Budowę Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Dobrzykowicach Etap A - Przedszkole i Etap B -Szkoła" – kara umowna i wykonawstwo zastępcze 21. Przedmiot Umowy Czernica został wykonany z wadami w odniesieniu do nawierzchni bezpiecznych boisk i placów zabaw. Gmina Czernica wielokrotnie bezskutecznie wzywała Balzolę do naprawy wad przedmiotu Umowy celem osiągnięcia przez ten przedmiot Umowy stanu pożądanego i prawidłowego. 22. Wskutek powyższego, Gmina Czernica na podstawie § 10 ust. 1 pkt 3) Umowy Czernica w dniu 20.03.2023 r. naliczyła konsorcjum, którego liderem była Balzola, karę umowną w wysokości 520.000 zł wobec zwłoki Balzola w usunięciu ww. wad. Kara umowna została udokumentowana notą księgową nr NK/0009/2023 z dnia 20.03.2023 r. Zgodnie z informacją udzieloną przez Gminę Czernica: − Balzola do dnia 07.03.2024 r. nie kwestionowała zasadności, ani wysokości naliczonej przez Gminę kary umownej; − kara umowna została w zakresie kwoty 514.017 zł zaspokojona w wyniku zajęcia i wypłaty środków z gwarancji bankowej nr DOK3766GW B16AA stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania Umowy Czernica w odniesieniu do roszczeń z tytułu rękojmi; − do zapłaty na rzecz Gminy Czernica pozostaje jeszcze tytułem ww. kary kwota 5.983 zł. Dowód: Wniosek z dnia 06.03.2024 r. ws. udostępnienia informacji publicznej Pismo Urzędu Gminy Czernica z dnia 07.03.2024 r., nr OiSO.1431.44.2024.MP Umowa nr GKil.272.205.2016.EZ z dnia 16.12.2016 r. Nota księgowa nr NK/0009/2023 z dnia 20.03.2023 r. (wszystkie ww. dokumenty stanowią załączniki do odwołania STRABAG z dnia 14.03.2024 r. w sprawie o sygn. KIO 844/24 i znajdują się w aktach Postępowania) 23. Wysokość i podstawa umowna naliczonej kary świadczą o tym, iż Balzola w odniesieniu do wszystkich wad w przedmiocie Umowy Czernica pozostaje w zwłoce z ich usunięciem łącznie przez 1.040 dni. Odwołujący nie dysponuje informacjami, czy powyższa kara dotyczy kilku, czy też kilkuset wad przedmiotu Umowy i jaki jest czas zwłoki w usunięciu każdej z tych wad, niemniej zarówno wysokość kary, jak i globalny okres zwłoki w usuwaniu wszystkich wad są znaczące. Na marginesie warto dodać, że naliczona kara umowna skonsumowała całe zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi w postaci gwarancji bankowej, które wynosiło 514.017 zł. 24. Niezależnie od naliczonej kary i wobec długotrwałego braku wykonania przez Balzolę napraw wad pomimo takiej konieczności, Gmina Czernica zmuszona została na podstawie § 13 ust. 4 Umowy Czernica zlecić usunięcie wad przedmiotu Umowy w ramach wykonawstwa zastępczego podmiotowi trzeciemu – SOLID-STET Sp. z o.o. Sp.k. Z tego tytułu Gmina Czernica poniosła dodatkowy koszt w wysokości 928.042,13 zł stanowiący jej szkodę w związku z nienależytym wykonaniem przez Balzolę istotnych obowiązków umownych związanych z obowiązkiem wykonania kompletnego i pozbawionego wad przedmiotu Umowy Czernica. Jak wynika z informacji przekazanych przez Gminę Czernica, wystąpiła ona przeciwko Balzoli do Sądu Okręgowego we Wrocławiu z powództwem o zapłatę odszkodowania w związku z poniesionym kosztem wykonawstwa zastępczego udokumentowanym fakturą VAT nr 03/10/2023 z dnia 29.09.2023 r. W dniu 14.02.2024 r. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w sprawie o sygn. X GNc 116/24 wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym, którym nakazał Balzoli zapłatę dochodzonego przez Gminę Czernica roszczenia. Dowód: Pismo Urzędu Gminy Czernica z dnia 07.03.2024 r., nr OiSO.1431.44.2024.MP Faktura nr 03/10/2023 z dnia 29.09.2023 r. (wszystkie ww. dokumenty stanowią załączniki do odwołania STRABAG z dnia 14.03.2024 r. w sprawie o sygn. KIO 844/24 i znajdują się w aktach Postępowania) 25. Powyższe informacje, do których STRABAG dotarł w toku Postępowania zostały potwierdzone następnie w piśmie Gminy Czernica do Zamawiającego z dnia 14.06.2024r., które znajduje się w aktach Postępowania. 26. Balzola w dokumencie JEDZ przedłożonym Zamawiającemu nie przedstawiła ww. informacji. Co więcej, udzielając odpowiedzi „NIE” na pytanie, czy znajdowała się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, de facto zataiła ww. okoliczności wprowadzając Zamawiającego w błąd odnośnie swojej sytuacji podmiotowej i uniemożliwiając zbadanie ww. okoliczności. Kwestia prawidłowego 2 520.000 zł / 500 zł = 1.040 dni (stawka kary wynosi 500 zł/dzień zwłoki) wykonania przedmiotu Postępowania (obejmująca także jego sprawność, bezawaryjność, czy solidność) wydaje się zaś mieć istotne znaczenia dla Zamawiającego, skoro jednym z kryteriów oceny ofert uczynił kryterium „Gwarancja jakości i rękojmia na wykonany przedmiot umowy” związane z okresem udzielonej gwarancji i rękojmi. 27. W ocenie Odwołującego ww. okoliczności wyczerpują przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Zasadniczym obowiązkiem Balzoli w ramach Umowy Czernica było wykonanie i przekazanie Gminie Czernica kompletnego i prawidłowo wykonanego przedmiotu Umowy Czernica (zob. § 6 ust. 2 pkt 1) Umowy Czernica). Wskazany obowiązek umowny obejmuje realizację przedmiotu Umowy pozbawionego wad, a jeśli takie wystąpią, to wykonawca zobowiązany jest je usunąć. Jak wynika z przytoczonych powyżej okoliczności – przedmiot Umowy Czernica posiadał liczne wady, od których usunięcia Balzola długotrwale się uchylała, pomimo wielokrotnych wezwań ze strony Gminy do naprawy nawierzchni bezpiecznych boisk i placów zabaw. 28. W tym kontekście Odwołujący zwraca uwagę, że nawet w przypadku uznania, iż brak usuwania wad przedmiotu Umowy nie wyczerpuje przesłanki „znaczącego niewykonywania”, nie oznacza to, że Balzola nie podlega wykluczeniu. Zgodnie z doktryną: „niekiedy jednak także drobne niedociągnięcia będą prowadzić do wykluczenia wykonawcy, jeżeli się powtarzają. Nienależyte wykonanie zobowiązania nie musi być znaczące w przyjętym wyżej znaczeniu, jeżeli wykonawca „długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie”. Długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania ma miejsce, jeżeli wykonawca regularnie nienależycie wykonuje zobowiązanie, nawet jeżeli w danym wypadku stopień wadliwości nie jest znaczny”. Z informacji przekazanych przez Gminę Czernica wynika, że Balzola uchylanie się od obowiązku usuwania wad miało miejsce wielokrotnie. 29. Art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp oprócz przesłanki niewykonywania/nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania umownego wymaga również wystąpienia skutku w postaci „wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Taki skutek ma miejsce w omawianej sprawie, gdyż Balzoli naliczono karę umowną na podstawie § 10 ust. 1 pkt 3) Umowy Czernica, którą następnie zaspokojono z gwarancji bankowej, która miała zabezpieczać roszczenia z tytułu rękojmi za wady (§ 14 ust. 3 Umowy Czernica). Tym samym, Gmina Czernica na skutek niewykonywania istotnych zobowiązań umownych związanych z naprawą wad zmuszona została zrealizować przewidziane umową uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. 30. Nadto, w kontekście skutku przewidzianego w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp należy zwrócić uwagę, że ww. nienależyte wykonanie obowiązku umownego determinowało skorzystanie z wykonawstwa zastępczego w zakresie naprawy boisk i placów zabaw. Następstwem tego jest szkoda Gminy w wysokości 928.042,13 zł. Wartość napraw uzasadnia wniosek, że wady w wykonanym przez Balzola przedmiocie Umowy Czernica nie miały charakteru incydentalnych usterek. Koszt ich usunięcia przenosił bowiem wartość zabezpieczeń przewidzianych na wypadek wystąpienia wad w przedmiocie Umowy Czernica. II.2. Umowa nr DO/464/17 z Tramwaje Śląskie S.A. na wykonanie zadania pn. „Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. Piłsudzkiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86”- zadanie nr 3; numer postępowania: UE/JRP/B/237/2017 – kara umowna 31. Balzola (jako partner) w konsorcjum z Construcciones y Promociones Balzola S.A. i NDI Sopot S.A. (będącą liderem) zawarła w dniu 29.09.2017 r. Umowę TŚ z Tramwaje Śląskie S.A.. Wynagrodzenie umowne opiewało na kwotę 20.656.981,98 zł brutto. W dniu 17.08.2022 r. Tramwaje Śląskie S.A. naliczyły wobec konsorcjum karę umowną w wysokości 1.981.376,14 zł, co dokumentować ma nota księgowa nr 3/JRP-B/2022 z dnia 17.08.2022 r. 32. Biorąc pod uwagę wartość naliczonej kary w stosunku do wartości wynagrodzenia umownego wykonawcy (9,59% wartości wynagrodzenia umownego brutto) oraz okoliczności jej naliczenia udokumentowane w aktach Postępowania (w szczególności pismo Tramwajów Śląskich S.A. z dnia 22.05.2024 r., które znajduje się w aktach Postępowania, uzasadnionym była konstatacja, że przyczyną jej naliczenia musiało być znaczące naruszenie istotnego obowiązku umownego przez konsorcjum (w tym Balzoli). Co więcej, taką ocenę Zamawiający podzielał w piśmie z dnia 29.05.2024 r. wskazując, że okoliczności realizacji Umowy TŚ uzasadniają przyjęcie, że mamy w tym przypadku do czynienia ze spełnieniem przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. 33. Jak wynika z informacji przekazanych przez Tramwaje Śląskie S.A., ww. zamawiający wobec braku zaspokojenia przez konsorcjum wspomnianej kary umownej w dniu 29.11.2022 r. wytoczył przeciwko konsorcjum powództwo o zapłatę kwoty 1.981.376,14 zł przed Sądem Okręgowym w Katowicach, które jest w toku i zostało zarejestrowane pod sygn. XIII GC 67/23. Okoliczność, iż spór nie został zakończony uzasadnia przypuszczenie, że pozwani (w tym Balzola) kwestionują żądanie pozwu, co jednak nie uzasadnia braku zamieszczenia w JEDZ informacji o naliczonej karze umownej i w konsekwencji udzielenia odpowiedzi negatywnej na pytanie, czy Balzola znajdowała się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje. Dowód: Pismo Tramwaje Śląskie S.A. z dnia 23.02.2023 r., nr ND/DO/143/2023 (dokument stanowi załącznik do odwołania STRABAG z dnia 14.03.2024 r. w sprawie o sygn. KIO 844/24 i znajduje się w aktach Postępowania) 34. Fakt, iż w toku postępowania sądowego negowana jest zasadność naliczenia przez Tramwaje Śląskie S.A. w związku z realizacją Umowy z TŚ wskazanej kary umownej pozostaje bez znaczenia dla obowiązku notyfikowania tej okoliczności Zamawiającemu w dokumencie JEDZ. Ocena okoliczności tej sprawy pod kątem ewentualnego wykluczenia Balzoli na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp powinna być dokonywana przez Zamawiającego, a nie Wykonawcę. II.3. Umowa nr 2/ZP/2018 z dnia 18.10.2018 r. z Gminą Miejską Mielec na wykonanie zadania pn. „Budowa hali sportowej na terenie MOSIR przy ul. Solskiego 1 w Mielcu – kara umowna i wykonawstwo zastępcze 35. Z akt Postępowania wynika, że w odniesieniu do Umowy Mielec przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp również została spełniona. Jak podaje Gmina Miejska Mielec, w ramach Umowy Mielec Balzoli naliczono kary umowne rzędu kilkunastu milionów złotych. Tylko w zakresie braku tudzież nieterminowych płatności na rzecz podwykonawców zamawiający naliczył kary w łącznej wysokości ponad 16 milionów złotych. 36. Najistotniejsza w tej sprawie jest jednak kara umowna związana ze zwłoką w wykonaniu Umowy Mielec opiewająca na kwotę 9.960.000 zł. Zwłoka w realizacji Umowy Mielec była znacząca. Wszak jak wynika z pisma Gminy Miejskiej Mielec z dnia 20.05.2024 r., które znajduje się w aktach Postępowania, jej zakończenie miało mieć miejsce 24.01.2022 r., a ostatecznie obiekt oddany został dopiero 16.06.2023 r., a więc z prawie 1,5- roczną zwłoką. 37. Godzi się przy tym zauważyć, jak diametralnie odbiega relacja Balzoli z przebiegu wykonania tej Umowy w stosunku do tego przedstawiła Gmina Miejska Mielec w piśmie do Zamawiającego z dnia 20.05.2024 r. W piśmie szczegółowo omówiono data po dacie przebieg realizacji i postępowanie Balzoli. 38. Fakt, iż Balzola wytoczyła Gminie Miejskiej Mielec powództwo o zapłatę nie dyskredytuje stanowiska ww. zamawiającego i wytkniętych przez niego uchybień w wykonaniu istotnych zobowiązań umownych przez Balzolę w sposób długotrwały i uciążliwy. 39. Znamiennym jest, że Gmina Miejska Mielec jest niezwykle drobiazgowa w przypadku okoliczności związanych z naliczeniem kar umownych i wykonawstwem zastępczym wprowadzonym na tej Umowie (co dodatkowo winno skłaniać Balzolę o informowaniu w ramach swojej historii kontraktowej o okolicznościach związanych z wykonaniem tej Umowy). 40. Balzola kwestionuje rzecz jasna naliczone w ramach Umowy Mielec kary umowne, niemniej należy zauważyć, że w sposób zdawkowy komentuje uwagi Gminy Miejskiej Mielec przekazane Zamawiającemu. 41. W ocenie STRABAG Zamawiający miał podstawy ku temu, aby uznać, że w stosunku do Balzoli zachodzi podstawa wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, tym bardziej, że na taki tok jego rozumowania wskazywało już pismo z dnia 29.05.2024 r. Dowód: pismo Gminy Miejskiej Mielec z dnia 20.05.2024 r. (w aktach Postępowania) art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp. 42. W ocenie Odwołującego Balzola udzielając odpowiedzi „NIE” na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wprowadziła Zamawiającego w błąd odnośnie swojej sytuacji podmiotowej zatajając fakt naliczenia wobec niej przez zamawiających publicznych w ramach umów wymienionych w części II powyżej, kar umownych i odszkodowania (związanego z kosztami wykonawstwa zastępczego, o którym mowa w odniesieniu do Umowy Czernica) oraz wdrożonych instytucji wykonawstwa zastępczego (Umowy Czernica i Mielec). 43. Kwestia udzielenia odpowiedzi na pytanie dotyczące zdarzeń kontraktowych wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp została transparentnie wyjaśniona w wyroku Izby z dnia 14.03.2022 r., sygn. KIO 449/22, którego fragment Odwołujący przywołał we wcześniejszym fragmencie uzasadnienia Odwołania. 44. Udzielenie odpowiedzi „TAK/NIE” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest ściśle powiązane z dalszym obowiązkiem opisu sytuacji odpowiadających kryteriom przewidzianym w tym pytaniu. 45. Udzielenie odpowiedzi na ww. pytanie, a w dalszej kolejności opisania przez wykonawcę sytuacji, które odpowiadają okolicznościom wskazanym w pytaniu jest prosty - jest nim umożliwienie Zamawiającemu dokonania indywidualnej oceny każdego takiego przypadku opisanego w JEDZ właśnie z celu zweryfikowania, czy są to przypadki o których mowa przesłance wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) czy 7) Pzp. Formularz JEDZ w jednoznaczny sposób nakłada na wykonawcę obowiązek podania informacji o okolicznościach objętych fakultatywnymi przesłankami wykluczenia po to, aby Zamawiający mógł dokonać ich indywidulanej ocen. 46. Wszak nie ulega wątpliwości, iż oceny spełnienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp dokonuje zamawiający, a nie wykonawca. „JEDZ jest dokumentem kategorycznym, jeżeli chodzi o wagę oświadczeń i informacji, jakie wykonawca przedstawia zamawiającemu za jego pomocą. W przypadku zaznaczenia „NIE” wykonawca staje się niejako „sędzią we własnej sprawie” i uniemożliwia zamawiającemu oraz ewentualnie Izbie dokonania oceny, czy wykonawca daje rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji, której dotyczy pytanie JEDZ. Trudno przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji”. 47. W przypadku umów wskazanych w części II uzasadnienia kary umowne związane są z nienależytym wykonaniem istotnych obowiązków umownych, jakimi było terminowe oddanie prawidłowego przedmiotu umowy tj. kompletnego, pozbawionego wad. 48. Fakt, iż Wykonawca w ramach własnej, indywidualnej oceny traktuje naliczone kary umowne jako nieistotne tj. nie związane z sytuacjami opisanymi np. w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, czy kwestionuje zasadność kar umownych nałożonych na niego nie stanowią żadnego argumentu za odstąpieniem od ich podania w Dokumencie JEDZ i tym samym udzieleniem odpowiedzi „NIE” na omawiane wcześniej pytanie. 49. Co więcej, argumentacja Balzoli, jakoby w związku z orzecznictwem Izby i poglądami doktryny dokonała samodzielnie analizy swojej sytuacji kontraktowej i w jej następstwie uznała, że wszystkie 3 ww. umowy nie kwalifikują się do tego, aby poddać je pod analizę Zamawiającego, a nawet wspominać o nich przy okazji złożenia JEDZ, jest nieprzekonująca. W przypadku Umowy Mielec takiej konstatacji Balzoli nie sposób przyznać racji choćby z tego względu, że jej partner z konsorcjum realizującego Umowę Mielec - Mosty Łódź S.A. w składanych przez siebie dokumentach JEDZ notyfikuje okoliczności związane z Umową Mielec. Nadto, taka notyfikacja w odniesieniu do Mostów Łódź S.A. to nie efekt działania na przestrzeni ostatniego miesiąca czy kwartału. Mosty Łódź S.A. w składanym JEDZ, a w zasadzie w załączniku do niego co najmniej od listopada ubiegłego roku informują o okolicznościach Umowy Mielec dając tym samym zamawiającym możliwość samodzielnej oceny tej sytuacji, a nie dozowania wiedzy, jak uczyniła w tym przypadku Balzola. Dowód: Dokument JEDZ Mosty Łódź S.A. z dnia 29.11.2023 r. złożony w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA [załącznik nr 7 do odwołania] Załącznik nr 1 do JEDZ Mosty Łódź S.A. datowany na dzień 07.11.2023 r. [załącznik nr 8 do odwołania] 50. Nie sposób uznać w świetle zasad doświadczenia życiowego oraz praktyki rynku zamówień publicznych, aby brak informacji o karach związanych z istotnymi obowiązkami umownymi, naliczonych w ramach innych umów o zamówienie publiczne, a w dalszej kolejności zaznaczenie odpowiedzi „NIE” były wynikiem omyłki, czy błędnej interpretacji, tym bardziej, że w realiach tej sprawy mamy do czynienia z podwyższonym miernikiem staranności (art. 355 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp). Miernik ten nakłada na podmioty będące profesjonalistami obowiązek rzetelnego i skrupulatnego przygotowania ofert przetargowych, w których deklarowany stan rzeczy będzie odpowiadać rzeczywistości. 51. Informacje podawane w Postępowaniu składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z warunki udziału w Postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane przez pryzmat staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, mają zastosowanie przepisy kc. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23.10.2003 r. sygn. V CK 311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania.”. 52. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. 53. W świetle powyższego, brak podania przez Balzolę w dokumencie JEDZ informacji o nałożeniu kar umownych o łącznym wymiarze kilku, jeśli nie kilkunastu milionów złotych w związku z nienależytym wykonywaniem Umów Czernica, TŚ i Mielec (równoznaczny z udzieleniem odpowiedzi „NIE” na ww. pytanie) jest wprowadzeniem Zamawiającego w błąd odnośnie dopuszczalności udziału w Postępowaniu tego Wykonawcy. Jest to okoliczność istotna z punktu widzenia decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, albowiem dotyczy ustalonych przez niego w SW Z podstaw weryfikacji zdolności wykonawców do wykonania zamówienia. Postawę Balzoli należy traktować jak przypadek rażącego niedbalstwa w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Decydując się na weryfikację rzetelności wykonawców poprzez ustalenie w SW Z przesłanek wykluczenia Zamawiający ma prawo dyskwalifikować tych z nich, którzy nie dają gwarancji należytego wykonania zamówienia. 54. Niezależnie od kwestii spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, przedstawiona wyżej argumentacja uzasadnia również wykluczenie Balzoli z Postępowania i następnie odrzucenie oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, który to przepis ma charakter samodzielny. 55. „Dla zastosowania podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych muszą zaistnieć łącznie następujące przesłanki: 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, wprowadzającej zamawiającego w błąd, 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Jeżeli więc w przetargu dojdzie do wypełnienia wskazanych przesłanek, zamawiający ma obowiązek zastosować sankcję w postaci eliminacji wykonawcy z postępowania. Zastosowanie omawianej normy, zgodnie z jej brzmieniem, nie jest zależne od tego, czy w przetargu potwierdzą się inne podstawy wykluczenia. Jest to samodzielny, odrębny przepis, który nie jest uzależniony od stwierdzenia przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 wskazanej ustawy”. 56. Kwestia spełnienia pierwszej z przesłanek przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp wymienionych w przytoczonym powyżej wyroku KIO została już omówiona w poprzednich fragmentach odwołania. W tym miejscu należy jedynie poprzestać na konstatacji, iż brak uwzględnienia przez Balzolę w dokumencie JEDZ informacji o naliczonych karach umownych przez Gminę Czernica, Gminę Miejską Mielec i Tramwaje Śląskie S.A. (jako konsekwencja udzielenia odpowiedzi „NIE”) czyni niezgodną z rzeczywistością odpowiedź udzieloną na pytanie o odszkodowania lub inne sankcje w związku wcześniej zawartymi umowami o udzielenie zamówienia publicznego. 57. Jeśli zaś chodzi o drugą z przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, w doktrynie wyjaśnia się, że z lekkomyślnością mamy do czynienia, gdy wykonawca jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie. Niedbalstwo ma zaś miejsce wówczas, gdy wykonawca podaje nieprawdziwe informacje, nie zdając sobie z tego sprawy. 58. Postępowanie Balzoli polegające na braku uwzględnienia informacji dotyczącej kar naliczonych przez Gminy Czernię i Mielec oraz Tramwaje Śląskie S.A. jawi się więc co najmniej, jako przejaw niedbalstwa wyrażający się w tym, że ww. Wykonawca nie dołożył należytej staranności w przygotowaniu informacji, które następnie przekazał Zamawiającemu w ramach Dokumentu JEDZ. 59. W odniesieniu do Balzoli i jej oferty spełniona jest również ostatnia z przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp. Na gruncie ww. przepisu wykluczenie winno nastąpić już za podanie wprowadzających w błąd informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Świadczy o tym użycie sformułowania „co mogło mieć wpływ”. W piśmiennictwie do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zalicza się informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy czy też odrzucenia jego oferty10. Kwestia naliczonych wobec Balzoli kar umownych przez ww. zamawiających oraz nienależytego wykonania obowiązków umownych, z którymi te kary są powiązane rzutuje zaś na kwestię wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp.” (…) W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 110 ust. 2 pkt 1) – 3) Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp. Samooczyszczenie w zakresie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, które Balzola notyfikowała Zamawiającemu oświadczeniem z dnia 07.06.2024 r. było nieskuteczne, w związku z czym ww. wykonawca winien zostać wykluczony z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a złożona przez niego oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.
4. a)i
5. c)Pzp. 61. Należy bowiem wskazać, że ujawnienie okoliczności dotyczących Umowy Czernica, Umowy TŚ i wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez Balzolę na skutek niezgodne z rzeczywistością wypełnienia dokumentu JEDZ nie wynikało z inicjatywy Balzoli. O podaniu nieprawdy w zakresie ww. umów Zamawiający powziął wiedzę od Odwołującego i następnie sam zaczął „dopytywać” Balzolę z jakich przyczyn nie ujawniła faktu naliczenia w obu ww. kontraktach kar umownych. Dowód: Odwołanie STRABAG w sprawie o sygn. KIO 844/24 wraz z załącznikami (w aktach Postępowania) Pismo Zamawiającego z dnia 28.03.2024 r. do Balzoli (w aktach Postępowania) 62. Jeśli chodzi o Umowę Mielec, Balzola ujawniła związane z nią zdarzenia kontraktowe w wyjaśnianiach z dnia 05.04.2024 r. Trudno jednak nie odnieść wrażenia, że podanie informacji o Umowie Mielec wynikało z tego, iż Zamawiający zdążył już „przyłapać” Balzolę na niepodaniu informacji odnośnie Umów Czernica i TŚ. 63. Odwołujący stoi na stanowisku w ślad za poglądem wyrażonym przez Izbę w wyroku z dnia 21.02.2024 r., sygn. KIO 353/24, iż „podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 p.z,p., nie przysługuje”. 64. W ocenie Odwołującego w takiej sytuacji Balzola nie jest uprawniona do zmiany dokumentu JEDZ, podania odpowiedzi „TAK” na pytanie w części III sekcji C ww. dokumentu i ujawnienia zdarzeń kontraktowych związanych z Umowami Czernica, TŚ oraz Mielec. Tym bardziej nie jest to możliwe w sytuacji, gdy Zamawiający powziął sam lub na skutek wniesionego odwołania (jak miało to miejsce w przypadku STRABAG) wiedzę o informacjach, które nie zostały ujawnione w JEDZ. 65. Ujawnienie okoliczności naliczenia kar, odszkodowań i wdrożenia wykonawstwa zastępczego wobec Balzoli w ramach Umów Czernica, TŚ oraz Mielec nie nastąpiło jednak z inicjatywy Balzoli. 66. W rezultacie, również self-cleaning Balzoli nie miał charakteru dobrowolnego i przede wszystkim nie był wynikiem inicjatywy samego wykonawcy, co stawia pod znakiem zapytania skuteczność tej czynności. 67. W orzecznictwie Izby już na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego wskazywano, że tzw. samooczyszczenie stanowi procedurę szczególną, pozwalającą wykonawcy podlegającemu wykluczeniu podjąć środki w celu wykazania, że mimo popełnionych błędów, czy nagannych zachowań, jest on w stanie rzetelnie wykonać zamówienie. Procedura ta ma szczególne zastosowanie w sytuacji, gdy błąd wykonawcy polega na podaniu nieprawdziwych informacji. Należy przyjąć, że w takiej sytuacji, aby wykonawca mógł skorzystać z procedury samooczyszczenia, musi podjąć ją z własnej inicjatywy, w szczególności zaś zanim zamawiający poweźmie wiadomość o nieprawdziwości informacji. Tylko bowiem niezwłoczne działanie wykonawcy, przed zorientowaniem się zamawiającego, że podano mu informację nieprawdziwą, może umożliwiać jego skuteczne samooczyszczenie się. (…) Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć, że Balzola wiedzę, o tym, że „światło dzienne ujrzały” w tym Postępowaniu okoliczności związane z jej sytuacją kontraktową dot. Umów Czernica i TŚ już z chwilą uzyskania informacji o odwołaniu wniesionym przez STRABAG, względnie po otrzymaniu informacji Zamawiającego o unieważnieniu pierwszej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpienia do ponownej oceny ofert. Już wtedy Balzola w ocenie Odwołującego winna wykazać się inicjatywą w ujawnieniu wszystkich informacji związanych z okolicznościami ww. umów i przystąpić do samooczyszczenia. Co więcej, w piśmie z dnia 05.04.2024 r. Balzola ujawniła również okoliczności związane z naliczeniem wobec niej kar umownych w ramach Umowy Mielec. (…) ujawnienie naliczenia kar umownych odnośnie Umowy Mielec winno być notyfikowane już na etapie złożenia dokumentu JEDZ, a jeśli miało miejsce dopiero w następstwie wezwania, winno być powiązane z przystąpieniem do samooczyszczenia. 72. Mimo to Balzola, jak wynika z treści pisma z dnia 05.04.2024 r., daleka była wówczas od decyzji w przedmiocie wdrożenia samooczyszczenia z uwagi na podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, a tym bardziej z pkt 10) tego przepisu. W ww. piśmie w odniesieniu do wszystkich trzech ww. umów i okoliczności, które miały miejsce w związku z ich realizacją, Balzola konsekwentnie twierdziła, że nie było podstaw do ujawniania informacji w tym względzie w dokumencie JEDZ. Balzola bowiem doszła do konstatacji w następstwie samodzielnie przeprowadzonej analizy (czym nota bene w chwili złożenia JEDZ pozbawiła Zamawiającego możliwości oceny jej sytuacji 12 Przytoczony w cytacie art. 24 ust. 8 odpowiada dzisiejszemu art. 110 ust. 2 Pzp Strona 21 z 31 podmiotowej), że w stosunku do żadnej z ww. umów nie mamy do czynienia z sytuacją unormowaną w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. 73. Najlepiej powyższe oddaje poniższy fragment omawianego pisma: „Biorąc pod uwagę powyższe, nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, ponieważ powołane w Odwołaniu okoliczności, w tym naliczenie kar umownych oraz wykonawstwo zastępcze, w żaden sposób nie spełniają przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W związku z tym, Wykonawca nie był zobowiązany do poinformowania Zamawiającego o tych okolicznościach i zasadnie uznał, że są one irrelewantne z perspektywy oceny podmiotowej. Jeżeli jednak Zamawiający uzna przeciwnie, to znaczy o potrzebie informowania o wszystkich, nawet nie wchodzących w zakres zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, okolicznościach kontraktowych, powinien wówczas w pierwszej kolejności wezwać Wykonawcę do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Wykonawcy przysługuje w tym zakresie uprawnienie do skorzystania z takiej możliwości. Wykluczenie Wykonawcy w okolicznościach sprawy byłoby przedwczesne, bezpodstawne i krzywdzące. Wykonawca wyraża w tym zakresie gotowość do przeprowadzenia takiej procedury, jeżeli Zamawiający uzna to za właściwe”. 74. Wbrew temu co skonstatował na str. 8 pisma z dnia 29.05.2024 r. Zamawiający, Balzola w piśmie z dnia 05.04.2024 r. nie deklarowała przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Z pisma z dnia 05.04.2024 r. wynikało bowiem: − Po pierwsze, że Balzola nie uznaje, jakoby miała nieprawidłowo wypełnić JEDZ i wprowadzić w błąd Zamawiającego; − Po drugie, uważa, że ma możliwość samooczyszczenia, lecz w pierwszej kolejności ruch w tym względzie winien należeć do Zamawiającego, który w ocenie Balzoli zobowiązany był skierować do niej odpowiednie wezwanie. 75. Innymi słowy, Balzola w dniu 05.04.2024 r. nie zamierzała wykonywać żadnego self-cleaning’u, o ile nie otrzyma wezwania od Zamawiającego i uzna taki środek za uzasadniony. 76. Self-cleaning Balzola zdecydowała się wdrożyć (i to jedynie w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp) dopiero 07.06.2024 r., a więc po prawie 2,5 miesiącach od otrzymania od Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie treści JEDZ na skutek informacji podanych w odwołaniu STRABAG. 77. Trudno nie odnieść wrażenia, że działania Balzoli nie miały nic wspólnego z dobrowolnością i „przyznaniem się” do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, lecz zdawały się wynikać z tego, że Balzola na koniec maja br. wobec treści pisma Zamawiającego z dnia 29.05.2024 r. mówiąc kolokwialnie „stanęła pod ścianą”. Na przestrzeni dwóch miesięcy (kwietnia i maja) konsekwentnie bowiem negowała, aby fakty związane z naliczeniem kar umownych czy wykonawstwa zastępczego w Umowach Czernica, TŚ i Mielec podlegały zaprezentowaniu Zamawiającemu w dokumencie JEDZ w ramach odpowiedzi na pytania związane z umowami rozwiązanymi przed czasem lub w których doszło do naliczenia odszkodowań, czy kar umownych. Warto zauważyć, że w toczących się w ww. okresie postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które prowadzone były przez Gminę Miasto Rzeszów (JEDZ złożony przez Balzola 27.03.2024 r.) oraz Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich (JEDZ złożony przez Balzola 29.04.2024 r.), Wykonawca nadal nie ujawniał Umów Czernica, TŚ i Mielec w ramach odpowiedzi na pytania o rozwiązane umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje. W przypadku ostatniego z tych zamawiających, który prowadził przetarg na zadanie pn. „Przebudowa ulicy Złotej i Zgoda w ramach projektu Nowe Centrum Warszawy” Balzola zdecydowała się jedynie załączać Wyjaśnienie do odpowiedzi na pytanie z Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dotyczące części III sekcja C, w którym wymieniała ww. Umowy zastrzegając przy tym od razu, że okoliczności w nich zaistniałe nie mają nic wspólnego z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Dowód: Dokument JEDZ Balzoli z dnia 29.04.2024 r. złożony w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie [załącznik nr 9 do odwołania] Wyjaśnienie do odpowiedzi na pytanie z Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dotyczące części III sekcja C [załącznik nr 10 do odwołania] Dokument JEDZ Balzoli z dnia 27.03.2024 r. złożony w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Rzeszów [załącznik nr 11 do odwołania] 79. W ocenie Odwołującego powyższe świadczy o tym, że Balzola w dniu 07.06.2024 r. nie była już uprawniona do skorzystania z samooczyszczenia. Wcześniej nie wykazała się żadną refleksją odnośnie popełnionych uchybień licząc najwyraźniej, że cała sytuacja zakończy się dla niej bez jakichkolwiek perturbacji. 80. Z tego względu zdziwienie budzi fakt, iż Zamawiający dokonując wyboru oferty Balzoli jako najkorzystniejszej zaakceptował przeprowadzoną przez nią procedurę samooczyszczenia. STRABAG stoi na stanowisku, że w tym względzie doszło do naruszenia art. 110 ust. 3 Pzp, a Wykonawca winien zostać wykluczony z Postępowania. (…) Nieskuteczność przeprowadzonej przez Balzolę procedury samooczyszczenia w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp wynika także z tego, że jest ona pozorna. 82. W piśmie z dnia 07.06.2024 r. Balzola twierdzi, że wdrożyła procedurę samooczyszczenia dobrowolnie, „w związku z nieprzedstawieniem wraz z oświadczeniem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) informacji dotyczących okoliczności mających miejsce w trakcie realizacji dwóch poprzednio wykonywanych przez Wykonawcę inwestycji w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w następstwie czego Wykonawca mógł w wyniku lekkomyślności lub Strona 23 z 31 niedbalstwa wprowadzić Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP”. 83. W dalszym fragmencie tego samego pisma Balzola wskazuje: „uwzględniając jednak całokształt okoliczności faktycznych związanych z realizacją obu ww. umów istnieje ryzyko uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca powinien przekazać wraz z oświadczeniem JEDZ informacje na temat przebiegu realizacji Umowy Sosnowiec i Umowy Mielec, ponieważ nie ujawniając tych informacji mógł w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzić Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP uniemożliwiając mu dokonanie samodzielnej oceny sytuacji podmiotowej Wykonawcy w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP”. 84. Lektura pisma Balzoli, a w szczególności przytoczone fragmenty, gdzie wielokrotnie Balzola wskazuje na istnienie ryzyka czy możliwości wprowadzenia w błąd stawia pod znakiem zapytania, czy Balzola rzeczywiście uznała, że zaszły wobec niej podstawy wykluczenia z ar.t 109 ust. 1 pkt 10) Pzp. Ze stanowiska Balzoli wynika raczej, że wskazuje ona na pewnego rodzaju prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd, starając się „uciec” od przyznania się do popełnienia błędu i uniknąć jednoznacznej odpowiedzi. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp nie posługuje się natomiast zwrotem „mógł wprowadzić w błąd”, lecz określeniem w formie dokonanej - „przedstawił informacje wprowadzające w błąd”. Skoro więc dany wykonawca decyduje się na procedurę samooczyszczenia w odniesieniu do danej podstawy wykluczenia, nie może kwestionować jej wystąpienia, ani poddawać go pod wątpliwość. 85. Postępowanie Balzoli nie odpowiada wzorcowi wykonawcy decydującego się na skorzystanie z self-cleaning’u, który przedstawiono w ww. orzeczeniu. 86. Wniosek taki wynika także z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Balzola złożyła ofertę już po rzekomym przeprowadzeniu samooczyszczenia. Mowa w tym względzie o postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wołomiński na wykonanie zadania pn. „Rozwój stref przemysłowych na obszarze Powiatu Wołomińskiego poprzez rozbudowę dróg w Gminie Radzymin z podziałem na części” 14 . Wykonawca złożył w ww. postępowaniu ofertę, do której załączył dokument JEDZ 13 Zob. str. 1 oświadczenia Balzola z dnia 07.06.2024 r. 14 Numer ogłoszenia w Dz.U. S.: 2024/S 090-271657 Strona 24 z 31 datowany na 26.06.2024 r.15 (a więc już po przeprowadzeniu rzekomego samooczyszczenia w odniesieniu do przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp). 87. W części III, sekcja C ww. dokumentu pojawia się pytanie dot. wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania o następującej treści: „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
6. a)był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;
7. b)zataił te informacje;
8. c)nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
9. d)przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” 88. Ww. pytanie bez wątpienia nawiązuje do podstaw wykluczenia przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp, a mimo to Balzola w tej części udziela odpowiedzi „NIE”. Balzola więc równolegle neguje według stanu na dzień 27.06.2024 r., aby znalazła się w takiej sytuacji, gdzie wprowadziłaby zamawiające w błąd lub przedstawiła w następstwie zaniedbania informacje wprowadzające w błąd. Dowód: Dokument JEDZ Balzoli z dnia 26.06.2024 r. złożony w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wołomiński [załącznik nr 5 do odwołania] Wyjaśnienie do odpowiedzi na pytanie z Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dotyczące części III sekcja C [załącznik nr 6 do odwołania] 89. Balzola Zamawiającemu w tym Postępowaniu deklaruje więc, że przeprowadziła samooczyszczenie w odniesieniu do sytuacji z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, co nota bene nie czyni jednoznacznie, o czym była mowa już powyżej. W innych postępowaniach twierdzi natomiast, że żadna taka sytuacja z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp nie miała względem niej miejsca. 90. Na marginesie Odwołujący nadmienia, że do ww. dokumentu JEDZ załączone zostało oświadczenie pn. „Wyjaśnienie do odpowiedzi na pytanie z Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dotyczące części III sekcja C” datowane na dzień 27.06.2024 r., w którym Balzola wymienia Umowy Czernica, TŚ oraz Mielec. Należy jednak zauważyć, że oświadczenie to dotyczy rzekomego braku zaistnienia w odniesieniu do tych trzech umów przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i w żadnej mierze nie porusza zagadnienia. Przy czym podpis pod dokumentem JEDZ pana Emila Kadysza jest z daty 27.06.2024 r. podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp oraz związanego z ta podstawą rzekomego self-cleaning’u Balzoli. 91. Samooczyszczenie Balzoli jest więc pozorne. Podmiot ten nie wykazał swojej rzetelności i w związku z powyższym Zamawiający winien go wykluczyć co najmniej na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp. (…) 92. Zamawiający dokonał również nienależytej oceny czynności przedstawionych przez Balzolę jako podjętych w ramach procedury samooczyszczenia i błędnie uznał, że Balzola pismem z dnia 07.06.2024 r. wywiązała się z obowiązków przewidzianych w art. 110 ust. 2 Pzp. 93. Uszło uwadze Zamawiającego, że art. 110 ust. 2 Pzp wymaga od wykonawcy realizującego self-cleaning nie zapewnienia o spełnieniu przesłanek przewidzianych tym przepisem, ale ich udowodnieniu. Wykonawca musi więc przedłożyć konkretne dowody w odniesieniu do przesłanek z pkt 1) – 3) ww. przepisu. 94. Na stronie 5 pisma z dnia 07.06.2024 r. Balzola stwierdza, że dokonała audytu wewnętrznego w celu ustalenia przyczyn nieujawnienia informacji dot. Umowy TŚ i Umowy Mielec, zmian, które należy podjąć, aby uniknąć takich sytuacji w przyszłości i innych czynności zmierzających do podwyższenia standardów. W ślad za tym opisem Balzola nie składa jednak żadnego dowodu świadczącego o wykonanym audycie, jego przebiegu. Jedyny dowód załączony do ww. pisma to procedura obiegu informacji, która miała zostać wdrożona w dniu 07.06.2024 r. Jest to jednak co najwyżej dowód na wdrożone środki, którego adekwatność winna być oceniana właśnie poprzez porównanie z wynikami rzeczonego audytu. 95. W ocenie Odwołującego nie można również zgodzić się, aby Balzola wyczerpująco wyjaśniła okoliczności sprawy, w szczególności jeśli mowa o realizacji Umów TŚ i Mielec. W tym względzie Balzola w pkt 2.3. pisma z dnia 07.06.2024 r. twierdzi: „W treści wyjaśnień z dnia 5 kwietnia 2024 r. oraz wyjaśnień uzupełniających z dnia 23 kwietnia 2024 r. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu kompleksową informację na temat przebiegu realizacji Umowy Sosnowiec i Umowy Mielec oraz zaistniałych w ich trakcie komplikacji. Zamawiający dysponuje już zatem pełnym opisem faktów okoliczności realizacji ww. umów.”. Warto jednak zauważyć, że Balzola nie wykazała się w tym przypadku pełną współpracą i przedstawieniem kompletnego stanu faktycznego. Przykładowo w odniesieniu do Umowy Mielec przedstawiła złożony przez siebie pozew do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Transparentność wymagała, aby Balzola przedstawiła również odpowiedź na pozew Gminy Miejskiej Mielec, czego nie uczyniła. (…) 96. Niezależnie od kwestii skuteczności przeprowadzonego self-cleaning’u w zakresie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp w związku z brakiem ujawnienia przez Balzolę informacji o Umowie TŚ i Mielec, STRABAG podnosi, że wykluczenie ww. Wykonawcy z Postępowania winno nastąpić również w związku z zatajeniem informacji o Umowie Czernica. 97. W odniesieniu do Umowy Czernica Balzola nie przeprowadziła bowiem self-cleaningu w zakresie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp. 98. Biorąc pod uwagę okoliczności realizacji Umowy Czernica wynikające z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, Balzola winna notyfikować Zamawiającemu okoliczności związane z realizacją Umowy Czernica, czego nie uczyniła. 99. W ocenie STRABAG, ocena podstaw wykluczenia Balzoli z Postępowania z powodu zatajenia informacji dot. Umowy Czernica w sposób nieuzasadniony uszła uwadze Zamawiającego. Ocena oferty Balzola jest zatem niekompletna i nieprawidłowa. VIII. Oferta Balzoli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 100. Niezależnie od wcześniej omówionych zarzutów, Odwołujący stoi na stanowisku, że oferta Balzoli podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp, ponieważ została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 101. Naruszenie wskazanych w petitum Odwołania przepisów Pzp i znku wynika w ocenie STRABAG z tego, że oferta Balzoli została wybrana choć ww. wykonawca złożył wraz z ofertą nieprawdziwe oświadczenie odnośnie swojej przeszłości kontraktowej pomijając informacje dotyczące okoliczności, w jakich realizowane były Umowy Czernica, TŚ oraz Mielec. Balzola, jak to już wcześniej wspomniano, podjęła arbitralnie decyzję o zaniechaniu prezentowania ww. informacji Zamawiającemu, choć to nie do niej należała w tym względzie ocena, czy naliczone kary umowne, odszkodowania i wykonawstwa zastępcze, które miały miejsce w toku ww. umów odpowiadają sytuacjom przewidzianym w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. 102. Zamawiający z kolei, po uzyskaniu ww. informacji nie wyciągnął w stosunku do Wykonawcy żadnych wniosków. Co więcej w piśmie z dnia 29.05.2024 r. podjął próbę „uratowania” Balzoli wzywając ją do przeprowadzenia samooczyszczenia, choć to rozwiązanie należało już wówczas uznać za spóźnione. Zamawiający nie tylko zaakceptował fakt, że Wykonawca w celu uzyskania zamówienia złożył oświadczenia i przedstawił swoją przeszłość kontraktową w sposób odbiegający od rzeczywistości, ale również „dał zielone światło” i zaakceptował pozorny i niejednoznaczny self-cleaning Wykonawcy, aby zachować go w tym Postępowaniu. 103. Zamawiający poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Balzoli zaakceptował zachowanie tego Wykonawcy sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które nie tylko narusza interesy wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, ale również interes Zamawiającego i interes publiczny. Nie można, niezależnie od tego, czy w danym Postępowaniu przewidziano podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) Pzp czy też nie, udzielić zamówienia publicznego wykonawcy, który złożył w danym przetargu nieprawdziwe oświadczenia co do informacji istotnych dla Postępowania, w szczególności tych, które dotyczą jego przeszłości kontraktowej, a tym samym rzetelności w wykonywaniu zamówień publicznych. 104. Spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy przeważnie jest badane na podstawie oświadczeń własnych wykonawców, do czego służy JEDZ. Tym samym, brak jest obowiązku przedstawienia przez wykonawców dowodów potwierdzających prawdziwość oświadczeń dotyczących np. podstaw wykluczenia. W tym kontekście kluczowa jest rzetelność składanych w postępowaniu oświadczeń wykonawcy, co koresponduje z wymaganym wzorcem postępowania prezentowanym w orzecznictwie KIO. (…) 105. W ocenie STRABAG działania Balzoli w Postępowaniu, związane z zatajeniem informacji o karach umownych, odszkodowaniach i wykonawstwie zastępczym w ramach Umów Czernica, TŚ oraz Mielec i przyczynach ich wystąpienia odbyły się w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku. 106. Art. 1 znku stanowi, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zatem ustawa służy zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwości w konkurowaniu na rynku, w tym zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu służy wszystkim – interesowi publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego interes publiczny łączy się z interesem klienta, ponieważ zamawiający posiadają oba te interesy. Także przedsiębiorca kwestionujący postępowanie innego przedsiębiorcy, zarzucając mu czyn nieuczciwej konkurencji działa nie tylko w interesie własnym, ale i publicznym, który wyraża się w domaganiu się sprawiedliwych reguł gry na rynku. 107. Przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie wskazywanym niniejszym Odwołaniem spełnia przesłanki czynu, o którym mowa w art. 3. ust. 1 znku. Przepis ten stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 108. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że art. 3 ust. 1 znku może stanowić samodzielną podstawą uznania określonego zachowania jako czyn nieuczciwej konkurencji. (…) 109. Odwołujący wskazuje, że Balzola swym działaniem dotyczącym prezentowania niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących swojej przeszłości kontraktowej wypełniło wszystkie elementy czynu z art. 3 ust. 1 ustawy, którymi są: − działanie podejmowane w związku z działalnością gospodarczą; − sprzeczność czynu z prawem lub dobrymi obyczajami; − działanie zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 110. Po pierwsze, oczywiste jest, że kwestionowane działania (zaniechania) Balzoli związane z brakiem ujawnienia informacji odnośnie przeszłości kontraktowej, które wprowadziły Zamawiającego w błąd były podejmowane w związku z działalnością gospodarczą. Takim działaniem jest ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego i złożenie w tym celu oferty i innych wymaganych dokumentów. 111. Po drugie, złożenie oświadczenia co do braku sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, podczas gdy z informacji uzyskanych od zamawiających publicznych z którymi zawarte były Umowy Czernica, TŚ oraz Mielec wynika, że oświadczenie to mija się z rzeczywistością należy traktować jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami. 112. Z analizy akt Postępowania, a w szczególności korespondencji Balzoli do Zamawiającego nie wynika, aby oświadczenie w ww. zakresie zostały złożone na skutek nieprawidłowego zrozumienia pytania sformułowanego w JEDZ. Nie jest ono również wynikiem incydentalnej omyłki Balzoli. Zamiast tego Wykonawca zdecydował się wkroczyć w kompetencje Zamawiającego dotyczące uprawnienia do oceny historii kontraktowej Balzoli i samodzielnie ocenić, że sytuacje, które zaistniały w ramach Umów Czernica, TŚ oraz Mielec nie powinny podlegać analizie. 113. W ocenie STRABAG ww. działanie narusza przepis art. 3 ust. 1 znku. (…)Odwołujący podnosi, że sposób w jaki Balzola rywalizowała o udzielenie zamówienia w tym Postępowaniu przedstawiając nieprawdziwe oświadczenie, że w stosunku do niej nie wystąpiła żadna sytuacja wskazana w pytaniu dot. rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji jest nie do pogodzenia z wzorcem postępowania przedstawienia w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, czyli takich na których zamawiający mogą po prostu polegać. 117. Na zakończenie trzeba podkreślić, że dla bytu czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 znku znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody. 118. Przedstawienie przez Balzolę wraz z ofertą nieprawdziwych informacji odnośnie swojej przeszłości kontraktowej naruszyło interes Zamawiającego, Odwołującego i pozostałych oferentów. Interes Zamawiającego oraz pozostałych wykonawców, w tym STRABAG należy rozumieć szeroko. 119. Działanie Balzoli naruszyło interes Zamawiającego, ponieważ Zamawiający w toku Postępowania, w tym na etapie weryfikacji podmiotu, którego oferta została najwyżej oceniona, polegając na oświadczeniach Balzoli w dokumencie JEDZ, otrzymał nieprawdziwe oświadczenie, które formalnie wykazywało nie tylko brak podstaw do wykluczenia z Postępowania, ale również brak jakiejkolwiek sytuacji, która w tym kontekście winna być przedmiotem analizy przez Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający nie mógł wezwać wykonawcy do uzupełnienia, w związku z przedstawieniem wprowadzającej w błąd informacji. Nadto, postawa Balzoli naruszyła interes Zamawiającego w ogólności jako podmiotu publicznego prowadzącego sprawy publiczne, którego interesem jest, aby Postępowanie prowadzone były zgodnie z prawem i rządzącymi nimi zasadami, w szczególności zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i aby decyzje w tym Postępowaniu podejmowane była na podstawie prawdziwych informacji w zakresie istotnym dla jego wyniku. Tymi istotnymi dla Postępowania informacjami są niewątpliwie te, które dotyczą warunków rzetelności wykonawcy. W interesie Zamawiającego leżą jednolite standardy postępowania dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych, niezależnie od zakresu stosowanych podstaw wykluczenia, a więc, aby powszechnym wzorcem zachowania było przedstawianie w każdym przypadku prawdziwych oświadczeń. 120. Balzola swoim postępowaniem (wyczerpującym znamiona czynu nieuczciwej konkurencji) naruszyła interes Odwołującego w Postępowaniu, ponieważ przegrał z Balzolą na nierównych zasadach gry, tzn. przegrał z Balzolą dlatego, że Zamawiający usprawiedliwił nierzetelność tego podmiotu w przedstawieniu informacji istotnych dla postępowania. 121. STRABAG zaś zakładał w tym, ale również w innych postępowaniach, że wykonawcy konkurują m. in. doświadczeniem, które jest przedstawiane w sposób zgodny z rzeczywistością. W interesie Odwołującego, nie leży dopuszczenie możliwości wygrywania przetargów na podstawie nierzetelnych informacji, w tym tych dotyczących podstaw wykluczenia i udziału w postępowaniu. 122. Zachowanie Balzoli naruszyło interes pozostałych oferentów biorących udział w Postępowaniu. Ich interesem jest możliwość niezakłóconego prowadzenia zgodnie z prawem działalności gospodarczej i osiąganie zysku. Temu służą czytelne reguły konkurowania na rynku zamówień publicznych. W interesie wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych leży eliminowanie zachowań które są niepożądane. Niepożądane jest wprowadzenia wyjątków od ogólnej i nadrzędnej reguły działania w postępowaniu zgodnie z dobrymi obyczajami, w tym zasadami uczciwości kupieckiej. Takim wyjątkiem jest zaś omawiana sytuacja. Zamawiający dokonał wyboru Wykonawcy, który złożył w tym Postępowaniu nieprawdziwe oświadczenia odnośnie swojej przeszłości kontraktowej. 123. Ze względu na powyższe, STRABAG uważa, że Zamawiający odstępując od odrzucenia oferty Balzoli złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 znku) naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.
10. a)oraz pkt 7) Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania wskazał: „Przedmiotowe postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2329/24 jest trzecim postępowaniem odwoławczym w ramach analizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Poprzednie postępowania odwoławcze zarejestrowano pod sygn. akt: KIO 844/24 z dnia 14 marca 2024 r. oraz KIO 2026/24 z dnia 10 czerwca 2024 r. Istotne dla przedmiotowego odwołania jest odwołanie drugie, wniesione od czynności Zamawiającego wykonanej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Wykonawca Balzola Polska Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie m.in.: art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 16 pkt 2 PZP, poprzez błędne uznanie, że powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż rzekomo z przyczyn leżących po jego stronie długotrwale nienależycie wykonał istotne zobowiązania wynikające z dwóch wcześniej zawartych umów o udzielenie zamówienia, tj. umowy zawartej z Tramwajami Śląskimi S.A. oraz Gminą Miejską Mielec, chyba, że zostanie w sposób skuteczny przeprowadzona procedura samooczyszczenia (…). Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, w dniu 14 czerwca 2024r., przyłączył się Wykonawca Strabag Sp. z o.o., który wnosił o oddalenie odwołania Balzola Polska Sp. z o.o. w całości. Zamawiający w dniu 19 czerwca 2024r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 10 czerwca 2024 r., i w przypadku braku wniesienia sprzeciwu Przystępującego po stronie Zamawiającego, wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 2 Pzp. Zamawiający 19 czerwca 2024r. unieważnił swoją czynność z 29 maja 2024r. w przedmiocie wezwania Wykonawcy Balzola Polska Sp. z o.o. do poprawienia i/lub uzupełnienia JEDZ w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w przedmiocie wezwania do przedstawienia środków przedsięwziętych w ramach procedury samooczyszczenia w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, czyli wykonał żądania zawarte w odwołaniu. W dniu 20 czerwca 2024r. Balzola Polska sp. z o.o. w związku z cofnięciem czynności przez Zamawiającego, złożyła wniosek do Krajowej Izby Odwoławczej o umorzenie postępowania odwoławczego (pismo zostało przekazane również przystępującemu w tamtym postępowaniu Strabag Sp. z o.o.). W dniu 24 czerwca 2024r., Krajowa Izba Odwoławcza zniosła termin posiedzenia odwoławczego, a 25 czerwca 2024r. wydała postanowienie kończące postępowanie. W ocenie Zamawiającego uwzględnienie odwołania Balzola Polska sp. z o.o., oznaczało, iż Zamawiający uznał, że Wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z postępowania m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a jego oferta nie podlega odrzuceniu (co następnie potwierdził dokonując wyboru z dnia 21 czerwca 2024r.). Podkreślić przy tym należy, że uczestnik postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2026/24 – Przystępujący po stronie Zamawiającego Strabag Sp. z o.o., nie wniósł sprzeciwu na czynność jaką było uwzględnienie odwołania Balzoli Polska Sp. z o.o., co należy odczytywać jako aprobatę stanowiska Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca ten nie wnosząc sprzeciwu na uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania Balzoli Polska Sp. z o.o. zamknął sobie drogę do wniesienia kolejnego odwołania, w którym jako podstawę wskazuje art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ stosownie do art. 528 pkt 5 Pzp, jeżeli odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub – w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu – zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołanie podlega odrzuceniu.”. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 22 lipca 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Balzola Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego udział do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem oraz na posiedzeniu z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazać należy, że postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2026/24 zakończyło się wydaniem w dniu 10 czerwca 2024 r. postanowienia na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp na skutek unieważnienia przez Zamawiającego czynności objętej przedmiotem odwołania, nie zaś uwzględnienia zarzutów odwołania. W konsekwencji brak było więc możliwości zgłoszenia przez Przystępującego Strabag sprzeciwu od ww. czynności, skoro czynność ta została unieważniona. Nie sposób więc zgodzić się z Zamawiającym, iż w niniejszym postępowaniu zaistniała podstawa do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub – w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu – zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji Izba wniosek Zamawiającego oddaliła jako bezzasadny. Odnosząc się do zarzutu art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Przystępującego z postępowania Izba ustaliła: Zamawiający w dniu 28 marca 2024 r. działając w trybie art. 128 ust. 4 Pzp wezwał Przystępującego do: „złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy tj. Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, dalej „JEDZ", w następującym zakresie: W Części III. Podstawy wykluczenia, pkt C: Podstawy związane„Z niewypłacalnością konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie o treści: „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" odpowiedzieliście Państwo przecząco, potwierdzając tym samym brak przesłanek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Zamawiający przyjął powyższe oświadczenie jako zgodne ze stanem faktycznym i wybrał Państwa ofertę jako najkorzystniejszą. Na tę czynność Zamawiającego wniósł odwołanie Odwołujący STRABAG Sp. z o.o., zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia Państwa z postępowania, zaniechanie odrzucenia Państwa oferty i w konsekwencji dokonanie wyboru Państwa oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy podlegacie Państwo wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek wskazanych w odwołaniu. Treść odwołania została Państwu przesłana wraz wezwaniem do przystąpienia w dniu 15.03.2024 r. Na skutek wniesionego odwołania Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert, o czym powiadomił Wykonawców w dniu 27.03.2024 r. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących zarzutów zawartych we wniesionym odwołaniu, w tym: 1) do odniesienia się do zarzutu długotrwałego nienależytego wykonywania istotnych zobowiązań wynikających z umów: - nr GKIl.272.205.2016.EZ z Gminą Czernica na budowę Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Dobrzykowicach Etap A Przedszkole i Etap B Szkoła oraz - nr 00/464/17 z Tramwaje Śląskie SA na wykonanie zadania pn. „Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. Piłsudzkiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86 zadanie nr 3, w których to umowach, jak wskazuje w odwołaniu Odwołujący STRABAG Sp. z o.o., zostały naliczone kary umowne, a w przypadku pierwszej z nich — dodatkowo zlecenie usunięcia wad przedmiotu umowy w ramach wykonawstwa zastępczego: 2) do wyjaśnienia braku ujawnienia w oświadczeniu JEDZ ww. umów w kontekście przesłanek wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia określonych w art. 109 ust. pkt 8 i Ustawy.” a)umowa nr GKIl.272.205.2016.EZ z Gminą Czernica na budowę Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Dobrzykowicach Etap A - Przedszkole i Etap B – Szkoła: Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 marca 2024 r. wskazał w zakresie zamówienia Czernica: „Przedmiotem zamówienia była budowa Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w miejscowości Dobrzykowice, obejmująca swoim zakresem budowę szkoły podstawowej i przedszkola oraz zagospodarowanie terenu, w tym budowę placu zabaw i boiska szkolnego. Po wykonaniu przedmiotu zamówienia, zamawiający Gmina Czernica zobowiązana był do prowadzenia konserwacji nawierzchni placu zabaw i boiska, tak aby zachować ich pierwotne parametry oraz nie doprowadzić do pogorszenia stanu użytkowego. Prace w tym zakresie miały być prowadzone przez certyfikowany podmiot w postaci firmy KOREXBUD Sport sp. z.o.o., mającej uprawnienia do konserwowania tego rodzaju nawierzchni. Zgodnie bowiem z Oświadczeniem gwarancyjnym nr 14/2018 – Zasady konserwacji nawierzchni poliuretanowej, wymaga się regularnego przeprowadzania kompleksowej konserwacji nawierzchni przez autoryzowane firmy, a w okresie gwarancyjnym przez firmę, która dokonała konserwacji nawierzchni [tj. KOREXBUD Sport sp. z.o.o.]. Kompleksowa konserwacja nawierzchni poliuretanowej musi być przeprowadzana regularnie i nie rzadziej niż co 6 miesięcy (pierwsza po zakończeniu zimy, druga na jesień). Konserwacja winna być wykonana przez wykonawcę przy użyciu specjalistycznego sprzętu oraz specjalistycznych środków chemicznych (fungicydy i inne detergenty w zależności od stopnia zabrudzenia nawierzchni) oraz środków do konserwacji gumy, niereaktywnych z poliuretanem. Dowód: Oświadczenie gwarancyjne nr 14/2018 (Załącznik nr 1 do niniejszych Wyjaśnień). Powyższe potwierdza również treść Karty Gwarancyjnej wystawionej przez gwaranta firmę KOREXBUD Sport sp. z o.o., w której pkt 10 lit. b jednoznacznie wskazano, że Gwaranta zapewnia wykonanie czynności konserwacyjnych oraz przeglądów wszystkich systemów i urządzeń dla zapewnienia ich optymalnej sprawności i utrzymania w należytym stanie zgodnie z wymogami i zaleceniami określonymi przez producenta (m.in. w dokumentacji technicznej , instrukcjach, kartach gwarancyjnych) lub Inwestora. Wszelkie koszty wynikające z tego tytułu ponosi Inwestor/Podmiot użytkujący przedmiot umowy. Pomimo takiego obowiązku, zamawiający Gmina Czernica regularnie dokonywał konserwacji przez podmiot nieuprawniony, nie mający w tym zakresie wymaganych uprawnień, co w konsekwencji doprowadziło do degradacji nawierzchni placu zabaw i boiska oraz potrzeby dokonania jej naprawy. Koszty usunięcia powstałych usterek zamawiający chciał przenieść na Wykonawcę twierdząc, że powstałe wady wynikają z nieprawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W tym celu zamawiający wystosował pismem z dnia 28 listopada 2019 r. wezwanie do usunięcia uszkodzeń nawierzchni placu zabaw i boiska, co ze względu na panujące warunki pogodowe, za zgodą Zamawiającego miało nastąpić do dnia 15 maja 2020 r. W dniu 23 czerwca 2020 r. został przeprowadzony przegląd gwarancyjny obiektu. W jego wyniku, początkowo Wykonawca zaproponował program naprawczy, dokonania punktowych napraw jednakże zwrócił uwagę Zamawiającemu, iż podczas tegoż przeglądu zaobserwowano, iż Zamawiający nie dokonuje podstawowych czynności konserwacyjnych wymaganych deklaracją gwarancyjną wykonawcy nawierzchni (KOREXBUD) i ponownie załączył dokumentację użytkowania w tym zakresie. W konsekwencji braku zapewnienia przez Zamawiającego obsługi serwisowej i konserwacyjnej , zastrzeżonej w okresie gwarancyjnym dla KOREXBUD Wykonawca ostatecznie nie przystąpił jednak do naprawy gwarancyjnej i od dnia upływu, udzielonego ostatecznie przez Gminę Czernica terminu na jej przeprowadzenie (23 listopada 2022 roku) pomiędzy Gminą Czernica, a Wykonawcą prowadzona była korespondencja, w której Wykonawca systematycznie odmawiał zasadności dokonania przez niego napraw wskazując, że do usterek doszło z winy zamawiającego, z uwagi na nieprzeprowadzenie przez użytkownika przeglądów i konserwacji gwarancyjnych za pośrednictwem mającej do tego wyłączność spółki KOREXBUD Sport sp. z.o.o. (Oświadczenie Gwarancyjne nr 14/2018), co było warunkiem prawidłowego eksploatowania tych nawierzchni. Na skutek braku usunięcia usterek przez Wykonawcę, zamawiający Gmina Czernica postanowił naliczyć Wykonawcy kary umowne z tytułu rzekomo wadliwego wykonania nawierzchni boiska w wysokości 520.000,00 zł (nota księgowa nr NK/0009/2023 z dnia 20 marca 2023 r.), a zatem liczonych od dnia 15 maja 2020 r. pomimo udzielonego terminu na usunięcie usterek na dzień 23 listopada 2022 roku. Następnie, w związku ze stanowczym kwestionowaniem ich naliczenia przez Wykonawcę oraz brakiem płatności po stronie Wykonawcy, naliczona przez zamawiającego kara umowna została w zakresie kwoty 514.017,00 zł zaspokojona poprzez zajęcie i wypłatę środków z gwarancji bankowej nr DOK3766GW B16AA stanowiącej zabezpieczenie należytego wykonania umowy w zakresie roszczeń z tytułu rękojmi, natomiast pozostała kwota 5.983,00 zł miała być dochodzona przez zamawiającego od Wykonawcy na drodze sądowej. W tym miejscu należy wskazać, iż na żadnym etapie Zamawiający nie deklarował skorzystania z gwarancji bankowej na poczet naliczonych kar umownych. Przeciwnie zamawiający deklarował, że w przypadku niedokonania naprawy, gwarancja bankowa będzie spożytkowana na poczet szkody wynikającej z zastępczego wykonania robót. Co więcej do dnia dzisiejszego, Gmina Czernica nie wystąpiła z powództwem do Wykonawcy o zapłatę jakiejkolwiek kary umownej, niezależnie od jej wysokości. Natomiast w związku z powstałą wadą nawierzchni placu zabaw i boiska zamawiający Gmina Czernica postanowiła skorzystać z wykonawstwa zastępczego udzielając zlecenia podmiotowi trzeciemu – SOLID-STET sp. z o.o. sp.k. za wynagrodzenie w kwocie 928.042,13 zł (faktura VAT nr 4 03/10/2023 z dnia 29 września 2023 r.), który miał wykonać naprawę zniszczonej nawierzchni boiska. Również te koszty zamawiający Gmina Czernica chciał przenieść na Wykonawcę. Wykonawca systematycznie odmawia jednak zapłaty wymaganej kwoty wskazując, że do powstania usterek nawierzchni placu zabaw i boiska doszło z winy zamawiającego, z przyczyn całkowicie niezależnych od Wykonawcy. Ponadto, Wykonawca argumentuje z pełnym przekonaniem, że to po stronie zamawiającego leży obowiązek wykazania, że naprawa nie zmierzała do zastąpienia zaakceptowanej przez zamawiającego i odebranej, ostatecznej technologii wykonania nawierzchni innymi parametrami użytkowymi, w oparciu o inną technologię wykonania nawierzchni, kosztem Wykonawcy. W związku ze stanowiskiem Wykonawcy, zamawiający Gmina Czernica wystąpił do Sądu Okręgowego we Wrocławiu z powództwem o zapłatę odszkodowania w wysokości kwoty poniesionej w ramach wykonawstwa zastępczego. W dniu 14 lutego 2024 r. Sąd Okręgowy we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt X GNc 116/24 wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym, którym nakazał Wykonawcy zapłatę dochodzonego przez Gminę Czernica roszczenia. Od wydanego nakazu zapłaty Wykonawca wniósł jednak skuteczny sprzeciw, kwestionując roszczenia zamawiającego oraz wskazując na jego winę w powstałych uszkodzeniach nawierzchni. Z okoliczności naliczenia przez zamawiającego kar umownych bezsprzecznie wynika, że Wykonawca zasadnie kwestionował podstawę ich naliczenia wskazując, że do powstania wad nawierzchni boiska doprowadził sam zamawiający, który dokonywał nieprawidłowej konserwacji przedmiotu zamówienia z pominięciem podmiotu certyfikowanego, co było warunkiem prawidłowego eksploatowania tych nawierzchni. Wykonawca na podstawie tych samych okoliczności zasadnie nie uznaje także obciążania go w tym zakresie kosztami wykonawstwa zastępczego. W związku z tym, konsekwentnie sprzeciwia się obciążania go jakimikolwiek karami umownymi czy kosztami wykonawstwa zastępczego, a także pozostaje z zamawiającym Gminą Czernica w sporze sądowym przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu. Na uwagę zasługuje również okoliczność, iż samo naliczenie kar umownych nastąpiło za okres blisko dwa i pół roku dłuższy, niż wynikało to z udzielonego przez Zamawiającego terminu, zaś Zamawiający dochodzi kosztów wykonawstwa zastępczego nieudokumentowanego żadnym planem naprawczym, przez co wartość wskazanego roszczenia jest całkowicie nieweryfikowalna, tym bardziej że blisko dwukrotnie odbiega, od kosztorysu inwestorskiego sporządzonego przez Zamawiającego.”. Izba ustaliła również, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 10 maja 2024r. skierowane do Gminy Czernica dotyczące realizacji ww. zamówienia przez Przystępującego Gmina ta wskazała: „Gmina Czernica naliczyła kary umowne dla Balzola S.A. z tytułu zwłoki w realizacji napraw gwarancyjnych wad i usterek powstałych w nawierzchniach z tworzyw sztucznych boisk i placach zabaw w kwicie 520.000 zł. Powyższa kara obejmuje okres pomiędzy zadeklarowanym przez Spółkę terminem realizacji napraw 15.05.2020 r., a dniem wystawienia noty księgowej 20.03.2023 r. Z uwagi na nieprzeprowadzenie ww. napraw Gmina Czernica, w oparciu o zapisy zawarte w zleconej ekspertyzie technicznej przedmiotowych nawierzchni z grudnia 2023 r. powierzyła ich realizację Wykonawcy zastępczemu. W konsekwencji Gmina Czernica naliczyła kolejną karę umowną w wysokości kwoty zamówienia wykonania zastępczego tj. 928.042,12 zł. Kary umowne wynikają z § 10 ust. 1 pkt. 3 (zwłoka w naprawach) oraz § 13 ust. 4 (wykonanie zastępcze) umowy z Wykonawcą. Z uwagi na powierzenie napraw Wykonawcy zastępczemu, Gmina Czernica poniosła szkodę, w związku z którą w dniu 14.02.2024 r., Sąd Okręgowy we Wrocławiu wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym”. b)umowa nr DO/464/17 z Tramwaje Śląskie S.A. na wykonanie zadania pn. „Budowa i modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. Piłsudskiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86”- zadanie nr 3: Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 marca 2024 r. w zakresie Umowy z Tramwajami Śląskimi wskazał: „Przedmiotem tego zamówienia było wykonanie robót budowlanych obejmujących budowę i modernizację infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. Piłsudskiego w Sosnowcu od ul. Sobieskiego do drogi ekspresowej S86 (zadanie nr 3) w ramach realizacji projektu pn.: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap I”. W trakcie realizacji zamówienia i po wyborze podwykonawcy robót branży torowej oraz dostawcy materiału, w dniu 7 lutego 2018 r. kierownik budowy p. S.K. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o zatwierdzenie materiałów i urządzeń, w tym m.in. masy zalewowej Edilon Corkelast TO, której producentem była firma Tines S.A. Wraz z wnioskiem przedstawiona została Aprobata Techniczna IBDiM nr AT/2008-03-1539/3 dot. zestawu materiałów Edilon Corkelast do systemów sprężystego mocowania szyn, w skład którego wchodziła m.in. masa zalewowa Edilon Corkelast TO (aprobata została wydana w dniu 18 grudnia 2008 r. i traciła ważność 18 grudnia 2018 r.) („Aprobata Techniczna”). Ponadto, załączono do wniosku deklarację zgodności nr x/E/CL/TO/2018 („Deklaracja Zgodności”), wedle której p. C.L., Dyrektor Techniczny Tines S.A. zadeklarował, że masa Edilon Corkelast TO jest zgodna ze specyfikacją techniczną wynikającą z Aprobaty. Na podstawie tych dokumentów zaproponowany materiał budowlany został zatwierdzony przez Inżyniera Kontraktu. W toku wykonywania robót sporządzono karty kontrolne, potwierdzające wykorzystanie masy zalewowej w wykonanych przez podwykonawcę firmę STI robotach, a także warunki atmosferyczne, w jakich dokonywano zalania kanałów szynowych masą zalewową. W kartach wskazywano również, po uprzednich badaniach, twardość masy zalewowej według skali twardości Shore’a po 30 dniach, zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych („STWiORB”). 7 Całość robót została zakończona z dniem 28 lutego 2019 r., co zostało potwierdzone protokołem odbioru końcowego i przekazania do użytkowania. W Protokole Odbioru Końcowego w sekcji dotyczącej ustaleń i wyników, w poz. 8.2 „wyniki sprawdzenia zgodności z dokumentacja techniczną” wskazano: „Zgodnie z zatwierdzeniem Inżyniera Kontraktu”, zaś w poz. 8.3 „ocena jakości z ewentualnym określeniem wad i usterek wskazano: „Brak wad i usterek uniemożliwiających dokonanie odbioru”. Od tego dnia do dnia 28 lutego 2029 r. rozpoczął się dziesięcioletni okres gwarancji jakości i rękojmi za wady. W trakcie okresu gwarancyjnego zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. powziął wiedzę o wystąpieniu wady przedmiotu zamówienia polegającej na rzekomej niezgodności zastosowanej przez Konsorcjum masy zalewowej z wymogami umownymi określonymi w STWiORB SST-D „Budowa zintegrowanej nawierzchni torowo-drogowej”) i Dokumentami powykonawczymi. Na tej podstawie, zamawiający w dniu 1 września 2020 r. zawiadomił Konsorcjum o wadzie z powołaniem się na ekspertyzę przygotowaną przez Politechnikę Śląską, Wydział Transportu i Inżynierii Lotniczej Politechniki śląskiej, Katedra Transportu Kolejowego z dnia 18 sierpnia 2020 r. (nr NB-155/RT6/2020, NB-12/060/NB_20/0063-01) i jednocześnie wezwał do usunięcia wady na całej długości torowiska tramwajowego. Konsorcjum pismem z dnia 7 września 2020 r. nie zgodziło się z wnioskami zawartymi w ekspertyzie zamawiającego z uwagi na szereg uchybień i nieścisłości, oraz postanowiło zweryfikować ich poprawność podejmując na własną rękę działania wyjaśniające odnośnie zgłoszonej wady. Ostatecznie Konsorcjum odpowiedziało na wezwanie pismem z dnia 20 listopada 2020 r., w którym odmówiło uznania zgłoszonych reklamacji i usunięcia wady. Decyzja ta została uzasadniona błędnymi wynikami ekspertyz zleconych przez zamawiającego i w związku z tym Konsorcjum samodzielnie zleciło przygotowanie ekspertyzy od Wydziału Inżynierii Produkcji i Technologii Materiałów Politechniki Częstochowskiej, które opracowało: Sprawozdanie z Badań pn. „Analiza twardości oraz składu chemicznego otrzymanej próbek masy zalewowej” oraz Sprawozdanie z Badań pn. „Ocena dostarczonych próbek masy zalewowej poliuretanowej”. Konsorcjum powołało się ponadto, na dokument – Opinia techniczna ws. twardości w skali Shore’a A materiału Edilon Corkelast TO. Z wszystkich powyższych dokumentów wynikało, że zastosowana przez Konsorcjum masa zalewowa jest należytej jakości, posiada niezbędne cechy i spełnia wymagania określone w STWiORB oraz Aprobacie Technicznej, która stanowiła podstawę zatwierdzenia materiału przez zamawiającego. Ze stanowiskiem Konsorcjum oraz przedłożonymi ekspertyzami nie zgodził się jednak zamawiający, który konsekwentnie optował za obciążeniem wykonawców odpowiedzialnością za wadliwość przedmiotu zamówienia. Konsorcjum uznało jednak wezwań zamawiającego uważając, że zastosowana masa zalewowa jest zgodna z wymogami technicznymi zamawiającego, co potwierdzać miały pozyskane opinie. W związku z postawą zamawiającego oraz dążąc do jeszcze dokładniejszego zbadania sprawy, Konsorcjum zleciło również analizę starzeniową i próby zmęczeniowe, w których próbki materiałów masy zalewowej poddane miały zostać działaniu czynników zewnętrznych. Ekspertyzę otrzymaną od Katedry Metalurgii i Technologii Metali Politechniki Częstochowskiej Konsorcjum przekazało zamawiającemu w dniu 24 listopada 2021 r. Wynikało z niej, że wszystkie materiały, niezależnie od producenta, z upływem czasu (do 5 lat) tracą swoje pierwotne właściwości uzyskane po okresie 30 dni. Żaden z nich nie utrzymuje wszystkich żądanych parametrów wraz z upływem czasu. Nie dyskwalifikuje to jednak żadnej z mas zalewowych jako produktu do wykorzystania dla wytłumienia drgań w wyłożeniach kanałów szynowych płyt torowych. Na tej podstawie Konsorcjum nie dostrzegło podstaw do uznania złożonej przez zamawiającego reklamacji, a co za tym idzie wymiany masy zalewowej na całej długości torowiska. Zastrzeżono jednak, że będzie prowadzona obserwacja zachowania układu torowego wraz z upływem czasu i w przypadku pojawienia się jakichkolwiek nieprawidłowości zostaną podjęte wszelkie konieczne działania. W związku z odmową uwzględnienia zgłoszonej reklamacji i usunięcia wady gwarancyjnej, zamawiający przedłożył protokół stwierdzenia wady gwarancyjnej z dnia 20 grudnia 2021 r. i wezwał do usunięcia wady w terminie do 14 stycznia 2022 r. W odpowiedzi Konsorcjum po raz kolejny wskazało, że w świetle wszystkich posiadanych dokumentów, a w szczególności Aprobaty Technicznej, Deklaracji Zgodności oraz wykonanych badań i ekspertyz, masa zalewowa zabudowana w torowisku spełnia wszystkie wymogi opisane w SIW Z oraz STWiORB, zatem brak jest podstaw do jej wymiany. Równocześnie Konsorcjum zaproponowało zorganizowanie spotkania celem omówienia spornej sprawy. W dniu 25 stycznia 2022 r. w siedzibie zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. odbyło się spotkanie stron w celu omówienia roszczenia zamawiającego o usunięcie wady, podczas którego zaproponowano powołanie biegłego z zakresu inżynierii materiału w celu zbadania masy zalewowej, jednak Konsorcjum nie zgodziło się na to wskazując, że pobranie próbki masy zalewowej zabudowanej w torowisku nie jest możliwe, gdyż wpłynie na jego parametry techniczne. W celu jednak zakończenia sporu Konsorcjum zaproponowało zamiast usunięcia rzekomej wady wydłużenie okresu gwarancji jakości w zakresie robót dotyczących sprężystego mocowania szyn – mas zalewowych o dodatkowe 36 miesięcy, na co jednak zamawiający nie wyraził zgody. Następnie zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. pismem z dnia 18 sierpnia 2022 r. poinformował o naliczeniu Konsorcjum kary umownej z tytułu opóźnienia w usunięciu wady gwarancyjnej w wysokości 1.981.376,14 zł (nota księgowa nr 3/JRP-B/2022 z dnia 17 sierpnia 2022 r.). Konsorcjum nie uznawszy roszczeń zamawiającego pismem z dnia 30 sierpnia 2022 r. zakwestionowało zasadność naliczenia kary umownej z uwagi na brak istnienia wady i odesłało otrzymaną notę księgową. Ostatecznie zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. w dniu 28 listopada 2022 r. wytoczył przeciwko Konsorcjum pozew o zapłatę – wydanie nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym w kwocie 1.981.376,14 zł przed Sądem Okręgowym w Katowicach (sygn. akt XIII GC 67/23). Aktualnie trwa postępowanie sądowe w przedmiotowej sprawie, w ramach którego Konsorcjum konsekwentnie podtrzymuje stanowisko co do braku zasadności naliczenia ww. kar umownych przez zamawiającego. Wykonawcy nie przyczynili się bowiem do powstania wad przedmiotu zamówienia, a wykorzystany przez nich materiał budowlany, który miał rzekomo doprowadzić do powstania nieprawidłowości, był zgodny z wymogami technicznymi zamawiającego”. Izba ustaliła również, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 10 maja 2024r. skierowane do spółki Tramwaje Śląskie zamawiający ten wskazał: „1) Spółka Tramwaje Śląskie S.A. (dalej jako Spółka) naliczyła wykonawcy Umowy tj. konsorcjum firm: spółce NDI SOPOT S.A. z siedzibą w Sopocie, spółce Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i spółce Construcciones Y Promociones Balzola, Sociedad Anonima (En Liquidacion) z siedzibą w Bilbao (Hiszpania) (dalej łącznie jako „Wykonawca”) karę umowną w wysokości 1.981.376,14 zł na podstawie jej § 13 ust.1 lit. d), z tytułu opóźnienia Wykonawcy w usunięciu wady ujawnionej w okresie gwarancji (niewłaściwa jakość masy zalewowej) – zgłoszenie reklamacyjne z dnia 1 września 2020 r. Naliczenie kary umownej stwierdzone zostało notą księgową nr 3/JRP-B/2022 z dnia 17 sierpnia 2022 r. Nieusunięcie przez Wykonawcę wady gwarancyjnej Spółka kwalifikuje jako istotne i długotrwałe nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania wynikającego z Umowy, za które odpowiedzialność ponosi wyłącznie Wykonawca. W ocenie Spółki Wykonawca zastosował nie tylko niezgodną z Umową masę zalewową, ale również inną niż wskazaną przez niego w dokumentacji powykonawczej. 2) Kara umowna, stwierdzona notą księgową nr 3/JRP-B/2022 z dnia 17 sierpnia 2022r., dotyczy istotnej części zobowiązania umownego Wykonawcy – odpowiedzialności z tytułu udzielonej gwarancji. TRAMWAJE ŚLĄSKIE SPÓŁKA AKCYJNA 41-506 Chorzów, ul. Inwalidzka 5, tel.: 32 246 60 61, fax: 32 251 00 96 www.tram-silesia.pl NIP: 634-01-25637, KRS 0000145278, Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach, VIII Wydział Gospodarczy, kapitał zakładowy 149.885.310 zł. pokryty w całości. 3) Nieusunięcie wady gwarancyjnej przez Wykonawcę nastąpiło z przyczyn dotyczących wyłącznie Wykonawcy. 4) Na dzień udzielania odpowiedzi Spółka naliczyła Wykonawcy karę umowną w wysokości 1.981.376,14 zł na podstawie jej § 13 ust.1 lit.
11. d)z tytułu opóźnienia Wykonawcy w usunięciu wady ujawnionej w okresie gwarancji (niewłaściwa jakość masy zalewowej) za okres od dnia 15 stycznia 2022 r. do dnia 15 lutego 2022 r. Spółka nie naliczyła obecnie Wykonawcy ww. kary umownej za dalszy okres opóźnienia. 5) W związku z zakwestionowaniem przez Wykonawcę naliczenia kary umownej Spółka wystąpiła przeciwko niemu z powództwem o zapłatę. Postępowanie w tej sprawie prowadzone jest przed Sądem Okręgowym w Katowicach, Wydział XIII Gospodarczy pod sygn. akt XIII GC 67/23 i nie zastało zakończone. Spółka wystąpiła również przeciwko Wykonawcy z powództwem o nakazanie jej usunięcia. Postępowanie w tej sprawie prowadzone jest przed Sądem Okręgowym w Katowicach, Wydział XIII Gospodarczy pod sygn. akt XIII GC 17/24 i nie zastało zakończone. Spółka nie jest obecnie w stanie oszacować szkody powstałej na skutek opóźnienia Wykonawcy w usunięciu wady gwarancyjnej. Będzie to możliwe po wymianie masy zalewowej na zgodną z SIWZ. 6) Spółka nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić czy ww. nienależyte wykonanie Umowy wynika wyłącznie z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta – Balzola Polska Sp. z o.o. czy również innych członków konsorcjum. Zgodnie z umową konsorcjum jego członkowie ustalili pomiędzy sobą udział w realizacji Umowy na 50% - NDI Sopot S.A. i 50% - łącznie Balzola Polska Sp. z o.o. i Construcciones Y Promociones Balzola, Sociedad Anonima (En Liquidacion).” c)umowa nr 2/ZP/2018 z dnia 18.10.2018 r. z Gminą Miejską Mielec na wykonanie zadania pn. „Budowa hali sportowej na terenie MOSIR przy ul. Solskiego 1 w Mielcu” Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 marca 2024 r. w zakresie umowy z Gminą Miejską Mielec wskazał: „Wykonawca jako członek konsorcjum w składzie Mosty Łódź S.A, Balzola Polska sp. z o.o. oraz Construcciones y promociones Balzola S.A. (En Liquidacion) (łącznie „Konsorcjum”) w dniu 18 października 2018 r. nr 2/ZP/2018 zawarł umowę z Gminą Miejską Mielec w ramach zamówienia pn. „Budowa hali sportowej na terenie MOSiR przy ul. Solskiego 1 w Mielcu”, nr referencyjny GR/2448/2023. W ramach realizacji przedmiotu zamówienia Gmina Miejska Mielec naliczyła względem Wykonawcy kary umowne tytułem opóźnienia w realizacji robót budowlanych w wysokości 9.960.000,08 zł. Pismem z dnia 19 października 2023 r. zamawiający Gmina Miejska Mielec poinformował o potrąceniu części wartości kar umownych z zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5.069.712,18 zł za okres niecałych 254 dni, tj. za okres od 25 stycznia 2022 r. do dnia 6 października 2022 r. (zdaniem zamawiającego do zapłaty w dalszym ciągu pozostaje kwota 4.890.287,90 zł). Fakt naliczenia przez zamawiającego powyższych kar umownych jest zakwestionowany przez Konsorcjum, które podkreślało ich bezskuteczność i bezpodstawność. Po pierwsze, Konsorcjum pismem z dnia 7 listopada 2023 r. wskazało, że przedmiotowe kary umowne zostały naliczone na podstawie § 14 ust. 1 lit. a ww. umowy, które to postanowienie choć referuje do obciążania wykonawców odpowiedzialnością za opóźnienie, to jednak nie spełnia wymogów takiej odpowiedzialności z art. 473 Kodeksu cywilnego. Postanowienie to nie przewiduje bowiem wyraźnego wskazania okoliczności, od których wystąpienia uzależniona była odpowiedzialność wykonawcy za jego opóźnienie. W rezultacie Konsorcjum uznaje § 14 ust. 1 lit. a ww. umowy za bezskuteczny, a naliczone kary umowne za nienależne. Wykonawca nie może bowiem odpowiadać za niedotrzymanie terminu, jeżeli jest to skutkiem okoliczności leżących po stronie samego zamawiającego czy wynikiem działań podmiotów trzecich. 12 W związku z tym, możliwe byłoby ponoszenie przez Konsorcjum odpowiedzialności wyłącznie za okoliczności, za które ono odpowiada i które powstałyby z jego winy. W toku realizacji ww. umowy wystąpiły natomiast okoliczności niezależne od wykonawców, które opóźniły proces inwestycyjny. Do okoliczności tych, wielokrotnie powoływanych w pismach przez Konsorcjum, należy w szczególności: 1) opóźnienie w prowadzeniu robót z powodu epidemii COVID-19 (okoliczność stanowiąca ryzyko zamawiającego) – Konsorcjum zawiadomiło o tym już 23 marca 2020 r. i wielokrotnie przekazywało zamawiającemu aktualizację wpływu tej okoliczności na realizację ww. umowy; 2) nadzwyczaj niekorzystne warunki atmosferyczne w styczniu, lutym, kwietniu, czerwcu i sierpniu 2021 r. (okoliczność stanowiąca ryzyko zamawiającego zgodnie z § 17 ust. 1 lit. a ww. umowy) – począwszy od 19 stycznia 2021 r. Konsorcjum sukcesywnie informowało o przeszkodach w realizacji inwestycji w związku z tymi okolicznościami; 3) zmiana ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne powodujące wydłużenie procedury wystąpienia o pozwolenie na użytkowanie inwestycji (okoliczność niezależna od stron) – Konsorcjum poinformowało o tym zamawiającego już 7 kwietnia 2022 r.; 4) wykonanie robót dodatkowych, tj. posadowienia pośrednio inwestycji oraz dodatkowego parkingu (okoliczność stanowiąca ryzyko zamawiającego) - począwszy od 22 maja 2019 r. Konsorcjum sukcesywnie informowało o przeszkodach w realizacji inwestycji w związku z tymi okolicznościami; 5) zwłoka Inżyniera w podpisaniu dokumentów niezbędnych do złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie inwestycji (okoliczność stanowiąca ryzyko zamawiającego) – Konsorcjum informowało o tej przeszkodzie 29 lipca 2022 r. Niezależnie od powyższego, Konsorcjum zwróciło uwagę zamawiającemu, że nie może ponosić odpowiedzialności za zwłokę za okres od dnia zawiadomienia o gotowości do odbioru końcowego, tj. 4 października 2022 r. Jak bowiem wynika z § 10 ust. 28 ww. umowy od dnia zawiadomienia zamawiającego o gotowości do odbioru końcowego inwestycji, Wykonawca nie pozostaje w zwłoce z wykonaniem swojego zobowiązania umownego, jeżeli w wyniku tego zgłoszenia odbiór końcowy zostanie dokonany. Jednostronny odbiór końcowy inwestycji odbył się natomiast skutecznie dnia 9 grudnia 2022 r., a zatem Konsorcjum nie mogło być w zwłoce po 4 października 2022 r. Konsorcjum zwróciło również uwagę zamawiającemu, że kary umowne są nie tylko bezpodstawne, ale rażąco wygórowane biorąc pod uwagę fakt braku jakiejkolwiek szkody po stronie zamawiającego oraz biorąc pod uwagę działania zamawiającego, które wpłynęły na powstanie opóźnień. Ponadto, naliczenie kar umownych było również sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, ponieważ zamawiający wielokrotnie odmawiał współpracy z Konsorcjum, co przejawiało się w szczególności: 1) w zwłoce w zatwierdzaniu dokumentacji projektowej posadowienia hali; 2) odmowie zawarcia aneksu na roboty dodatkowe; 3) odmowie zawarcia aneksu przedłużającego termin realizacji umowy z przyczyn, za które odpowiada zamawiający oraz z przyczyn niezależnych od Wykonawcy; 4) odmowie podpisania dokumentów niezbędnych do złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie inwestycji; 5) odmowie przystąpienia do odbioru końcowego inwestycji. Konsorcjum znajduje się obecnie w sporze sądowym z zamawiającym, któremu Konsorcjum wytoczyło w dniu 30 grudnia 2022 r. powództwo przed Sądem Okręgowym w Rzeszowie w zakresie zapłaty należnej części wynagrodzenia oraz zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy (sygn. akt VI GC 12/23), wobec czego immanentnym elementem rozstrzygnięcia sądowego będzie również ocena zasadności naliczenia przez zamawiającego przedmiotowych kar umownych. Wykonawca uznaje je za bezpodstawne i bezskuteczne, ponieważ zostały one naliczone w związku ze zwłoką, do której doprowadziły okoliczności niezależne od Wykonawcy. Ponadto, zostały one częściowo naliczone za okres przypadający już po zgłoszeniu przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego, a ich wysokość jest zdaniem Wykonawcy rażąco wygórowana.” Izba ustaliła również, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 10 maja 2024r. skierowane do Gminy Miejskiej Mielec dotyczące realizacji ww. zamówienia przez Przystępującego Gmina ta wskazała: „Balzola Polska sp. z o.o. była jednym z uczestników konsorcjum wykonujących na rzecz Gminy Miejskiej Mielec Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Mielcu inwestycje pod nazwą „Zaprojektowanie i Budowa hali sportowej na terenie MOSiR przy ul. Solskiego 1 w Mielcu”. Realizacja robót odbyła się na podstawie umowy o roboty budowlane nr 2/ZP/2018 z dnia 18 października 2018 r. Umowa została zmieniona 8 aneksami, przy czym ostatni z aneksów określał termin wykonania zamówienia na dzień 24 stycznia 2022 r. Roboty zostały odebrane w dniu 30 czerwca 2023 r. przy czym obiekt osiągnął stan gotowości do odbioru na dzień 16 czerwca 2023 r. W załączeniu przekazuje skan rzeczonej umowy. Odpowiadając na pytania przedstawiam następujący stan rzeczy: Ad. 1 Umowa została wykonana, co potwierdza odbiór obiektu. Wykonawca w ocenie Zamawiającego rzeczywiście popadł w zwłokę, przy czym wyliczając wymiar kar umownych wzięto pod uwagę np. uznane przez Inżyniera Kontraktu dni opóźnienia związane z warunkami pogodowymi. Przyczyny zwłoki są zawiłe i złożone i w znacznym stopniu wynikają z zaniechań Wykonawcy na początkowym etapie realizacji umowy związanych z technologią posadowienia obiektu. Poza kwestią kar umownych związanych z nieterminową realizacją zamówienia, Zamawiającemu przysługuje cały katalog innych roszczeń związanych z nienależytym wykonaniem umowy. Wykonawca w naszej ocenie w sposób nienależyty wykonywał umowę ponieważ nie wykonał całego zakresu robót na skutek czego Zamawiający zmuszony był do wykonania zastępczego, do dnia dzisiejszego nie wykazał, że rozliczył się prawidłowo z podwykonawcami, a to podwykonawcy wykonali niemalże całość zamówienia. Zamawiający zmuszony był uwzględnić wnioski części podwykonawców żądających bezpośredniej zapłaty od Zamawiającego wypłacił na ich rzecz kwotę 1.505.650,20 zł. Z tego tytułu też została naliczona kara umowna w kwocie 16.890.683,40 zł. Dodać należy, że w ocenie Zamawiającej, Wykonawca bezpodstawnie uruchomił jeszcze przed odbiorem inwestycji, gwarancję bankową zapłaty wynagrodzenia wykonawcy robót dodatkowych (art. 6491 k.c.) pobierając z niej kwotę płatności końcowej w wysokości 14.075.569,48 zł. Zamawiającemu przysługuje cały katalog kar umownych i roszczeń, które obecnie są na etapie wyliczania i będą dochodzone na drodze sądowej (ich wysokość przekracza kwotę 30 mln zł). Z uwagi na wielość roszczeń Zamawiającego ich złożoność i zawiłość Zamawiający napotyka trudności w całościowej analizie przyczyn każdego roszczenia związanego z nienależytym wykonaniem zobowiązania przez Wykonawcę, a w szczególności przyczyn, które leżałoby poza wpływem Wykonawcy. Ad. 2 Jeżeli kryterium oceny miałaby być wysokość wynagrodzenia Wykonawcy przewidzianego umową (140.755.694,67 zł) to w ocenie Zamawiającego wymiar kar umownych i innych roszczeń wydaje się dotyczyć istotnej części zamówienia. Ad. 3 Zamawiający potwierdza, iż obecnie toczy się sprawa z powództwa dwóch konsorcjantów Mosty Łódź SA i Balzola Polska (Construcciones y Promociones Balzola jest w upadłości likwidacyjnej), w toku której Wykonawca dochodzi kliku rodzajów roszczeń od Zamawiającego. W toku tego postępowania Zamawiający podniósł zarzut potracenia m.in. kar umownych związanych z nieterminową realizacją całości zamówienia. Na skutek powyższego w toku tego procesu będą analizowane przyczyny opóźnienia przez Sąd badający sprawę. Zamawiający stoi na stanowisku, że przyczyna opóźnienia były nawarstwiające i pozostawały po stronie Wykonawcy, z takim stanowiskiem nie zgadza się Wykonawca wskazując na problem organizacyjne związane m.in. z przebiegiem epidemii czy zmiany w prawie geodezyjnym. Zamawiający zaś wskazuje, iż w jego ocenie wpływ na termin realizacji zamówienia miały m.in. zdarzenia zaistniałe przed wybuchem epidemii, a lezące po stronie Wykonawcy związane z technologią posadowienia obiektu. Ad. 4 Odpowiadając na postawione pytanie ograniczam wyjaśnienia jedynie do kwestii roszczeń Zamawiającego związanych z karami umownymi za nieterminowe wykonanie umowy. Termin realizacji Zamówienia ustalony ostatecznie aneksem nr 8 na dzień 24 stycznia 2022 r. nie został dochowany przez Wykonawcę. Na ten dzień roboty były w toku. Zgodnie z raportem samego Wykonawcy na dzień 31 stycznia 2022 r. prace były zaawansowane w zależności od rodzaju robót od 78-82 %. W dniu 18 lipca 2022 r. kierownik budowy z ramienia Wykonawcy dokonała wpisu do dziennika budowy o zakończeniu wykonania robót budowlanych zgodnie z pozwoleniem na budowę. Na ten dzień nie przeprowadzono wszystkich wymaganych zgodnie z umową prób końcowych, sprawdzeń, rozruchów (S 10 ust. 19 Umowy). W ślad za tym Zamawiający przyjął, że obiekt nie był gotowy do odbioru. W dniu 21 lipca 2022 r. Wykonawca w imieniu Zamawiającego, ale bez konsultacji z nim czy z inżynierem Kontraktu złożył wniosek do Powiatowego Nadzoru Budowlanego w Mielcu o wydanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie. Wniosek ten jednak obarczony był brakami i wadami w związku z powyższym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Mielcu w dniu 16 sierpnia 2022 r. wydał decyzje odmawiającą udzielenia pozwolenia na użytkowanie. Wykonawca ponownie w dniu 12 września 2022 r. złożył wniosek w imieniu Zamawiającej o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. W trakcie postępowania PINB przeprowadził obowiązkową kontrolę w dniach 22 września 2022 r. - 29 września 2022 r. Organ w dniu 4 października 2022 r. wydał decyzje udzielającą pozwolenia na użytkowanie obiektu. Na podstawie tej decyzji Wykonawca wiadomością e-mail, zgłosił gotowość do odbioru końcowego. W dniu zaś 5 października 2022r. Wykonawca złożył na dzienniku podawczym Zamawiającego jeden zestaw segregatorów opisanych jako operat kolaudacyjny. Zamawiający odrzucił na podstawie stanowiska IK gotowość obiektu do odbioru. Pismami z dnia 3 października 2022 r. oraz z 14 października 2022 r. Inżynier Kontraktu (dalej: IK) wezwał Wykonawcę do przeprowadzenia prób eksploatacyjnych i końcowych (S 10 ust. 19 umowy) oraz do przekazania dokumentacji powykonawczej w szczególności w zakresie instalacji elektrycznej. Próby końcowe miały w szczególności dotyczyć instalacji elektrycznej i miały uwzględniać pełne obciążenie obiektu. Ponadto IK wnosił o dostawę, rozruch i przeprowadzenie próby końcowej systemu pomiaru czasu pływaka, prób elektroakustycznych hali widowiskowo sportowej, pomiarów kontrolnych podłogi sportowej. W dniu 5 października 2022 r. przeprowadzono próby końcowe instalacji elektrycznej przy częściowym obciążeniu sieci. Dalsze próby instalacji elektrycznej pod zwiększonym obciążeniem zostały przeprowadzone w dniu 13 października i 21 października 2022 r. Nadto wezwano Wykonawcę do przedstawienia wykazu wszystkich podwykonawców wraz z ich rozliczeniem (niemalże wszystkie prace na budowie były realizowane nie siłami własnymi Wykonawcy tylko za pośrednictwem podwykonawców). W listopadzie 2022 r. wykonano próbę końcową instalacji elektrycznej pod pełnym obciążeniem oraz próby końcowe weryfikujące akustykę obiektu. Wyniki tak jednej jak i drugiej próby okazały się negatywne. Ponadto Wykonawca przedłożył niepełny co do zakresu i ilości sztuk operat kolaudacyjny nieprzedstawiający rozliczenia Podwykonawców, oraz nie dostarczył systemu pomiaru czasu pływaka. Pomimo stwierdzenia przez IK i Zamawiającego wadliwego doboru wyłączników mocy na rozdzielni elektrycznej RG i RGI, braku nastaw zabezpieczeń prądowych (przeciążeniowych, zwarciowych i np. ziemnozwarciowych) zgodnie z tabelą nastaw, która powinna być opracowana i wydana przez projektanta, braku pozytywnych wyników prób akustycznych dla wybranych pomieszczeń obiektu w zakresie czasu pogłosu, oraz innych pomniejszych, a istotnych wad Wykonawca w dniu 9 grudnia przystąpił do jednostronnego odbioru obiektu. W czynnościach tych nie brał udziału IK ani Zamawiający, którzy już wcześniej przeprowadzili przegląd robót i uznali, że obiekt nie nadaje się do odbioru. W dniu zaś 13 grudnia 2022 r. Zamawiający zwołał zespół składający się z przedstawicieli IK zajmującego się branżą elektryczną obiektu, który to zespół jednoznacznie wykluczył możliwość bezpiecznej eksploatacji sieci elektrycznej. Wykonawca na podstawie jednostronnego protokołu odbioru uznał, obiekt za prawidłowo wykonany zgodnie z zawartą umową i na tej podstawie w dniu 14 grudnia 2022 r. wystawił fakturę VAT nr 08/12/2/ZP/201 8/Mielec z dnia 14 grudnia 2022 r. na kwotę brutto 14.075.569,48 zł. Faktura dokumentowała płatność końcową w wysokości 10 % wartości kontraktu po zmianach wprowadzonych aneksem. Zamawiający zwrócił Wykonawcy fakturę za pismem z dnia 28 grudnia 2022 r. bez księgowania, a pismem z dnia 13 grudnia 2022 r. nałożył na Wykonawcę kary umowne za opóźnianie w realizacji kontraktu w kwocie 6.704.000,00 zł, czyli za okres od umownego dnia na realizację kontraktu do dnia 13 grudnia 2022 r. Wykonawca 26 stycznia 2023 r. przedłożył opracowanie projektowe przedstawiające niezbędne z punktu eksploatacyjnego wyliczenia