ust. 9, o minimum 3% 7%, Strony Umowy uprawnione są do dokonania zmiany wynagrodzenia umownego,
ust. 1 . W przypadku wzrostu cen, Wykonawca jest uprawniony do złożenia Zamawiającemu wniosku o waloryzację wynagrodzenia umownego. We wniosku należy wykazać, że zaistniała zmiana cen ma wpływ na koszt wykonania zamówienia. Wniosek należy złożyć do dnia zakończenia robót,
1 pkt 1 Umowy. W przypadku spadku cen Zamawiający jest uprawniony do złożenia Wykonawcy pisemnej informacji o zmianie wynagrodzenia umownego,
ust. 1.” •§ 11 ust. 9 Umowy: Zmiana (podwyższenie lub obniżenie) wynagrodzenia umownego wynikająca z waloryzacji, będzie pokrywana przez Strony Umowy po połowie, zgodnie z poniższym wzorem: Część 1 Zadanie 1 a)Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony według wzoru: Pw = 0,5 + 0,5 * Ww / 100% 0,2 + 0,8 * Ww/100% (…) Część 2 Zadanie 2 b)Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik (Pw) stanowiący sumę Współczynników waloryzacyjnych (PwD) i (PwM) wyliczonych według wzoru: Pw= PwD + PwM gdzie: PwD = 0,5 + 0,5 * WwD / 100% 0,2 + 0,8 * WwD/100% (…).” W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: 1.Jednokrotność waloryzacji wynagrodzenia W treści § 11 Umowy Zamawiający określił zasady płatności dotyczące zastosowania klauzuli waloryzacyjnej. I tak, w § 11 ust. 6 Umowy wskazał, że „Wynagrodzenie umowne może podlegać waloryzacji jednokrotnie”. Ograniczanie możliwości zastosowania waloryzacji wyłącznie do pojedynczej sytuacji (jednokrotność) stoi wprost w sprzeczności z podstawowymi celami wprowadzenia waloryzacji i w sposób jaskrawy świadczy o pokrzywdzeniu sytuacji wykonawcy. Według obecnego brzmienia klauzuli waloryzacyjnej wykonawca będzie ponosił 100% ryzyka wzrostu kosztów realizacji odnośnie robót wykonywanych poza tą jedną sytuacją, w której dopuszczona będzie waloryzacja, również, a może przede wszystkim w sytuacjach, w których do waloryzacji istotnej części prac powinno dojść poza tym jednym razem, który został dopuszczony przez Zamawiającego, a termin na złożenie wniosku został przekroczony bez winy Wykonawcy. Tego rodzaju interpretacja prowadzi do wniosku o naruszeniu zasady swobody umów i równowagi stron. Biorąc pod uwagę powyższe, i żeby realizacja umowy miała jakikolwiek sens ekonomiczny, wykonawca musi uwzględnić w pierwotnej cenie ryzyka związane z brakiem możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia poza jednym razem dopuszczonym w ramach klauzuli waloryzacyjnej przez Zamawiającego. W oparciu o aktualne brzmienie klauzuli wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia w wysokości, która odpowiadałaby zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Każdy racjonalnie działający profesjonalny wykonawca w branży, działając ze świadomością powyższego, będzie zmuszony do uwzględnienia w cenie ofertowej ryzyka wzrostu cen. W związku z tym Zamawiający działa na swoją szkodę – dopuszczając jednokrotność waloryzacji może być niemal pewien, że otrzyma od wykonawców wyższe ceny za realizację przedmiotu zamówienia, które będą uwzględniały ten fakt. 2.Dopuszczenie waloryzacji jedynie połowy wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuścił wprowadzenie waloryzacji jedynie połowy wartości przedmiotu zamówienia. Zamawiający ustalił bowiem, że wzór na waloryzację (dla obu części i obu zadań) obejmuje waloryzacje wynagrodzenia według współczynnika waloryzacyjnego, który należy liczyć z uwzględnieniem poniższej zasady: Pw = 0,5 + 0,5 * Ww/100% Zgodnie z obowiązującymi zasadami matematycznymi, stałą wartością będzie zatem 0,5, pozostająca niezmienną, a przemnożeniu przez Współczynnik waloryzacyjny będzie podlegać wyłącznie 0,5 wynagrodzenia (czyli 50%). Zamawiający zatem nie tylko wprowadził jednokrotność waloryzacji, jak również wskaźnik tzw. „aktywatora” (opisany szczegółowo poniżej), które to elementy zupełnie uniemożliwiają realne skorzystanie z mechanizmu waloryzacyjnego, to jeszcze Zamawiający ustalił, że jedynie połowa wynagrodzenia umownego będzie podlegała waloryzacji. W ocenie Odwołującego doszło do naruszenia równowagi stron umowy i zaburzenia wzajemnych relacji na linii zamawiający – wykonawca skutkujących kompletnym zniwelowaniem zasady ekwiwalentności świadczeń stanowiącej podstawę tych relacji w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. 3.Uwzględnienie rażąco wygórowanego wskaźnika tzw. „aktywatora” W ramach § 11 ust. 8 Umowy określone zostały zasady i procedura zmiany wynagrodzenia na wypadek wystąpienia sytuacji, gdy w okresie obowiązywania umowy nastąpi zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. Zamawiający określił, że: „W przypadku zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen (Ww),
ust. 9, o minimum 7%, Strony Umowy uprawnione są do dokonania zmiany wynagrodzenia umownego,
ust. 1 . W przypadku wzrostu cen, Wykonawca jest uprawniony do złożenia Zamawiającemu wniosku o waloryzację wynagrodzenia umownego. We wniosku należy wykazać, że zaistniała zmiana cen ma wpływ na koszt wykonania zamówienia. Wniosek należy złożyć do dnia zakończenia robót,
1 pkt 1 Umowy. W przypadku spadku cen Zamawiający jest uprawniony do złożenia Wykonawcy pisemnej informacji o zmianie wynagrodzenia umownego,
ust. 1.” Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego na podstawie art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp do uwzględnienia w umowie o roboty budowlane zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany cen lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Należy także podkreślić, że wykonawca na podstawie art. 439 ust. 5 Pzp jest zobowiązany odpowiednio zwaloryzować wynagrodzenie podwykonawcy. Mimo, że ustawodawca dał Zamawiającemu względną swobodę co do ustalenia szczegółów związanych z wprowadzanym mechanizmem waloryzacyjnym, to swoboda Zamawiającego nie ma charakteru nieograniczonego. Zgodnie z założeniem ustawodawcy taka swoboda podyktowana była bowiem wyłącznie tym, że Zamawiający jako gospodarz postępowania posiada najszerszą wiedzę co do specyfiki zamówienia, mając możliwość dobrania najskuteczniejszych wskaźników waloryzacyjnych (zob. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624, s. 84). Postanowienia waloryzacyjne nie mogą jednak sprowadzać się jedynie do formalnego wypełnienia obowiązku ich zawarcia w umowie, lecz powinny pozwalać na rzeczywiste ich zastosowanie podczas realizacji zamówienia. Jak podkreślono przy tym, w dokumencie pn. Przykładowe klauzule waloryzacyjne dla sektora budownictwa, opracowanym pod auspicjami Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych: „W obecnej sytuacji rynkowej w sektorze budownictwa, charakteryzującej się m.in. dynamicznymi zmianami cen towarów i usług, problemami z realizacją dostaw produktów i ich komponentów, a także brakami kadrowymi, prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej nabiera szczególnego znaczenia i jest niezwykle istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych”. Co za tym idzie, wprowadzając klauzule waloryzacyjne w ramach umowy o zamówienie publiczne Zamawiający podporządkowany jest temu, aby mechanizm ten realnie działał podczas danej realizacji. Idea mechanizmu waloryzacyjnego musi być więc każdorazowo skutecznie wdrożona, nie mogąc być limitowaną przez dowolnie wprowadzane warunki, ograniczające bądź wyłączające jej skuteczność. C o więcej, a co wynika z ogólnych zasad udzielania zamówień publicznych, formułując klauzule waloryzacyjne Zamawiający podporządkowany jest też zasadzie proporcjonalności i przejrzystości, która w odniesieniu do omawianego postanowienia umownego powinna ustalić czy określony przez Zamawiającego sposób waloryzowania wynagrodzenia pozwoli na realne przywrócenie równowagi ekonomicznej stron stosunku zobowiązaniowego. Ostatnie kilkanaście miesięcy przyniosło branży budowlanej wiele kluczowych zmian, które w istotny sposób zmieniły podejście wykonawców do składanych w postępowaniach ofert. Negatywne skutki trwającej wojny nie tylko nie omijają rynku budowlanego, ale oddziałują na niego w sposób i w skali dotychczas niewystępującej, co wiąże się chociażby z wahaniami cen surowców i materiałów czy zwiększonymi kosztami pozyskania siły roboczej. W konsekwencji, wykonawcy przystępując do procesu ofertowania tym bardziej muszą mieć pewność realnych gwarancji minimalizacji skutków ekonomicznych związanych z możliwymi dalszymi zmianami sytuacji gospodarczej, których nie można obecnie przewidzieć, a które mogą wystąpić w okresie realizacji przedmiotowego zamówienia. Przekładając powyższą argumentację na grunt skarżonego postanowienia, Odwołujący akcentuje uchybienie dotyczące jego treści, wymagające zmiany celem zagwarantowania klauzuli waloryzacyjnej realnego charakteru, tj. wprowadzenie do klauzuli waloryzacyjnej tzw. „aktywatora” o wartości 7%. Sens zastosowania tzw. „aktywatora” sprowadza się wyłącznie do ograniczenia zaangażowania (czasowego, ekonomicznego, osobowego) Stron umowy w procedowanie waloryzacji dla pewnych kwot ograniczonych procentowo, jednak w żadnej mierze nie wynika z przepisów Pzp. Z uwagi więc z jednej strony na brak obligatoryjności wprowadzania postanowień tego rodzaju (dotyczących aktywatora waloryzacji), z drugiej zaś na nałożony na zamawiających obowiązek wprowadzenia do umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień, które realnie zagwarantują wdrożenie mechanizmu waloryzacyjnego, często spotykaną praktyką jest nawet całkowita rezygnacja z zastosowania aktywatorów, z dwóch podstawowych względów:
ust. 9. 8.W przypadku zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen (Ww), o którym mowa w ust. 9, o minimum 7%, Strony Umowy uprawnione są do dokonania zmiany wynagrodzenia umownego,
ust. 1 . W przypadku wzrostu cen, Wykonawca jest uprawniony do złożenia Zamawiającemu wniosku o waloryzację wynagrodzenia umownego. We wniosku należy wykazać, że zaistniała zmiana cen ma wpływ na koszt wykonania zamówienia. Wniosek należy złożyć do dnia zakończenia robót,
1 pkt 1 Umowy. W przypadku spadku cen Zamawiający jest uprawniony do złożenia Wykonawcy pisemnej informacji o zmianie wynagrodzenia umownego,
ust. 1 . 9.Zmiana (podwyższenie lub obniżenie) wynagrodzenia umownego wynikająca z waloryzacji, będzie pokrywana przez Strony Umowy po połowie, zgodnie z poniższym wzorem: Część 1 Zadanie 1 a)Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pw) wyliczony według wzoru: Pw = 0,5 + 0,5 * Ww / 100% gdzie: Pw - współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do wszystkich kwot, Ww – wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych – ulica zbiorcza (klasa Z), opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego na dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego na dzień składania ofert. Część 2 Zadanie 2 b)Wynagrodzenie umowne podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik (Pw) stanowiący sumę Współczynników waloryzacyjnych (PwD) i (PwM) wyliczonych według wzoru: Pw= PwD+PwM gdzie: PwD = 0,5 + 0,5 * WwD / 100% gdzie: PwD - współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do wszystkich kwot z wyłączeniem kwot obiektów mostowych obejmujących pozycje w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów w Kosztorysie Ofertowym pod nr: 3b – budowa wiaduktu W D-1, 4b – budowa mostu OM-1, 5b-budowa mostu OM-2 i 6b- remont mostu OM-3 , WwD – wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku cen obiektów drogowych – ulica zbiorcza (klasa Z), opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego na dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego na dzień składania ofert. PwM = 0,5 + 0,5 * WwM / 100% gdzie: PwM - współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do wszystkich kwot obiektów mostowych, obejmujących pozycje opisane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów w Kosztorysie Ofertowym pod nr: 3b – budowa wiaduktu W D-1, 4b – budowa mostu OM-1, 5b-budowa mostu OM-2 i 6b- remont mostu OM-3, WwM – wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku cen obiektów mostowych – Wiadukt drogowy o konstrukcji ustroju niosącego -zespolonej-dźwigary stalowe -blachownica, wieloprzęsłowy, rozpiętość przęsła powyżej 25 m, opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na stronie internetowej jego Urzędu („Ceny robót budowlano-montażowych i obiektów budowlanych”), wyliczony na podstawie ostatniego opublikowanego na dzień złożenia wniosku o waloryzację, w stosunku do ostatniego opublikowanego na dzień składania ofert. Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 Pzp: 1.Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2.W umowie określa się: 1)poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2)sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a)z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b)przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3)sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4)maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Po przeprowadzeniu dowodu z załącznika nr 10 do SW Z oraz po przenalizowaniu danych statystycznych przedstawionych przez Strony w postępowaniu odwoławczym Izba stwierdziła, że kwestionowane przeze Odwołującego postanowienia § 11 ust. 6 i 8 Wzoru Umowy w praktyce wyłączają możliwość zastosowania klauzuli waloryzacyjnej, a w konsekwencji naruszają art. 439 ust. 1 Pzp. O ile przepis ten ma niezwykle ogólny kształt i zostawia zamawiającym bardzo szeroką swobodę co do sposobu uregulowania zasad waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy, to jednak jego celem jest wprowadzenie do umowy zasad rzeczywistej, a nie jedynie hipotetycznej waloryzacji. Podkreślenia wymaga, że celem waloryzacji wynagrodzenia nie jest wprowadzenie do umowy podstawy do żądania przez wykonawcę wynagrodzenia mu nienależnego. Nie stanowi ona też narzędzia do pokrzywdzenia zamawiającego, czy jakiejkolwiek formy jego „złupienia” przez wykonawcę. Instrument ten to jeden z wyjątków dopuszczających zmianę umowy, która ze względu na swój charakter i rozporządzenie środkami publicznymi, co do zasady jest niezmienna. Tym samym klauzula waloryzacyjna powinna być dostosowana tak do realiów rynkowych, jak i do specyfiki konkretnego przedmiotu zamówienia, ponieważ wtedy jest instrumentem korzystnym również dla zamawiającego. Prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna pozwala zamawiającemu na uzyskanie ofert z cenami kalkulowanymi na moment ich złożenia, minimalizuje też ryzyko odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę, który w nieprawidłowy sposób skalkulował ryzyko wynikające ze zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Co za tym idzie, nadmierne obostrzenia wprowadzane przez zamawiających do wzorów umów wcale nie są dla nich korzystne, ale dopóki nie prowadzą one do praktycznego wyłączenia możliwości zastosowania klauzuli waloryzacyjnej, nie są sprzeczne z art. 439 ust. 1 Pzp. Przepis ten wymaga bowiem wprowadzenia do umowy klauzuli możliwej do zastosowania. Izba nie jest natomiast organem oceniającym racjonalność zamawiających, a jedynie zgodność tych działań z ustawą Pzp. Na gruncie przedmiotowego postępowania Odwołujący wykazał, że postanowienia § 11 ust. 6 i 8 Wzoru Umowy o ile formalnie są zgodne z art. 439 ust. 1 Pzp, to w praktyce wyłączają możliwość osiągnięcia celu, jakiemu ten przepis służy. Zamawiający w § 11 ust. 8 umowy ustanowił „aktywator” tj. minimalny próg zmiany wskaźnika wzrostu lub spadku cen, co samo w sobie nie jest rozwiązaniem sprzecznym z art. 439 ust. 1 Pzp. Próg taki chroni ponadto zamawiających przed nadmiernie częstym żądaniem waloryzacji wynagrodzenia, nawet przy niewielkich zmianach wskaźnika wzrostu lub spadku cen. Ustanowienie tego progu na poziomie minimum 7%, biorąc pod uwagę dane statystyczne publikowane przez Główny Urząd Statystyczny daje jednak podstawę do wniosku, że warunek dający podstawę do „uruchomienia” klauzuli waloryzacyjnej nie zaistnieje. Dane powołane przez Odwołującego jasno wskazują, że tempo wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia maleje, zatem dość prawdopodobne jest, że w okresie realizacji przedmiotu zamówienia wzrost ten nie przekroczy poziomu 7%. W konsekwencji Izba uznała, że § 11 ust. 8 umowy jest sprzeczny z art. 439 ust. 1 Pzp i w tym zakresie uwzględniła odwołanie. Izba uznała za niezgodne z art. 439 ust. 1 Pzp także § 11 ust. 6 umowy. Ograniczenie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej do jednokrotnego przypadku nie znajduje oparcia w przepisach Pzp – klauzula wprowadzona przez zamawiającego ma być w pełni funkcjonalna w pełnym zakresie, także maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia. Wprowadzenie w tym postępowaniu ograniczenia do jednokrotnej waloryzacji z dużą dozą prawdopodobieństwa prowadziłoby do nieokreślonego ograniczenia tej maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia – wartość ta zależałaby w praktyce od momentu uruchomienia klauzuli, zatem nie jest możliwa do uwzględnienia na etapie przygotowania przez wykonawców ofert w postępowaniu. Izba oddaliła zarzut w zakresie żądania dotyczącego dopuszczenia waloryzacji jedynie połowy wynagrodzenia. Podstawowym powodem oddalenia tej części zarzutu było powiązane z zarzutem żądanie - tj. dążenie do zmiany proporcji określonych w zawartym we wzorze umowy wzorze matematycznym do wyliczenia współczynnika waloryzacyjnego Pw. Odwołujący mimo, że kwestionował sam fakt ujęcia tego rodzaju wzoru, to żądał jedynie zmiany wynikającej z tego wzoru proporcji, nie zaś usunięcia samego założenia waloryzacji jedynie określonej części wynagrodzenia. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie w tym zakresie zmierza jedynie do zmiany warunków zamówienia na korzystniejsze i bardziej liberalne dla wykonawcy, nie zaś do zmiany postanowień, które uniemożliwiają złożenie prawidłowej oferty. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący ……………………………………………..............
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.