Sygn. akt: KIO 5036/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Chudzik na posiedzeniu

pkt 4 Załącznika nr 8 do Wzoru Umowy Jeżeli w toku czynności Odbioru Końcowego zostanie stwierdzone, iż Przedmiot Umowy nie osiągnął gotowości do Odbioru Końcowego z powodu nie zakończenia Robót Budowlanych, ich wykonania istotnie niezgodnie z Umową, OPZ lub Dokumentacją projektową, lub stwierdzenia w toku Odbioru Końcowego Wad Istotnych, Zamawiający może odmówić odebrania przedmiotu Umowy. Zakres uprawnień Zamawiającego wynikający z wykrycia ewentualnych Wad podczas procedury odbioru określają zapisy poniższe. Warunkiem podpisania pozytywnego Protokołu Odbioru Końcowego jest spełnienie wymagań: (

1. a)Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę ostatecznej dokumentacji powykonawczej Inwestycji, (
2. b)Usunięciu istotnych wad i usterek oraz braków stwierdzonych w trakcie procesu odbiorowego, (
3. c)Przedłożeniu Zabezpieczenia na okres rękojmi i Gwarancji (jeżeli nie zostało wcześniej przedłożone), (
4. d)Przedłożeniu pozytywnych wyników rozruchu wszystkich urządzeń i instalacji, (
5. e)Uzyskaniu ostatecznego pozwolenia na użytkowania Inwestycji.

§ 5ust.

3 pkt 3 Wzoru umowy 3) Świadectwo Płatności Końcowej nie będzie mogło zostać wystawione wcześniej niż po zakończeniu i odbiorze końcowym całości Inwestycji to jest po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego i, po uzyskaniu Pozwolenia na Użytkowanie Inwestycji, a także po spełnieniu innych wymagań wynikających z Załącznika nr 8 do Umowy – Procedury odbiorowe.

pkt 4 Załącznika nr 8 do Wzoru Umowy Wykonawca jest obowiązany zgłosić na piśmie Inżynierowi Kontraktu fakt wykonania i gotowości do odbioru całości Robót Budowlanych objętych przedmiotem Umowy. Zamawiający lub Inżynier Kontraktu rozpatrzy powyższe najpóźniej terminie 7 (siedmiu) dni od dnia jego otrzymania i o swoim stanowisku poinformuje Wykonawcę w ww. terminie. Zamawiający lub Inżynier Kontraktu w terminie 5 (pięciu) dni od dnia poinformowania Wykonawcy rozpocznie przegląd poszczególnych Robót, którego celem będzie odbiór Robót (o ile ma zastosowanie). Po przeprowadzonym odbiorze, który nie będzie trwał dłużej niż 14 dni, zostanie sporządzony protokół z list Wad i uwag Zamawiającego. WSTRZYMANIE ZAPŁATY CAŁOŚCI WYNAGRODZENIA WYKONAWCY W PRZYPADKU NIE PRZEDSTAWIENIA OŚWIADCZEŃ PODWYKONAWCÓW 2) Zmodyfikowanie zapisów Wzoru Umowy w taki sposób aby brak dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom robót budowalnych nie blokował wystawienia Świadectwa Płatności a jedynie dawał możliwość powstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia w zakresie nieprzedstawionych dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Proponowane brzmienie § 5 ust. 4 Wzoru Umowy Niezależnie od postanowień niniejszego paragrafu lub któregokolwiek innego postanowienia Umowy, kwoty określone w drugime i następnyche Świadectwacho Płatności Przejściowych i Świadectwieo Płatności Końcowej nie zostaną zapłcone wystawione i żadna kwota nie zostanie zatwierdzona przez Inżyniera Kontraktu, dopóki w części w jakiej Wykonawca nie przedstawi pisemnego oświadczenia Wykonawcy sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 15 do Umowy, z którego będzie wynikać, brak w zakresie jakim będzie wskazywał na wystąpienie zaległości Wykonawcy w zapłacie wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych Robót budowlanych lub w zakresie w jakim Wykonawca nie przedstawił dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi że wszystkie wymagalne płatności wykazane w poprzednich Świadectwach Płatności Przejściowych należne Wykonawcy zgodnie z Umową za poprzednie okresy rozliczeniowe zostały zapłacone w odpowiedniej wysokości. Oświadczenia Podwykonawców powinny POTRAKTOWANIE WYNAGRODZENIA JAKO ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 3) Zmodyfikowanie Wzoru umowy w taki sposób, aby wystąpienie wad nie blokowało wystawienia Świadectwa Płatności.

§ 5ust.

2 pkt 5) Wzoru umowy Wstrzymanie wystawienia Świadectwa Płatności Przejściowych nie nastąpi z powodu:

1. a)Wad Nieistotnych, zaś w przypadku wystąpienia Wad Istotnych wartość robót w których wystąpiła Wada Istotna nie zostanie potwierdzona/uwzględniona w protokole zaawansowania o którym mowa w § 5 ust. 2 pkt 1) , jeżeli w przypadku niezgodności rzeczy dostarczonej przez Wykonawcę lub niezgodności świadczenia Wykonawcy z Umową, część kwoty należnej Wykonawcy równa kosztowi naprawy lub wymiany, lub naprawieniu szkody zostanie wstrzymana do czasu dokonania takiej naprawy lub wymiany zgodnie z Umową usunięcia Wady Istotnej,
2. b)Wystąpienia sporu pomiędzy Wykonawcą, a Inżynierem Kontraktu i/lub Zamawiającym co do (jedynie) części płatności, w takim przypadku Świadectwo Płatności Przejściowych zostanie wystawione na bezsporną kwotę. BRAK MOŻLIWOŚCI USTANOWIENIA KAUCJI W RAMACH UMÓW PODWYKONAWCZYCH POPRZEZ DOKONANIE POTRĄCENIA 4) Zmodyfikowanie Wzoru umowy w taki sposób aby wykonawca miał możliwość ustanowienia kaucji w ramach zabezpieczenia umowy podwykonawczej również poprzez potrącenie kwoty kaucji z wynagrodzenia podwykonawcy.

§ 7ust.

8 pkt 9) Wzoru umowy 9) w razie gdy na podstawie umowy o podwykonawstwo ma zostać ustanowione zabezpieczenie należytego wykonania tej umowy w formie pieniężnej, umowa o podwykonawstwo winna przewidywać, że zabezpieczenie to zostanie wniesione przez Podwykonawcę wyłącznie w formie odrębnego przelewu dokonanego przez Podwykonawcę i ustanowienia kaucji na zabezpieczenie (zawarcie umowy kaucji). W przypadku nie dokonania przelewu przez Podwykonawcę na poczet kaucji dopuszczalne – nie jest dopuszczalne przewidzenie potrąceniea kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia Podwykonawcy. Nie jest dopuszczalne ani zatrzymywaniea części wynagrodzenia Podwykonawcy na zabezpieczenie. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy:

1. Budimex S.A. siedzibą w Warszawie,
2. SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie , Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 15 stycznia 2025 r.) uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………... ..................................... .....................................