KIO 1827 24

Sygn. akt: KIO 1827/24 WYROK Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Członkowie: Katarzyna Poprawa Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Komendę Główną Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie Uczestnicy postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Głogowie Małopolskim, B. MProjekt Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.) poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MProjekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji i nakazuje zamawiającemu - Skarbowi Państwa – Komendzie Głównej Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie– unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wezwanie wykonawcy MProjekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji i dokonanie ponownej oceny wniosków;
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa – Komendę Główną Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie (w części stanowiącej 1/5 kosztów postępowania odwoławczego) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (w części stanowiącej 4/5 kosztów postępowania odwoławczego) i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.
4. zasądza od zamawiającego – Skarbu Państwa – Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie – na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 4 720 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy), stanowiącą 1/5 części kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ………………………………….. ………………………………….. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 1827/24 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest nadbudowa z przebudową budynku nr 3 Komendy Głównej Państwowej Straży Pożarnej. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 23 maja 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, T4B Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1) zaniechania odrzucenia wniosku wykonawcy MProjekt Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „MProjekt”) z uwagi na zaistnienie wobec tego wykonawcy przesłanki wykluczenia z postępowania; 2) zaniechania wezwania MProjekt do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji; 3) zaniechania odrzucenia wniosku wykonawcy B. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Głogowie Małopolskim (dalej jako „B.”) z uwagi na niespełnienie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dot. posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub wyższej; 4) zaniechania dokonania kompleksowej oceny w wniosku Budimex S.A. (dalej jako „Budimex”) i wskazania w uzasadnieniu do odrzucenia wniosku tego wykonawcy dodatkowej podstawy odrzucenia z uwagi na niewykazanie przez Budimex spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej w pkt 3; 5) zaproszenia MProjekt i B. do składania ofert. Wobec powyższego odwołujący zarzucił zmawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z pkt 10 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia MProjekt z postępowania (i w konsekwencji zaniechania odrzucenia wniosku MProjekt na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.) w sytuacji, gdy wykonawca ten podlegał wykluczeniu bowiem zaniechał przedstawienia informacji o swoim wcześniejszym zaangażowaniu w przygotowanie postępowania, obejmującym przygotowanie OPZ w zakresie dokumentacji projektowej, co istotnie zakłóciło konkurencję, a tym samym MProjekt przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do braku podstaw wykluczenia z postępowania i mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 2) art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 w zw. z art. 405 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia MProjekt z postępowania (i w konsekwencji zaniechania odrzucenia wniosku MProjekt na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.) pomimo wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy w przygotowanie postępowania, co w sposób istotny zakłóciło konkurencję, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie MProjekt z udziału w postępowaniu; 3) art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania MProjekt do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji; 4) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 147 w zw. z art. 410 i art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., a także art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku złożonego przez B. oraz wskazania dodatkowej podstawy odrzucenia wniosku złożonego przez Budimex w sytuacji, gdy wnioski te zostały złożone przez wykonawców niespełniających warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” lub wyższej, wydanego przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego; 5) art. 411 ust. 10 ustawy P.z.p. poprzez zaproszenie MProjekt i B. do złożenia ofert, pomimo że ich wnioski podlegały odrzuceniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p.: 1) unieważnienie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2) odrzucenie wniosków MProjekt i B. oraz Budimex o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ze względów wskazanych w odwołaniu; 3) dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z pominięciem wniosków złożonych przez MProjekt i B. oraz przez Budimex; względnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów i żądań odwołania w zakresie wykluczenia MProjekt z Postępowania oraz odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowania, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 4) wezwanie MProjekt do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji; Ponadto odwołujący wniósł o: 5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie powołania się na te okoliczności w postępowaniu przed Izbą; 6) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jak i brak podstaw wykluczenia. Jednakże wobec naruszenia wyżej wymienionych przepisów ustawy P.z.p. zamawiający niezasadnie zaprosił MProjekt i B. do składania ofert, podczas gdy wykonawcy ci podlegają wykluczeniu i złożone przez nich wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinny zostać odrzucone. W rezultacie istotnie ograniczona została szansa odwołującego na uzyskanie zamówienia udzielanego w ramach postępowania, bowiem będzie on musiał konkurować z wykonawcami, którzy nie powinni wziąć udziału w dalszej części postępowania. Ponadto wprawdzie wniosek Budimex został już zasadnie odrzucony przez zamawiającego z uwagi na jego złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, niemniej nie można wykluczyć, że Budimex odwoła się od tej decyzji, co rodzi ryzyko przywrócenia tego wykonawcy do postępowania. Tymczasem wniosek tego wykonawcy podlega odrzuceniu również na innej – dodatkowej podstawie, niewskazanej w informacji z dnia 13 maja br. o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co z uwagi na koncentrację środków ochrony prawnej odwołujący powinien podnieść już na obecnym etapie. Tym samym odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 501 ust. 1 ustawy P.z.p, gdyż ma interes w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący podniósł, że przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach postępowania są roboty budowlane polegające na kompleksowej realizacji nadbudowy z przebudową budynku nr 3 Komendy Głównej Straży Pożarnej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”) obejmuje m.in. dokumentację projektową stanowiącą załączniki do SW Z, których część ma charakter niejawny w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Odwołujący otrzymał OPZ w dniu 16 maja br. (już po ogłoszeniu wyników oceny ofert). Z treści opisu wynika, że jego kluczowa część, w tym dokumentacja projektowa, została opracowana przez podmiot zewnętrzny, tj. MProjekt. W ocenie odwołującego tak istotny zakres zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania pozwolił osiągnąć mu istotną przewagę nad pozostałymi wykonawcami. W rezultacie jedyną możliwością przywrócenia konkurencyjności tego postępowania powinno być wykluczenie MProjekt z postępowania. Równocześnie obowiązkiem wykonawcy – w sytuacji, gdy inaczej oceniał konsekwencje swojego wcześniejszego zaangażowania i w rezultacie zdecydował się wziąć udział w postępowaniu – było zasygnalizowanie tej okoliczności w oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia z postępowania lub względnie innym dokumencie, na podstawie którego wykonawca zwróciłby uwagę na fakt przygotowania OPZ, umożliwiając zamawiającemu oraz pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu dokonanie autonomicznej oceny zaistniałej sytuacji pod kątem przesłanki wykluczenia przewidzianej w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Tymczasem w oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 1 do wniosku MProjekt potwierdził, że nie podlega wkluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w nim. Zarówno w tym dokumencie, jak i pozostałych załączonych do wniosku, wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do kwestii opracowania OPZ w postępowaniu. 1.
5. Powyższe nakazuje uznać, że MProjekt celowo zataił okoliczność wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie postępowania, z którym związana jest podstawa wykluczenia określona w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Tymczasem wykonawca powinien samodzielnie zwrócić uwagę na tego rodzaju okoliczność, nawet jeżeli w jego subiektywnej ocenie nie powinna ona skutkować tak dotkliwą sankcją. W ocenie odwołującego w takiej sytuacji należy uznać, że wykonawca intencjonalnie dopuścił się przedstawienia informacji wprowadzającej w błąd zamawiającego co do braku podstawy wykluczenia z postępowania. W tym zakresie odwołujący przywołał wyrok z dnia 29 października 2021r., XXIII Zs 109/
6. Odwołujący stwierdził, że dla oceny postępowania MProjekt nie ma znaczenia, że wykonawcy w postępowaniu nie byli zobowiązany do złożenia JEDZ, którego treść zastępowało oświadczenie sporządzone według wzoru przygotowanego przez Zamawiającego. W takiej sytuacji wykonawca powinien był dodać odpowiednie oświadczenie w treści ww. wzoru lub w osobnym dokumencie (tak jak uczynił np. Budimex). W przeciwnym wypadku fakt uprzedniego zaangażowania w przygotowanie postępowania nie zostaje uzewnętrzniony i nie jest możliwe podjęcie działań zmierzających do ustalenia, czy takie zaangażowanie istotnie narusza konkurencję, jak i jakie czynności należałoby podjąć w celu jej przywrócenia w przetargu. Odwołujący podniósł, że zamawiający zastrzegł w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt 2.1.6, str. 3 i 4) fakultatywne przesłanki wykluczenia dotyczące wprowadzenie zamawiającego w błąd, a zatem bezsprzecznie powinny mieć one zastosowanie w tej sprawie i skutkować wyeliminowaniem udziału MProjekt z postępowania. Niezależnie od powyższego odwołujący zauważył, że przygotowanie całej dokumentacji przez MProjekt dało temu wykonawcy znaczną przewagę nad pozostałymi wykonawcami. Po pierwsze, MProjekt mógł zdecydować się na przyjęcie takich rozwiązań, których realizacja – zważywszy na ich znajomość ze znacznym wyprzedzeniem w stosunku do konkurentów – w jego przypadku byłaby ułatwiona (w perspektywie czasu lub kosztu realizacji. Wyłącznie MProjekt dysponuje kosztorysami inwestorskimi, a wiedza z nich wynikająca przyznaje mu znaczną przewagę. Może on bowiem zoptymalizować zaoferowaną cenę na podstawie informacji niedostępnych innym wykonawcom – tym bowiem wraz z SW Z przekazano jedynie przedmiary. Co więcej, doświadczenie odwołującego potwierdza, że przedmiary często okazują się błędne, bowiem są opracowane w sposób niezasadnie sugerujący konieczność poniesienia wyższych kosztów, o czym wiedzę ma tylko projektant. Nie bez znaczenia jest też poufny charakter udzielanego zamówienia. Część dokumentacji ma charakter niejawny i może być udostępniania wykonawcom jedynie w siedzibie zamawiającego. W praktyce oznacza to, że wykonawcy mają zapewniony jedynie kilkugodzinny wgląd do tych materiałów, podczas gdy MProjekt ma do nich nieograniczony dostęp. Ewentualne wydłużenie terminu składania ofert nie byłoby w tym przypadku remedium, bowiem w praktyce przygotowania tego rodzaju ofert konieczne jest wielokrotne analizowanie dokumentacji projektowej. W istocie wymagałoby to częstych wizyt w siedzibie zamawiającego i tym samym – nieakceptowalnego z jego perspektywy wydłużenia terminu składania ofert. Ostatecznie i tak przewaga MProjekt nie zostałaby wyeliminowana. Odwołujący zauważył, że w przypadku realizacji robót budowlanych przez MProjekt, ten sam podmiot – jako wykonawca dokumentacji projektowej – będzie sprawował nadzór autorski. Oznacza to ryzyko zaakceptowania przez MProjekt zmian w dokumentacji projektowej w celu zmniejszenia kosztów realizacji zamówienia, które nie zostałyby zaakceptowane w przypadku realizacji prac przez inny podmiot. W istocie MProjekt będzie działał w warunkach konfliktu interesu, zaś mając możliwość akceptowania dla siebie korzystnych zmian w dokumentacji projektowej, już na etapie ofertowania może założyć dalece bardziej optymistyczne założenia niż jego konkurenci. W ocenie odwołującego MProjekt nie jest w stanie przedstawić jakichkolwiek wiarygodnych i przekonujących wyjaśnień, które pozwoliłby uznać, że mimo wszystko jego dalszy udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Zapewne i sam wykonawca jest tego świadomy, skoro przemilczał fakt przygotowania OPZ w złożonym wniosku. Z tej przyczyny zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy P.z.p. należy uznać jako pozostające bez wpływu na wynik postępowania, skoro MProjekt i tak podlega wykluczeniu i to na dwóch niezależnych podstawach, tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z pkt 10 PZP i art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. Jednakże w przypadku uznania przez Izbę, że mimo wszystko MProjekt powinien być wpierw wezwany do wyjaśnień w ww. zakresie, to również z uwagi na to zaniechanie zamawiającego odwołanie należy uznać za zasadne. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia B. i Budimex z postępowania, odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt. 2.1.2 ogłoszenia o zamówieniu: „Zapewnienie bezpieczeństwa informacji niejawnych: warunkiem dostępu Wykonawcy do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE”, w związku z realizacją zamówienia jest zdolność Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych. W związku z tym Wykonawca winien przedstawić Zamawiającemu, zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023.756 t.j.) świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli Poufne lub wyższej, wydane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego.” W powyższym zakresie zamawiający skorzystał ze szczególnego uprawnienia wynikającego z § 11 ust. 1 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają - w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji i ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy, w szczególności ważnego odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, ważnego poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, o których mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Tymczasem ani B. ani Budimex S.A. nie zastosowali się do wymagań ogłoszenia o zamówieniu i nie załączyli do wniosku wymaganego świadectwa, lecz poprzestali jedynie na złożeniu Zgody na Udostępnienie Informacji Niejawnych o Klauzuli „POUFNE”, wydanej w obu przypadkach przez Zastępcę Szefa ABW odpowiednio dnia 28 września 2023 r. dla B. oraz dnia 2 czerwca .2023 r. dla Budimex. Odwołujący stwierdził, że słusznie przyjął zamawiający, iż wnioski złożone przez ww. wykonawców są wadliwe – tj. nie zawierają wymaganych podmiotowych środków dowodowych i działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. wezwał każdego z tych wykonawców do złożenia świadectwa przywołując w treści wezwań wymóg zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu, o którym mowa powyżej. Błędnie jednak ocenił otrzymane od wykonawców wyjaśnienia. W odpowiedzi na otrzymane wezwania, wykonawcy ponownie złożyli zgody, jednocześnie wyjaśniając, że rzekomo uzyskanie tego rodzaju dokumentu w oparciu o art. 54 ust. 7 Uoin, zastępuje wymagane w niniejszym postępowaniu świadectwo I stopnia do czasu zakończenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego prowadzonego w stosunku do tych wykonawców przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego w celu wydania dla tych wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. B. stwierdził dodatkowo, że w jego ocenie zgoda jest równoznaczna z posiadaniem Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego o klauzuli „Poufne”. Budimex oświadczył natomiast w swych wyjaśnieniach, że skoro zgoda obowiązuje do czasu zakończenia postępowania prowadzonego przez ABW, a postępowanie to toczy się w celu wydania Świadectwa pierwszego stopnia, potwierdzającego pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych, to wydana dla Budimex zgoda „obejmuje również pełen zakres przetwarzania informacji niejawnych. Tym samym jest traktowana jako dokument wywołujący taki sam skutek jak świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia”. Wykonawcy nie podali jednak żadnej podstawy prawnej swych twierdzeń o rzekomej możliwości posługiwania się zamiennie zgodą zamiast świadectwem i to w takim samym zakresie, jaki wymagany był przez zamawiającego, tj. w celu wykazania upoważnienia do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” pierwszego (a więc najwyższego) stopnia. Odwołujący wskazał, że art. 55 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych przewiduje, że w zależności od stopnia zdolności do ochrony informacji niejawnych o klauzuli "poufne" lub wyższej wydaje się świadectwo odpowiednio: 1) pierwszego stopnia - potwierdzające pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji (taki stopień świadectwa wymagany jest w postępowaniu); 2) drugiego stopnia - potwierdzające zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji, z wyłączeniem możliwości ich przetwarzania we własnych systemach teleinformatycznych; 3) trzeciego stopnia - potwierdzające zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji, z wyłączeniem możliwości ich przetwarzania w użytkowanych przez niego obiektach. Odwołujący zauważył, że przepis art. 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych, który został przywołany przez wykonawców w ich wyjaśnieniach, potwierdza jednoznacznie, że pisemna zgoda, o wydanie której przedsiębiorca może wystąpić do wskazanych w tym przepisie organów, w trakcie trwającego postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, obejmuje wyłącznie upoważnienie do: udostępnienia informacji niejawnych o klauzuli "poufne”. Zgoda potwierdza zatem jedynie podstawową zdolność przedsiębiorcy (w minimalnym wymaganym zakresie) do ochrony informacji niejawnych. Nie sposób wywieść z ww. przepisu, aby zgoda potwierdzała pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony przedmiotowych informacji adekwatnie do świadectwa pierwszego stopnia, tj. aby upoważniała do przetwarzania informacji we własnych systemach teleinformatycznych. Wykonawcy zresztą zdają się być tego ograniczenia świadomi, dlatego też – jak można się domyślać – wraz w wyjaśnieniami przedłożyli dodatkowo świadectwo akredytacji bezpieczeństwa posiadanego systemu teleinformatycznego, przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne”. Wymóg posiadania takiej akredytacji wynika jednak z innej regulacji tj. z art. 48 i jest niezależny od wymogu posiadania świadectwa pierwszego stopnia. W konsekwencji, posiadając jedynie zgody, wykonawcy nie są uprawnieni do faktycznego przetwarzania przedmiotowych informacji w swoich systemach teleinformatycznych zgodnie z prawem. Uprawnienie to nie wynika bowiem z samego faktu uzyskania akredytacji. Co więcej, wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawców pozostają w sprzeczności nie tylko z jasnym brzmieniem art. 54 ust. 7 w zw. z art. 55 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych, lecz również z samą treścią przedłożonych zgód. Organ wydający zgody jednoznacznie wskazał bowiem, że zgoda wydawana jest: „do czasu zakończenia przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego postępowania bezpieczeństwa przemysłowego prowadzonego w celu wydania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia potwierdzającego pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji.” Przedłożone zgody bezsprzecznie zatem potwierdzają, że dopiero wydane świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia potwierdzać będzie pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2024 roku zamawiający wniósł o: I) oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów oraz oświadczeń złożonych w toku postępowania przed KIO na okoliczności wskazane w uzasadnieniu do odpowiedzi lub przedstawione w trakcie rozprawy; 3)obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa pełnomocnika. Zamawiający stwierdził, że nie zgadza się z zarzutami odwołującego o naruszeniu: art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 w zw. z art. 405 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia MProjekt z postępowania; art. 85 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania MProjekt do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji; art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 147 w zw. z art. 410 i art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a, a także art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku złożonego przez B. w zakresie niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia; art. 411 ust. 10 ustawy P.z.p. poprzez zaproszenie MProjekt i B. do złożenia ofert, pomimo, że ich wnioski podlegały odrzuceniu. Zamawiający wskazał, że zasadność wykluczenia MProjekt z powodu naruszenia konkurencyjności jest wątpliwa, gdyż: 1)MProjekt nie podlegał wykluczeniu na obecnym etapie postępowania w związku z tym, że zamawiający podjął odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 85 ust. 2 ustawy P.z.p. wykluczenie wykonawcy z postępowania następuje wyłącznie w przypadku, gdy zaangażowanie tego wykonawcy w przygotowanie postępowania zakłóci konkurencję i nie może być (to zakłócenie) wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie; 2)w związku z wypełnieniem przez zamawiającego obowiązków z art. 85 ust. 1 ustawy P.z.p., MProjekt nie został wezwany do złożenia wyjaśnień z art. 85 ust. 2 ustawy P.z.p., celem przedstawienia dowodów, że mimo jego zaangażowania w przygotowanie postępowania nie doszło do zakłócenia konkurencji; 3)zostały podjęte przez zamawiającego czynności w celu zapewnienia środków konkurencji w ramach postępowania: a)dokumentacja projektowa została udostępniona wykonawcom na zasadzie art. 103 ustawy P.z.p. Dokumentacja ta zawiera wszelkie informacje, które zamawiający uzyskał od MProjekt oraz które zamawiający przekazał MProjekt, a które są istotne dla opracowania oferty wykonania robót budowalnych, b)przekazana wykonawcom dokumentacja projektowa zawiera opracowane przedmiary robót budowalnych (opisy w znacznej szczegółowości z odniesieniem do specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowalnych), pomimo przyjęcia zasady wynagrodzenia ryczałtowego § 4 ust. 3 rozporządzenia MRiT z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. poz. 2454), c)przekazane wykonawcom przedmiary robót (zawierające zakres robót budowlanych) oraz stwior (zawierające specyfikacje materiałowe) obejmują także zakres określony w dokumentacji projektowej niejawnej, d)MProjekt nie brał udziału w opracowaniu dokumentów OPZ i SW Z, z wyłączeniem dokumentacji projektowej, wymienionej w pkt 111/1/2) i 3) SWZ, e)według kalkulacji własnej należy obliczyć w cenie ofertowej inne usługi określone w pkt 111/1/4) SW Z i pkt 3/2)-5) OPZ — zakres nieobjęty dokumentacją projektową opracowaną przez MProjekt, f)wydłużono ustawowy termin składania ofert, określony w art. 41 1 ust. 13 ustawy P.z.p., do 46 dni od dnia przekazania zaproszenia; 4)samo uczestnictwo MProjekt w postępowaniu nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami (zob. wyrok z dnia 28 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 302/20). W innym przypadku, odwołujący powinien podać przykłady istotnego zakłócenia konkurencji na podstawie zaistniałych sytuacji faktycznych, a nie domniemanych, nieokreślonych zdarzeń (zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 maja 2020 r., sygn. akt. KIO440/20: „Między udziałem wykonawcy w przygotowaniu a zakłóceniem konkurencji musi istnieć adekwatny związek przyczynowo skutkowy polegający na tym, że naruszenie konkurencji jest wynikiem udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowaniu"); 5)zamawiający nie ma obowiązku publikowania kosztorysów inwestorskich. Wiedza nabyta przez MProjekt w tym zakresie — na dzisiaj — może być bez znaczenia ze względu na upływ czasu. Dokumentacja kosztorysowa została opracowana w III kwartale 2023 r. i według ówczesnego poziomu cen MProjekt dokonał tych kalkulacji. Ponadto udostępnione przedmiary robót, które zostały sporządzone w znacznym stopni ogólności, odpowiadają wprost poszczególnym pozycjom kosztorysów inwestorskich. Stąd, wykonawcy korzystając z ogólnodostępnych publikacji cenowych na rynku robót budowlanych i przedmiarów robót (np. Sekocenbud z listopada 2023 są w stanie samodzielnie (jako profesjonaliści) obliczyć koszt robót budowlanych oszacowanych na potrzeby zamawiającego. Zakres robót budowlanych został ujęty w udostępnionych wszystkim wykonawcom przedmiarach robót i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót; 6)projekty niejawne udostępniano do wglądu w kancelarii tajnej zamawiającego. W przypadku, jeśli wykonawcy w trybie art. 135 ustawy P.z.p. wnosiliby o udostępnienie tej dokumentacji w innej formie, np. przez wypożyczenie z obowiązkiem zwrotu w ramach zmiany SW Z, zamawiający dopuściłby taką zmianę (z art. 137 ust. 1 ustawy P.z.p.). Do dzisiaj żaden wykonawca, w tym odwołujący, nie wystąpił z wnioskiem o zmianę SW Z. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 05 czerwca 2014 r. (sygn. akt IV CSK 626/13) wykonawca, w związku z podjętymi wątpliwościami oraz uwagami ma nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ; 7)podnoszone przez odwołującego wszelkie ryzyka współpracy MProjekt z zamawiającym w ramach praw autorskich nad dokumentacją projektową, w trakcie postępowania, w tym wyjaśnienia wątpliwości wykonawców co do zapisów w projektach, są bezpodstawne i opierają się wyłącznie na subiektywnych twierdzeniach odwołującego, nie popartych żadnymi faktami, których obowiązek udowodnienia ciąży na odwołującym (brak takich dowodów w odwołaniu). Zamawiający wskazał, że gdyby wolą ustawodawcy było niedopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który był uprzednio zaangażowany w przygotowanie takiego postępowania, to dałby temu jasny wyraz w przepisach ustawy P.z.p., poprzez kategoryczny zapis w tym zakresie. W ocenie zamawiającego MProjekt nie posiada lepszych informacji od innych wykonawców niż te, które są udostępnione dla wszystkich, zaproszonych do przetargu. Zamawiający podniósł, że kwestia zasadności wykluczenia B. z powodu braku przedstawienia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia jest również wątpliwa, gdyż wykonawca ten przedstawił Zgodę na Udostępnienie Informacji Niejawnych o Klauzuli POUFNE, wydaną w dniu 28 września 2023 r. przez ABW. Wskazana wyżej zgoda, przedstawiona na obecnym etapie postępowania, jest zdaniem zamawiającego wystarczająca, gdyż przedmiotowe świadectwo staje się warunkiem niezbędnym do podpisania samej umowy na realizację przedmiotu zamówienia, gdyż w ogłoszeniu wyraźnie wskazano, że zdolność do ochrony informacji niejawnych jest wymagana w związku z realizacją zamówienia, a nie już na etapie składania wniosku o udział w postępowaniu. Ponadto w celu zapewnienia przedsiębiorcom możliwości prowadzenia działalności związanej z ochroną informacji niejawnych, wprowadzono w ustawie o ochronie informacji niejawnych (art. 54 ust. 7) rozwiązanie w postaci zgody na dostęp do informacji niejawnych – dokumentu stanowiącego substytut świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Powyższe rozwiązanie ustawowe ma na celu niwelowanie negatywnych skutków dla przedsiębiorców, wynikających z trwającej ponad termin określony ustawowo, procedury w ABW lub SKW. ABW lub SKW, wydając zgodę na podstawie art. 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych, bierze pod uwagę przede wszystkim dobro informacji niejawnych oraz aktualną sytuację podmiotu, który występuje o wydanie przedmiotowej zgody. W sytuacjach, w których nie zachodzą przesłanki skutkujące cofnięciem świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, a zgromadzony materiał wskazuje na to, iż postępowanie zmierza ku wydaniu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, jak również w sytuacji, gdy organ nie jest w stanie wydać go w terminie wynikającym z przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych, Szef ABW wyraża zgodę na dostęp na dotychczasowych zasadach do informacji niejawnych do czasu zakończenia postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Zgoda Szefa ABW jest przedłużeniem terminu ważności posiadanego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Zamawiający wskazał, że w przypadkach firm, które przedłożyły w dokumentacji Zgody Szefa ABW na dostępdo informacji niejawnych (art, 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych), mamy do czynienia z sytuacją ubiegania się o ponowne wydanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego (l) stopnia, a więc zgoda również dotyczy kategorii pierwszego (l) stopnia, ponieważ obie firmy posiadały wcześniej taki stopień świadectwa i o taki sam stopień zawnioskowały do ABW. Jeżeli zgoda miałaby dotyczyć innego niż pierwszy stopień, to taką informację zawarto by w treści zgody, czego nie uczyniono, Wobec firm Budimex i B. prowadzone są postępowania sprawdzające, mające na celu wydanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego (l) stopnia. Wobec powyższych okoliczności przedstawiono zamawiającemu jeden z możliwych dokumentów potwierdzających zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych tj. zgodę Szefa ABW, o której mowa w art, 54 ust. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Przedmiotowa zgoda jest dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych na tych samych zasadach i w tym samym zakresie co świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. Należy więc uznać, że przedłożone przez obie firmy zgody, wydane przez ABW na dostęp do informacji niejawnych o klauzuli POUFNE, są dokumentami wystarczającymi do spełnienia wymagań określonych w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy: B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Głogowie Małopolskim, MProjekt Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, BUDIMEX Spółka akcyjna w Warszawie. Wykonawcy poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 lutego 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 991272024, numer wydania Dz.U. S: 34/
7. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ustalono na 20 marca 2024 roku. W ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu warunki udziału w postępowaniu zostały określone w punkcie 5.1.9 „Kryteria kwalifikacji” w sposób następujący: „5.1.9 Kryteria kwalifikacji. Kryterium: Rodzaj: Kompetencje do prowadzenia danej działalności zawodowej Nazwa: doświadczenie i potencjał techniczny Opis: W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy spełniający warunki w zakresie posiadania niezbędnego doświadczenia, potencjału technicznego (art. 116 PZP) dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia - Wykonawca wykaże, że wykonał należycie – w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: a) co najmniej 3 zadaniami przy realizacji robót budowlanych o podobnym charakterze (budowa, rozbudowa, nadbudowa, przebudowa), w budynkach o kubaturze min. 5000 m3 każdy, o łącznej wartości robót, nie mniejszej niż 30 000 000 zł brutto lub b) co najmniej 2 zadaniami przy realizacji robót budowlanych o podobnym charakterze (budowa, rozbudowa, nadbudowa, przebudowa), w budynkach o kubaturze min. 10000 m3 każdy, o łącznej wartości robót, nie mniejszej niż 30 000 000 zł brutto. Wykorzystanie tego kryterium: Stosowane Kryteria zostaną wykorzystane do kwalifikacji kandydatów zapraszanych do drugiego etapu procedury Kryterium: Rodzaj: Zdolność techniczna i zawodowa Nazwa: doświadczenie i potencjał techniczny Opis: W postępowaniu może wziąć udział Wykonawca spełniający warunki w zakresie posiadania niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował zespołem osób spełniających wymagania dot. kwalifikacji i doświadczenia zawodowego: 1) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy, posiadającą: a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń posiadającą min. 5 letnie uprawnienia, liczone od dnia uzyskania uprawnień i aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2023.682 t.j.) oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz.U.2023.551 t.j.), b) spełniającą wymagania, o których mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U.2022.840 t.j.); 2) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych, posiadającą: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń posiadającą min. 3 letnie uprawnienia liczone od dnia uzyskania uprawnień i aktualne zaświadczenie z właściwego samorządu zawodowego, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane oraz ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów; 3) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych, posiadającą: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń posiadającą min. 3 letnie uprawnienia liczone od dnia uzyskania uprawnień i aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane oraz ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa oraz posiadającą uprawnienia do eksploatacji urządzeń i instalacji elektrycznych do 1 kV w zakresie D zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz.U. 2022.1392); 4) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika robót teletechnicznych, posiadającą: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń posiadającą min. 3 letnie uprawnienia liczone od dnia uzyskania uprawnień i aktualne zaświadczenie z właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane oraz ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. Wykorzystanie tego kryterium: Stosowane Kryteria zostaną wykorzystane do kwalifikacji kandydatów zapraszanych do drugiego etapu procedury Informacje dotyczące drugiego etapu procedury dwustopniowej: Procedura zostanie przeprowadzona w kolejnych etapach. Na każdym etapie niektórzy uczestnicy mogą zostać wyeliminowani”. (dowód: ogłoszenie o zamówieniu) Na stronie prowadzonego postępowania