← Polska

KIO 1282 24

Sygn. akt KIO 1282/24 WYROK Warszawa, dnia 9 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maj

§ 5ust.

1”. Postanowienia te są niezależne od tego, czy wykonawca zrealizował umowę, czy dotyczą jednej, czy wszystkich lokalizacji i w sposób nieuprawniony prowadzą do uprzywilejowania wykonawcy obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego. Tylko ten wykonawca posiada niezbędną infrastrukturę, a w konsekwencji nie będzie musiał w cenie oferty uwzględniać ryzyk związanych z odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy na skutek braku wdrożenia łącza w jednej lokalizacji i zapłaty związanej z tym kary umownej. W konsekwencji Odwołujący podniósł, że poprzez: - Zbyt krótki termin wdrożenia, - Wyłączenie możliwości (nawet tymczasowej) korzystania z łączy radiowych, - Zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych nawet w przypadku, gdy umowa w większej części jest realizowana, - Zastrzeżenie możliwości odstąpienia od umowy i zapłaty kar umownych z tego tytułu niezależnie od tego, czy umowa jest w większej części zrealizowana, Tym samym Zamawiający w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi i utrudnia innym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Informację o wniesieniu odwołania została opublikowana na stronie Zamawiającego i przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej https://gddkia.eb2b.com.pl/ w dniu 16 kwietnia 2024 r. W dniu 19 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 30 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości (z zastrzeżeniem zarzutów dot. prawa opcji – pkt I uzasadnienia); 2.obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według przedłożonego na rozprawie rachunku; 3.przeprowadzenie dowodu z: a)informacji ze strony Odwołującego do artykułu z dnia 30 czerwca 2021 r. tytuł: Jitter, opóźnienie, utrata pakietów – parametry transmisji danych, o których warto pamiętać, na okoliczności i fakty wskazane w treści uzasadnienia (odpowiedź na zarzuty 1.

  1. a)i 3. a)); b)informacji ze strony Odwołującego – sprawdź zasięg, na okoliczności i fakty wskazane w treści uzasadnienia (odpowiedź na zarzuty 1
  2. a)i 3.a). Odwołujący cofnął na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 6 maja 2024 r. zarzut 1
  3. b)i 1
  4. c)oraz 2 odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego ​w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Nestia S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie ​z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. ​z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, ​o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba dopuściła zawnioskowany przez Odwołującego i złożony w załączeniu do odwołania dowód, tj.: kopię ogłoszenia o zamówieniu. Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.: 1.Pismo dotyczące zmiany treści SWZ z dnia 24.04.24 r. 2.Informację ze strony Odwołującego do artykułu z dnia 30 czerwca 2021 r. tytuł: Jitter, opóźnienie, utrata pakietów – parametry transmisji danych, o których warto pamiętać. 3.Informację ze strony Odwołującego – sprawdź zasięg. Izba dopuściła zawnioskowane przez Przystępującego i złożone w załączeniu do pisma procesowego dowody, tj.: 1.Tabela 1 – zestawienie lokalizacji – na okoliczność zbieżności lokalizacji w obecnym postępowaniu i uprzednio prowadzonym. 2.Tabela 1 – zestawienie lokalizacji – na okoliczność posiadania przez Orange sieci światłowodowej w 5 dodatkowych lokalizacjach wymaganych w postępowaniu. 3.Oferta Netia dla GDDKiA – na okoliczność wskazania w umowie terminu 150 dni na uruchomienie usług światłowodowej sieci WAN. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1.SWZ dla Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej. 2.Wykaz postępowań dla innych podmiotów z Pzp. 3.Przykładowe zrzuty z Google map pokazujące usytuowanie problematycznych lokalizacji. 4.Przykładowa topologia sieci WAN/MPLS. 5.Korespondencja z innymi operatorami odnośnie lokalizacji GDDKiA z SWZ. 6.SWZ dla eToll – KAS. 7.SWZ dla Komendy Głównej Straży Granicznej. 8.SWZ dla NIK. 9.Opis czynności inwestycyjnych. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Odwołujący cofnął na posiedzeniu zarzut nr 1
  5. b)i 1
  6. c)oraz zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzutów: opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na niejednoznaczne opisanie zakresu prawa opcji z uwagi na brak określenia, o ile zostanie zwiększona przepustowość łącza i w jakich lokalizacjach, a także w jakich lokalizacjach będą uruchamiane nowe łącza, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 1 b), opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na niejednoznaczne określenie warunków skorzystania z prawa opcji, ze względu na to, że nie wiadomo, czy Zamawiający przewiduje prawo opcji, czy aneks do umowy, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 1
  7. c)oraz opisania prawa opcji w sposób nieprecyzyjny i za pomocą niejednoznacznych postanowień umownych z uwagi na brak określenia okoliczności skorzystania z prawa opcji ze względu na to, że Zamawiający niezależnie od prawa opcji przewidział procedurę zawarcia aneksu do umowy, co sprawia, że wykonawca nie wie, czy zostało przewidziane prawo opcji, czy też zmiana umowy - co stanowi naruszenie art. 441 pkt 2 ustawy Pzp (zarzut nr 2). Wobec tego postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie zbyt krótkiego czasu wdrożenia bez uwzględnienia czasu potrzebnego na zestawienie łączy światłowodowych przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości korzystania, przynajmniej w okresie przejściowym, z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym (zarzut nr 1
  8. a)odwołania) oraz zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencje z uwagi na zastrzeżenie postanowień w sposób nieuprawniony uprzywilejowujących wykonawcę obecnie świadczącego usługi ze względu na zastrzeżenie zbyt krótkiego czasu wdrożenia bez uwzględnienia czasu potrzebnego na zestawienie łączy światłowodowych przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości korzystania, przynajmniej w okresie przejściowym, z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym, co uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, gdyż nie musi on tworzyć nowej infrastruktury na potrzeby zamówienia (zarzut nr 3
  9. a)odwołania) nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w SWZ - TOM III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA wskazał m.in.: „1. Przedmiot zamówienia 1.1. Wykonawca będzie świadczył dla Zamawiającego przez okres 48 miesięcy od dnia podpisania protokołu uruchomienia Usługi Transmisji Danych, Usługę Transmisji Danych w sieci WAN/MPLS, zbudowanej w oparciu o standard RFC 2547 BGP/MPLS w lokalizacjach i o przepustowości wskazanych w Załączniku nr 1 do OPZ – Wykaz Lokalizacji. 1.2. Wykonawca zobowiązany jest do uruchomienia Usługi Transmisji Danych we wszystkich lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 1 do OPZ – Wykaz Lokalizacji w terminie do 180 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy. (…)”. W Załączniku nr 1 do OPZ „Wykaz lokalizacji” wskazano 158 lokalizacji objętych przedmiotem tego zamówienia. Zamawiający w SW Z – TOM I INSTRUKCJA DLA W YKONAW CÓW W RAZ Z FORMULARZAMI, Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW), pkt 7. TERMIN REALIZACJI podał: „7.1 Wykonawca zrealizuje przedmiot Umowy w następujących etapach: 1. Wykonawca zobowiązuje się do: 1) wykonania świadczenie Usługi Transmisji Danych w sieci WAN/MPLS, zbudowanej w oparciu o standard RFC 2547 BGP/MPLS w jednostkach organizacyjnych GDDKiA na wskazanym przez Zamawiającego poziomie SLA przez okres 48 miesięcy od dnia podpisania Protokołu odbioru uruchomienia usługi; 2) wykonania wdrożenia Usługi Transmisji Danych, prezentacji systemu monitorowania i przeprowadzenie instruktarzu dla co najmniej 10 osób wskazanych przez Zamawiającego, w zakresie jego użytkowania oraz zapewnienie Zamawiającemu dla co najmniej 10 osób stałego dostępu do systemu monitorowania i weryfikacji świadczenia usługi transmisji danych w terminie do 180 dni od dnia zawarcia Umowy; 3) wykonania i dostarczenie Projektu Technicznego w terminie do 30 dni od dnia zawarcia Umowy; 4) wykonania i dostarczenie harmonogramu wdrożenia Usługi Transmisji Danych w terminie do 30 dni od dnia zawarcia Umowy; 5) wykonania i dostarczenie dokumentacji powykonawczej w terminie do 30 dni od podpisania Protokołu uruchomienia usługi.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest do jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia a do jego opisu wykorzystania precyzyjnych, szczegółowych i zrozumiałych dla wykonawców z danej branży określeń. Wykonawcy składający ofertę muszą bowiem wiedzieć jaki jest rzeczywisty zakres zamówienia, jego warunki oraz okoliczności, które mają wpływ na jego realizację. To bowiem na podstawie tego opisu dokonują obliczenia ceny za realizację zamówienia. Zauważyć przy tym należy, że niemal każdy opis przedmiotu zamówienia może prowadzić pośrednio lub bezpośrednio do ograniczenia konkurencji, preferując jednych i dyskryminując innych wykonawców. Jednak konieczność zachowania zasad wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza, że Zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób, który będzie uwzględniał jego obiektywne potrzeby. Przeciwnie zachowanie zasad ustawy nie oznacza jednocześnie konieczności akceptacji przez Zamawiającego każdego świadczenia, nawet niezgodnego z jego uzasadnionymi potrzebami wyłącznie dlatego, że to zamówienie mógłby realizować szerszy krąg wykonawców. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający prowadzi postępowanie na realizację ściśle określonej usługi – usługi świadczenia usług operatora korporacyjnej sieci rozległej („WAN”). Jest to przy tym - jak słusznie podniósł Zamawiający - a czego wydaje się nie zauważać Odwołujący - budowa sieci usług a nie robota budowlana a do czego Odwołujący zamówienie to sprowadza. Wykonawca w celu realizacji przedmiotowej usługi w każdej z lokalizacji zobowiązany jest do zastosowania wyłącznie infrastruktury światłowodowej. Zamawiający wyłączył bowiem możliwość zastosowania innych dostępnych technologii, w tym także możliwości korzystania nawet w okresie przejściowym z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym. To z kolei, w ocenie Odwołującego, wymusza na wykonawcach, którzy nie świadczą obecnie usług w sieci WAN przeprowadzenia dedykowanych do lokalizacji Zamawiającego robót budowlanych. Tymczasem pomija on okoliczność, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia ma możliwość skorzystania z łączy innego wykonawcy (np. w drodze dzierżawy) bądź też wystąpienia do Urzędu Komunikacji Elektronicznej o udostępnienie infrastruktury w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych. Oznacza to więc, że nawet jeśli na tym etapie postępowania Odwołujący nie uzyskał odpowiedzi od wykonawców dysponujących łączami w trudnych lokalizacjach na pytania dotyczące kosztów wydzierżawienia takich łączy to taka możliwość prawna faktycznie istnieje. Nie ma więc potrzeby wykonania niejako od podstaw całego procesu inwestycyjnego polegającego na budowie łącza światłowodowego. Żaden z potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie tego zamówienia nie posiada łączy we wszystkich wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. Nie ma ich ani Przystępujący, ani też Odwołujący. W obecnie prowadzonym postępowaniu, jak wskazali Zamawiający i Przystępujący, przedmiotem świadczenia usługi jest siedem nowych lokalizacji w stosunku do tych lokalizacji, w których obecnie ta usługa jest realizowana. Co więcej Przystępujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest w żaden sposób wykonawcą uprzywilejowanym z uwagi chociażby na to, że obecnie świadczy na rzecz Zamawiającego tę usługę, gdyż wykonawca ten (Przystępujący) dzierżawi łącza do jej realizacji także od Odwołującego. Tak więc i ten wykonawca w stosunku do kilku z lokalizacji będzie musiał wydzierżawić łącza a może i nawet - na co zresztą Przystępujący wskazywał w toku rozprawy - wykonać budowę infrastruktury. A ponadto obydwaj wykonawcy także realizowali bądź nadal realizują tego rodzaju usługę na rzecz tego Zamawiającego. Odwołujący analogiczną usługę świadczył bowiem w okresie wcześniejszym. Natomiast Przystępujący usługę tę aktualnie realizuje. Są więc w podobnej sytuacji jeśli chodzi o posiadanie łączy światłowodowych. Nie ma więc mowy o uprzywilejowaniu kogokolwiek. Kolejna podnoszona przez Odwołującego kwestia dotyczy terminu na uruchomienie usługi w tym postępowaniu, który w ocenie Odwołującego już z uwagi na wyżej wskazane okoliczności jest zbyt krótki. Warto więc zauważyć, na co wskazali zgodnie Zamawiający i Przystępujący, że we wcześniej prowadzonym postępowaniu przez tego Zamawiającego wymagany wówczas termin nie stanowił problemu dla Odwołujacego, mimo że wówczas termin wdrożenia usług objętych zamówieniem wynosił jedynie 150 dni a więc był krótszy niż obecnie wymagany (180 dni). W takim też terminie – terminie 150 dni uruchomienie usługi zaoferował Odwołujący, ale i faktycznie w tym terminie świadczenie tej usługi uruchomił i to w technologii światłowodowej a więc takiej, jak obecnie jest wymagana. Wydłużenie terminu na wdrożenie usług do 420 dni z uwagi na to, że w przywołanych przez Odwołującego postępowaniach termin ten był dłuższy nie przesądza o konieczności wydłużenia tego terminu. Zamawiający bowiem wykazał, że także i Odwołujący analogiczną usługę świadczył już na jego rzecz w krótszym terminie. Tak więc posiadał lub dzierżawił infrastrukturę niezbędną do świadczenia usługi w technologii kablowej dla większości lokalizacji będących przedmiotem aktualnie prowadzonego postępowania (jedynie usługi dla dwóch lokalizacji świadczone były bowiem w ramach technologii radiowej). Odwołujący kwestionując termin wskazywał również, że uruchomienie świadczenia usług wymaga 335 dni standardowych czynności, w tym aż 227 dni to dni przeznaczone na czynności związane z pozyskaniem decyzji urzędniczych. Jego twierdzenia pozostają jednak w sprzeczności z terminem świadczenia usługi, który nie tylko, że deklarował we wcześniej prowadzonym postępowaniu, ale co więcej, w którym to terminie usługę tę sam uruchomił. Odwołujący jako oczekiwany termin na rozpoczęcie świadczenia usługi wskazał na 420 dni, podkreślając konieczność przeprowadzenia dla dedykowanych lokalizacji Zamawiającego inwestycji budowlanych i odnosząc się niemal szczegółowo do całego procesu inwestycyjnego, który miałby wystąpić, pomijając całkowicie okoliczność, iż tego typu sytuacje – jak wykazał Zamawiający – jeśli będą miały miejsce to będą to sporadyczne sytuacje a realizacja usługi będzie oparta na infrastrukturze już istniejącej. Tak więc opis przedmiotu zamówienia i wymagania określone w tym postępowaniu przez Zamawiającego – jak zresztą wykazał - uwzględniają jego potrzeby w zakresie planowanego rozwoju i zmian architektury sieci, obsługi i zabezpieczenia ruchu w ramach wewnętrznych sieci w lokalizacjach Zamawiającego w celu między innymi zwiększenia bezpieczeństwa sieci. Co więcej w aktualnej sytuacji geopolitycznej wykluczenie technologii radiowej ma na celu zwiększenie niezawodności i ciągłości działania krytycznych usług w infrastrukturze Zamawiającego. Rezygnacja z możliwości korzystania w okresie przejściowym z łączy radiowych w paśmie koncesjonowanym wynika bowiem z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. Zarzuty naruszenia art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez: ·„Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencje z uwagi na zastrzeżenie postanowień w sposób nieuprawniony uprzywilejowujących wykonawcę obecnie świadczącego usługi ze względu na zastrzeżenie zbyt wygórowanych kar umownych za opóźnienie wdrożenia jednego łącza liczonych od wszystkich łączy mimo, iż pojedyncze łącze ze względu na topologię sieci Zamawiającego nie wpływa na inne łącza, co uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, gdyż albo w ogóle nie ponosi on tych ryzyk, albo są one dla niego o wiele mniejsze (zarzut nr 3 b odwołania); ·Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencje z uwagi na zastrzeżenie postanowień w sposób nieuprawniony uprzywilejowujących wykonawcę obecnie świadczącego usługi ze względu na zastrzeżenie możliwości odstąpienia od umowy i rażących kar umownych z tego tytułu w przypadku niewdrożenia nawet jednego łącza przez wykonawcę co uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, gdyż albo w ogóle nie ponosi on tych ryzyk, albo są one dla niego o wiele mniejsze”. (zarzuty nr 3
  10. c)odwołania) oraz zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie kar umownych za prawidłowe wykonanie umowy ze względu na naliczanie kary umownej od wszystkich łączy za przekroczenie terminu wdrożenia łączy, nawet w przypadku, gdy przekroczenie terminu dotyczy jednego łącza, a wszystkie pozostałe zostały wdrożone w sposób prawidłowy (zarzut nr 4 odwołania) nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w załączeniu do umowy zamieścił „Projektowane postanowienia do umowy” - § 8 KARY UMOWNE „1. Strony ponoszą odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Przedmiotu Umowy na zasadach określonych w Umowie i przepisach powszechnie obowiązującego prawa. 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 1) w przypadku zwłoki w terminie,

§ 2ust.

2, w wysokości 2 % wynagrodzenia netto, określonego w § 5 ust. 2 Umowy za każdy dzień zwłoki; 2) w przypadku zwłoki w terminie,

§ 2ust.

3, 4, 5, w wysokości 500 zł (słownie: pięćset złotych) za każdy dzień przekroczenia terminu; 3) za przekroczenie dopuszczalnego łącznego czasu niedostępności Usługi Transmisji Danych w okresie roku, liczonego odrębnie dla każdej lokalizacji według następujących zasad: a. dla kategorii SLA A – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 1000 zł (słownie: tysiąc złotych), b. dla kategorii SLA B – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 600 zł (słownie: sześćset złotych), c. dla kategorii SLA C – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 400 zł (słownie: czterysta złotych), d. dla kategorii SLA D – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 300 zł (słownie: trzysta złotych); 4) za przekroczenie dopuszczalnego czasu usunięcia pojedynczej awarii/innej nieprawidłowości/obniżenia parametrów, w tym przepustowości poniżej wartości określonych w OPZ, odrębnie dla każdej Usługi Transmisji Danych według następujących zasad: a. dla kategorii SLA A – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 500 zł (słownie: pięćset złotych), b. dla kategorii SLA B – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 300 zł (słownie: trzysta złotych), c. dla kategorii SLA C – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 200 zł (słownie: dwieście złotych), d. dla kategorii SLA D – za pierwsze i każde kolejną rozpoczętą godzinę ponad dopuszczalny czas niedostępności Usługi Transmisji Danych – 100 zł (słownie: sto złotych); 5) w przypadku odstąpienia lub wypowiedzenia Umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 20% wynagrodzenia netto,

§ 5ust.

1; 6) za naruszenie postanowień § 14 skutkujące ujawnieniem informacji poufnych – w kwocie 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) za każdy przypadek naruszenia; 7) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia w związku z dokonaną waloryzacją wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy, o której mowa w § 16 ust. 7, w wysokości 500 zł (słownie: pięćset złotych) za każde takie zdarzenie.

  1. Zamawiający może potrącić kary umowne także z niewymagalnego wynagrodzenia Wykonawcy, na co Wykonawca wyraża zgodę.
  2. Zamawiający zastrzega sobie prawo do dochodzenia od Wykonawcy odszkodowania uzupełniającego, przewyższającego wysokość kary umownej do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody oraz utraconych korzyści.
  3. Postanowienia dotyczące kar umownych obowiązują dalej pomiędzy Stronami także w przypadku odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze Stron.
  4. Łączna maksymalna wysokość wszystkich kar umownych należnych Zamawiającemu nie przekroczy 30% wynagrodzenia netto,

§ 5ust.

  2. Wykonawca jest zobowiązany do uregulowania nałożonej kary umownej w terminie 7 dni od dnia otrzymania noty obciążeniowej. Po bezskutecznym upływie terminu płatności, Zamawiający zastrzega sobie prawo do potrącenia kar umownych z wynagrodzenia Wykonawcy, w tym wynagrodzenia niewymagalnego, lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, na co Wykonawca wyraża zgodę.
  3. W innych wypadkach niż wskazane w ust. 7 kara umowna będzie płatna w terminie 14 dni od dnia doręczenia Wykonawcy żądania zapłaty.
  4. Wypowiedzenie lub odstąpienie od Umowy nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku zapłaty naliczonych kar umownych.
  5. Żadna ze Stron nie będzie ponosić odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie, w tym opóźnienie w wykonaniu, zobowiązań określonych w Umowie spowodowane siłą wyższą. W przypadku wystąpienia siły wyższej, Strona dotknięta jej działaniem niezwłocznie poinformuje pisemnie o tym drugą Stronę. W takim przypadku Strony uzgodnią tryb dalszego postępowania, w celu usunięcia skutków działania siły wyższej i doprowadzenia do realizacji Umowy zgodnie z jej treścią i celami.
  6. Naliczenie kar umownych nie zwalania Wykonawcy z należytego wykonania zobowiązań wynikających z Umowy.
  7. Zamawiający jest uprawniony do naliczenia kar umownych niezależnie od siebie.”. Z kolei odstąpienie od umowy uregulowani w § 11 ODSTĄPIENIE OD UMOWY „
  8. W przypadku, gdy w uruchomieniu Usługi Transmisji Danych - uchybienie terminowi wskazanemu w § 2 ust. 2 przekroczy 14 dni, Zamawiający może odstąpić od Umowy w terminie do 30 dni, liczonych począwszy od 15-ego dnia zwłoki, bez wyznaczania Wykonawcy dodatkowego terminu.
  9. Zamawiający może odstąpić od Umowy, gdy łączna wysokość kar umownych należnych Zamawiającemu osiągnie limit wskazany w § 8 ust. 6, w terminie 30 dni, od osiągnięcia limitu wskazanego
  10. W przypadku odstąpienia od Umowy, Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia należnego z tytułu należytego wykonania części Przedmiotu Umowy.
  11. Odstąpienie od Umowy nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku zapłaty naliczonych kar umownych.
  12. Odstąpienie od Umowy wymaga zachowania formy pisemnej lub w formy elektronicznej pod rygorem nieważności.
  13. Postanowienia niniejszego paragrafu nie ograniczają prawa Zamawiającego do odstąpienia od Umowy na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących, w szczególności przepisów Kodeksu cywilnego (dalej jako Kc) oraz Pzp.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 99 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. Z kolei art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (…);” Oznacza to, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten określa bowiem sposób realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia i uregulowanej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Nie można więc opisać przedmiotu zamówienia w sposób, który preferuje konkretnego wykonawcę lub produkt. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza bowiem stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Postanowieniami, które eliminują określone produkty i określonych wykonawców mogą być takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym Zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców. Niemniej jednak Zamawiający nie jest zobowiązany do zapewnienia udziału w postępowaniu wszystkim potencjalnym wykonawcom w tej branży rynku, która odpowiada przedmiotowi zamówienia. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Odwołujący zakwestionował zarówno wysokość kar umownych, które - w jego ocenie - są zbyt wygórowane za opóźnienie wdrożenia jednego łącza liczonych od wszystkich łączy mimo, iż pojedyncze łącze ze względu na topologię sieci Zamawiającego nie wpływa na inne łącza. Wskazał także na uprzywilejowanie wykonawcy obecnie świadczącego usługi. I tylko takie argumenty Odwołujący podniósł. Odwołujący zażądał przy tym zmiany naliczania kar umownych za niewdrożenie łączy w wymaganym terminie od ilości łączy, w których nie zostały wdrożone na czas łącza, a nie od ogólnej liczby łączy, których dotyczy postępowanie. Wobec powyższego podkreślić należy, że kara umowna jest instytucją pełniącą funkcję swego rodzaju zadośćuczynienia bądź naprawienia szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań umownych. Stosuje się ją w przypadku zobowiązań niepieniężnych, kiedy jedna ze stron deklaruje staranną realizację świadczenia. W niniejszym stanie faktycznym świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci rozległej WAN ma dla Zamawiającego znaczenie strategiczne, ponieważ dotyczy infrastruktury krytycznej oraz bezpieczeństwa publicznego, w tym bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego na drogach krajowych. Uruchomienie usługi Transmisji Danych – jak wskazał Zamawiający - stanowi bowiem jedną spójną usługę obejmującą wszystkie lokalizacje Zamawiającego, które zostały wyszczególnione w SW Z. Nie ma więc możliwości uruchomiania usługi Transmisji Danych pojedynczo dla poszczególnych lokalizacji, gdyż nie spełniam to podstawowych potrzeb Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający przewidział kary umowne za ewentualne przekroczenia terminu wdrożenia tej usługi (usługi Transmisji Danych) jako całości. Jest to bowiem kluczowe dla zapewnienia sprawnego funkcjonowania systemu, zadowolenia użytkowników oraz bezpieczeństwa infrastruktury i skutkować może konsekwencjami braku całkowitego dostępu do zasobów Zamawiającego, co może z kolei całkowicie uniemożliwić bądź utrudnić realizację zadań danej jednostki. Jako przykład takiej właśnie sytuacji Zamawiający wskazał hipotetyczną sytuację braku wdrożenia przez wykonawcę usługi tylko w jednej lokalizacji, a tą lokalizacją byłaby lokalizacja Centrali GDDKiA w Warszawie przy ul. Wroniej 53, która jest głównym punktem styku sieci WAN Zamawiającego. W takim przypadku niedostępność usługi w tej lokalizacji spowodowałoby, że jej wdrożenie we wszystkich pozostałych lokalizacjach nie miałoby sensu, ponieważ bez wdrożenia usługi WAN w Centrali pozostałe lokalizacje WAN nie będą mogły poprawnie funkcjonować i korzystać z zasobów z sieci WAN. Z kolei wysokość kar umownych ustalonych przez Zamawiającego odpowiada rekomendacjom Prokuratorii Generalnej, tj. przygotowanym przez tę instytucję kompleksowych wskazówek dotyczących zastrzegania kar umownych. A ponadto ich wysokość jest niższa niż wysokość kar umownych, które w odniesieniu do analogicznych sytuacji przewidziane były we wcześniej prowadzonych postępowaniach. Kolejnym zarzutem, który podniósł Odwołujący jest zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;”. Przepis ten stanowi, że niedozwolonym postanowieniem umownym jest naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Niewątpliwym jest przy tym, że Zamawiający jest uprawniony do kształtowania postanowień dotyczących kar umownych zgodnie z potrzebami i wymaganiami związanymi z celem, specyfiką i wielkością zamówienia. Postanowienia te jednocześnie powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ewentualnego uszczerbku, jakiego może doznać zamawiający wskutek niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Odwołujący poza odwołaniem się do argumentów odnoszących się terminu wdrożenia usługi, wyłączenia możliwości korzystania z łączy radiowych oraz wskazania na naliczanie rażąco wygórowanych kar umownych bądź też odstąpienia od umowy nawet w przypadku, gdy umowa w większej części jest realizowana, nie przedstawił żadnych argumentów uzasadniających nie tylko postawiony zarzut, ale i złożony wniosek. Nie przedstawił żadnych dowodów okoliczność tę uzasadniających. To Zamawiający wykazał zasadność wprowadzenia do projektu umowy postanowień dotyczących odstąpienia od umowy, uzasadniając powyższe znaczeniem przyjętego przez niego terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi. Wykonanie zobowiązania przez wykonawcę po upływie wymaganego SW Z terminu, nawet co do jednego łącza, nie ma dla Zamawiającego znaczenia ze względu na właściwość przedmiotu umowy oraz zamierzony przez niego i wskazywany wyżej cel umowy. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.