10 wzoru umowy, jak również z rozdziałem IV OPZ. Według odwołującego, ww. cenniki składają się na treść oferty i jako takie nie mogą zostać uzupełnione, a ich brak oznacza, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zatem oferty wykonawców Polkomtel i T-Mobile powinny były zostać odrzucone przez zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Odwołujący dalej podkreślił, że ustawa p.z.p. nie przewiduje trybu, w jakim przedmiotowe cenniki mogłyby zostać uzupełnione – nie są to ani podmiotowe, ani przedmiotowe środki dowodowe, co wyklucza możliwość skorzystania z art. 125 ust. 1 p.z.p., o czym szerzej była mowa w uzasadnieniu zarzutów nr 1-
10 wzoru umowy). Zgodnie z SW Z omawiany cennik dotyczy zatem usług, które są nieobjęte abonamentem/zamówieniem, których nie wymagano w formularzu ofertowym, nie wyceniano ich w ofercie i nie konkurowano nimi w ramach kryterium oceny ofert. Nigdzie w SW Z nie wskazano, że jest to treść oferty, ani że ceny w cenniku mają być wartościami stałymi, obowiązującymi przez cały okres realizacji umowy, czy że same usługi cennika składanego wraz z ofertą mają być wiążące i niezmienne. Wprost przeciwnie – przedmiotowy cennik nie musi był stały, nie jest wiążący, wykonawcom nie są znane wszystkie usługi, jakie będą świadczone na jego podstawie, w tym dotyczy on także nowych usług, które operator wprowadzi do swojej powszechnej oferty w czasie trwania umowy, które będą rozliczane zgodnie z najtańszymi obowiązującymi cennikami dla promocji biznesowych i indywidualnych (rozdział IV pkt 3 lit. a, e, d OPZ, § 3 ust.
10 wzoru umowy). Nie zmienia powyższego także wskazywana przez odwołującego na rozprawie treść tabel z OPZ, gdzie roaming międzynarodowy rozliczany jest „wg cennika operatora”, ponieważ nadal chodzi o zdefiniowany w dokumentacji postępowania cennik opisany w rozdziale IV pkt 3 lit. a, e, d OPZ i we wzorze umowy, a nie o jakiś inny cennik. Zamawiający ma także rację, iż żeby przyjąć, że ten cennik stanowi treść oferty, to w dokumentacji postępowania – w związku z charakterem i zakresem objętych cennikiem usług – musiałyby znaleźć się postanowienia dotyczące jego zmiany, np. w związku z wprowadzeniem nowej usługi dodatkowej. Z SW Z wynika, że jest to dokument dotyczący mechanizmu ustalania cen za świadczenia nieobjęte treścią oferty, w ramach ogólnodostępnych usług operatora (dotyczących zmiennego zakresu i zmiennej ceny). Zamawiający w ten sposób zabezpieczył sobie możliwość skorzystania z usług operatora nieobjętych przedmiotem zamówienia, jak również nowych usług, które operator może wprowadzić do swojej oferty, po najniższych ogólnych cenach oferowanych w danym momencie, o bagatelnej wartości (szacowanej na podstawie obecnie realizowanej umowy na około 30.000,00 zł przez okres trzech lat). Ergo, zgodnie ze spójną i jednoznaczną treścią dokumentacji postępowania nie jest to treść oferty, przy czym odwołujący ma rację, że zgodnie z regułami p.z.p. treść oferty jest co do zasady niezmienna, w przeciwieństwie do omawianego cennika. Izba zgadza się także z zamawiającym i przystępującym, że stanowisko odwołującego dotyczące manipulacji cenami jest zbyt daleko idące i wymagałoby manipulacji cennikiem ogólnym, obowiązującym dla wszystkich klientów operatora telekomunikacyjnego, a nie dla tego zamawiającego i przedmiotowego zamówienia. Jak również argumentacja odwołującego dotycząca braku możliwości uzupełnienia dokumentu wadium, kosztorysów ofertowych oraz wskazane w odwołaniu poglądy orzecznictwa i doktryny nie są nawet luźno związane z rozpoznawanym sporem, który dotyczy zbadania prawidłowości czynności zamawiającego w związku z brzmieniem konkretnej dokumentacji postępowania, w tym ukształtowanej w tym SWZ roli, charakteru i zakresu dokumentu cennika. I jedynie na marginesie należy zauważyć, że zapewne nie doszłoby do sporu, jeżeli zamawiający wpisałby ten dokument w rozdziale 12 SW Z dotyczącym opisu sposobu przygotowywania ofert, a nie na końcowych stronach OPZ, ponieważ o ile sposób rozliczenia usług z cennika pojawia się w SW Z kilka razy, to sam obowiązek złożenia go wraz z ofertą mógł zostać przez wykonawców pominięty z powodu niezbyt klarownego wyartykułowania w dość obszernej dokumentacji postępowania. Dokument ten ma również taki charakter, że jego złożenie niewiele wnosi, nie jest wiążący, czy niezbędny do przeprowadzania postępowania; w tym zakresie strony nie rozliczają się zgodnie z cennikiem składanym w przetargu, a na podstawie powszechnego cennika dla klientów operatora, obowiązującego na moment świadczenia usługi. Ponadto odwołujący na rozprawie podnosił, że należy odejść od wykładni językowej postanowień wzoru umowy, wobec absurdalnych jej wyników polegających na przyjęciu działania zamawiającego niezgodnego prawem. Przyjmując, że odwołującemu raczej chodziło o zamiar, cel i kontekst sytuacyjny dotyczący wykładni oświadczeń woli, nie zaś o regułę interpretacyjną dotyczącą wykładni prawa (wykładnia prowadząca do absurdu, kiedy odchodzi się od wykładni gramatycznej dotyczy rekonstrukcji przepisów prawa, a nie oświadczeń woli), to nadal skład orzekający nie stwierdził podstaw do odejścia od literalnego, oczywistego brzmienia SW Z, w tym również w zakresie jej integralnej części będącej wzorem umowy. Mając na uwadze zgromadzony materiał procesowy i oświadczenia stron, nie ma żadnych obiektywnych powodów do takiego działania, ani podstaw do uznania, że treść dokumentacji postępowania nie odzwierciedla rzeczywistej intencji autora. Zastosowanie wykładni gramatycznej SW Z pozwala na otrzymanie właściwego wyniku, a literalne brzmienie odpowiada woli zamawiającego. Argumentacja formułowana przez odwołującego pozostała także gołosłownym stanowiskiem strony, które nie zostało wykazane, ani wyartykułowane w terminie na postawienie takich zarzutów brzmieniu SW Z. Nawet nie zawarto takiej argumentacji w rozpoznawanym odwołaniu wychodząc na rozprawie poza jego granice. Dodatkowo, w odniesieniu do ewentualnych – pozornych bądź rzeczywistych – wątpliwości co do treści SW Z, nie można pomijać, że wykonawcy mieli prawo zwrócić się do zamawiającego o ich wyjaśnienie w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p. lub wnieść odwołanie wobec brzmienia dokumentacji sprzecznej z ustawą p.z.p. W postępowaniu żaden z wykonawców nie miał podnoszonych wątpliwości, nie stwierdził wady SW Z, nie było również żadnych pytań dotyczących sposobu rozumienia przedmiotowej treści. Zatem zamawiający w sposób obiektywnie uzasadniony mógł założyć, że powyższe jest dla profesjonalisty jasne i jednoznaczne, inaczej należycie działający wykonawca poprosiłby o wyjaśnienie dokumentacji przetargu albo wniósłby odwołanie wobec jej niezgodnego z prawem brzmienia. Niemniej, nawet gdyby przyjąć, że treść SW Z może budzić wątpliwości i można byłoby rozumieć ją na co najmniej dwa sposoby (w oderwaniu od wykładni gramatycznej, zgodnie ze stanowiskiem odwołującego sformułowanym na rozprawie i literalnie, jak podnosił zamawiający i przystępujący) – z czym skład orzekający się nie zgadza – to należy uwzględnić ukształtowaną w orzecznictwie zasadę, iż wszelkie niejasności/niezgodności w przedmiocie dokumentacji postępowania są tłumaczone na korzyść wykonawców, za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem. Jak stwierdzono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 58/22 „Jak słusznie w toku postępowania odwoławczego, zauważał przystępujący Konsorcjum: (...) spółka akcyjna w G. oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G., a Sąd Okręgowy jego stanowisko aprobuje, iż wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, co ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jak zostało to również podkreślone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (...)«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii» In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SWZ”. Konkludując, skoro przedmiotowy dokument nie stanowił treści oferty na kanwie wiążącej strony SW Z, toa priori nie mogło dojść do naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego i wykonawcy T-Mobile jako ofert, których treść jest niezgodna warunkami zamówienia, ani naruszenia art. 223 ust. 1 p.z.p. dotyczącego prowadzenia nieuprawnionych negocjacji treści złożonych ofert. Wezwanie do uzupełnienia i przedłożenie spornego cennika w toku badania i oceny ofert w konsekwencji nie zmieniło treści ofert wykonawców, ponieważ ten cennik taką treścią nie jest, zatem też nie doszło w postępowaniu do naruszenia art. 128 ust. 1 p.z.p.; wezwanie wystosowane przez zamawiającego nie naruszyło ustawy p.z.p., a czynności wyboru oferty najkorzystniejszej została dokonana w sposób prawidłowy. Zarzutu nr 1-3 z petitum odwołania, jako niewykazane i niepotwierdzone w ustalonym stanie rzeczy, zostały przez Izbę oddalone. Brak potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalone. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 pkt w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania, koszty wynagrodzenia jego pełnomocnika (zgodnie z limitem wynikającym z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia) i koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, które zostały zasądzone od odwołującego na rzecz zamawiającego na podstawie przedłożonej do akt faktury VAT w kwocie 3600,00 zł. Przewodniczący: …………………………
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.