Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) , liczonej w linii prostej oraz za usługę transportu odpadów do miejsca zagospodarowania odpadów znajdującego się w odległości powyżej 40 km od granicy danego zadania stawki za 1 km transportu za odległość mierzoną w linii prostej, podczas gdy wykonawca składając ofertę nie ma wiedzy, do których miejsc zagospodarowania odpadów będzie miał transportować dane odpady w całym okresie maksymalnie 18 miesięcy realizacji umowy, co stanowi okoliczność mającą wpływ na sporządzenie oferty, co stanowi rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów świadczenia usługi, w tym przewidzenie niezbędnego potencjału technicznego i osobowego niezbędnego do świadczenia usługi, co powoduje niemożliwość skalkulowania ceny oferty, i w konsekwencji powoduje, że całokształt modelu wynagrodzenia w tym zakresie jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, tj. zasadami słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, jak również narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji 2) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy w zw. z art. 239 i art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez uprzywilejowanie pozycji jednego z wykonawców dotychczas realizujących usługę , tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawa sp. z o. o., który to wykonawca jednocześnie odpowiada za organizację i przeprowadzanie postępowań przetargowych na usługi zagospodarowania odpadów powstających na terenie m.st. Warszawy, a zatem wykonawca ten jako jedyny dysponuje wiedzą nt. potencjalnych nowych miejsc zagospodarowana odpadów, które zostaną wskazane już po podpisaniu Umowy z wybranym wykonawcą w postępowaniu i który także może kierować odpowiednie ilości strumieni odpadów do swojej instalacji komunalnej, podczas gdy pozostali potencjalni Wykonawcy składając ofertę nie mają wiedzy, do których miejsc zagospodarowania odpadów będą mieli transportować dane odpady w całym okresie 18 miesięcy realizacji Umowy, z uwagi na fakt, że terminy obowiązywania umów ze wskazanymi w § 38 OPZ instalacjami lub stacjami przeładunkowymi upływają w większości przypadków w kwietniu i maju br. a więc przez terminem rozpoczęcia realizacji przedmiotowej Umowy, jak również poprzez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób uprzywilejowujący wykonawcę MPO Warszawa, którego wiedza i możliwości rozdysponowywania strumieni odpowiednich kodów odpadów do własnej instalacji umożliwiają mu skalkulowanie korzystniejszej oferty cenowej i uzyskanie korzystniejszej punktacji w Kryterium oceny ofert „Cena brutto”, co stanowi opisanie przedmiotu umowy w sposób utrudniający konkurencję, bowiem daje przewagę jednemu podmiotowi w uzyskaniu korzystniejszej punktacji w kryterium oceny ofert, stanowi, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów świadczenia usługi, w tym przewidzenie niezbędnego potencjału technicznego i osobowego niezbędnego do świadczenia usługi, co powoduje niemożliwość skalkulowania ceny oferty; 3) art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. i art. 353 1 w zw. z art. 12 i 13 oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 1 i 2 K.c., poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 1 umowy prawa zamawiającego do przeprowadzania kontroli sposobu realizacji umowy w sposób nieprawidłowy, tj. poprzez wskazanie, że zamawiający ma prawo stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania, co stanowi dokonanie opisu przedmiotu zamówienia który narusza zasady efektywności, jest niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności narusza art. 81 ust. 1 ustawy o prawach autorskich, art. 5 art. 6 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E – zwane dalej „RODO” , co dodatkowo zostało powiązane z rażąco wygórowaną karą umowną ujęta w § 8 ust. 3 ppkt 37 Umowy, która została sformułowana w sposób nieproporcjonalnie wysoki, tj. może zostać nałożona za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudniania przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 Umowy, w tym do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania zamawiającego, co narusza równowagę stron umowy i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz prowadzi do nadużycia praw podmiotowych zamawiającego (jako podmiotu przygotowującego wzór Umowy). 2. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący PreZero wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania oraz jego uwzględnienie w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w postępowaniu oraz w projektowanych postanowieniach umowy w następujący sposób: 1) w odniesieniu do zarzutów z punktu 1.1) i 1.2) dokonanie modyfikacji przez zamawiającego Tabeli zawierającej listę instalacji, tj. miejsc zagospodarowania odpadów komunalnych ( MGO), o której mowa w § 38 OPZ – poprzez jej aktualizację i wskazanie takich miejsc miejsca zagospodarowania odpadów, z którymi zamawiający ma zawarte umowy obowiązujące w całym okresie maksymalnie 18 miesięcy realizacji Umowy; ewentualnie 2) w odniesieniu do zarzutów z punktu 1 i 2 powyżej dokonanie przez zamawiającego modyfikacji modelu wynagradzania Wykonawcy zawartego w § 6 ust. 2 pkt 1 lit. a i lit. b Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 wypłacane będzie Wykonawcy od dnia rozpoczęcia realizacji przedmiotu Umowy i stanowić będzie, za dany okres rozliczeniowy, sumę: 1) iloczynu wyrażonej w Mg Masy Bezspornej oraz ceny ryczałtowej brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych, w zależności od odległości od granicy Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych,
zł za 1 Mg (słownie złotych: ……) – dla odległości do 10 km,
OPZ, i wprowadzenia klauzul przewidujących możliwość zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian na liście instalacji pierwotnie określonych przez zamawiającego w OPZ, jeśli takie zmiany będą skutkować nieprzewidzianym wzrostem kosztów realizacji zamówienia. 4) w odniesieniu do zarzutów z punktu 3 powyżej: - zmiany postanowienia § 5 ust. 1 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający ma prawo do przeprowadzenia kontroli sposobu realizacji Umowy przez Wykonawcę oraz żądania przekazania przez Wykonawcę informacji lub dokumentów związanych z realizacją Umowy w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. W ramach czynności kontrolnych Zamawiający może stosować wszelkie sposoby i metody kontroli realizacji Umowy adekwatne do rodzaju kontrolowanego obowiązku, w tym ma prawo do wykonywania dokumentacji zdjęciowej według własnego uznania”. - obniżenia wysokości kary umownej przewidzianej w § 8 ust. 3 ppkt 37 Umowy z 10.000 zł do 5.000 zł Na wypadek, gdyby Izba uznała, iż nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień poprzez nadanie im konkretnego brzmienia lub ich usunięcie nie było możliwe, odwołujący PreZero wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany zaskarżonych postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia i wzoru umowy (projektowanych postanowień umowy) poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami prawa oraz z uwzględnieniem podniesionych w odwołaniu zarzutów i argumentacji. Odwołujący PreZero wniósł także o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które miały zostać powołane i przedłożone przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący PreZero wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący PreZero podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący PreZero podkreślił jednocześnie, iż w doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że na etapie przed otwarciem ofert każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada interes w jego uzyskaniu. Istnienie interesu na tym etapie potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w jednym z licznych wyroków stwierdziła, że: „ krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIW Z jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIW Z, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Jak przy tym wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia. Mając powyższe na uwadze, odwołujący PreZero wskazał, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy P.z.p. jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem naruszenie zasad uczciwej konkurencji, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, powodują niemożliwość prawidłowego skalkulowania w cenie ofertowej kosztów wykonania zamówienia (wycena ryzyka), jakie mogą się wiązać z realizacją zamówienia. Tymczasem odwołujący PreZero , jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia, zwłaszcza że w ostatnich latach świadczył na rzecz zamawiającego usługi z zakresu odbioru odpadów z nieruchomości położonych na terenie Miasta Stołecznego Warszawy. W zakresie zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353 1 i art. 5 K.c. poprzez przyjęcie we wzorze umowy (§ 6 ust. 2 pkt 1 lit. a i lit. wzoru umowy) jako modelu wynagrodzenia modelu mieszanego, tj. za usługę odbioru 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 40 km od granicy zadań do instalacji,
Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) , liczonej w linii prostej oraz za usługę transportu odpadów do miejsca zagospodarowania odpadów znajdującego się w odległości powyżej 40 km od granicy danego zadania stawki za 1 km transportu za odległość mierzoną w linii prostej odwołujący PreZero wskazał, że zamawiający podał w OPZ listę instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (§ 38 ust. 2 OPZ), niemniej w stosunku do 28 miejsc zagospodarowana odpadów z 46 MGO ogółem przewidywany termin obowiązywania umów z MGO upływa w kwietniu i maju 2024 r. a więc jeszcze przed rozpoczęciem terminu realizacji Umowy w przedmiotowym postępowaniu i nie obejmuje całego maksymalnego 18 miesięcznego okresu realizacji Umowy. W stosunku do pozostałych MGO termin obowiązywania umów upływa w listopadzie 2024 r i grudniu 2024 r. i również nie ma informacji, jakie instalacje lub stacje przeładunkowe zostaną wskazane przez zamawiającego po tym terminie. Powyższe oznacza także, że terminy obowiązywania umów MGO nie pokrywają się z terminem realizacji przedmiotowej Umowy (18 miesięcy kalendarzowych). Zamawiający wskazał co prawda listę instalacji przetwarzania odpadów komunalnych oraz stacji przeładunkowych, jednakże lista ta zawiera instalacje, które są niepewne i które na pewno ulegną zmianie. Ta niepewność wynika również z faktu, że wybór instalacji, przez zamawiającego, dokonywany jest w trybie przetargowym, co oznacza, że zamawiający nie ma możliwości określenia w sposób wyczerpujący jednej ostatecznej listy instalacji obowiązującej w całym okresie realizacji zamówienia. Natomiast na podstawie tak nieprecyzyjnych i szczątkowych informacji wymaga od wykonawcy rzetelnego swojej oferty. W ocenie odwołującego takie postępowanie zamawiającego jest niezgodne z przepisami ustawy P.z.p. wskazanymi w petitum odwołania. Zamawiający powinien był w pierwszej kolejności wszcząć postępowania na zagospodarowania odpadów, a następnie znając listę MGO, wszcząć postępowanie na odbiór odpadów z terenu m. st. Warszawy. Jest to właściwy sposób postępowania gwarantujący zarówno wykonawcom, jak i zamawiającemu pewność do możliwości ustalenia zasad wykonywania umowy na odbiór odpadów komunalnych, a co najważniejsze skalkulowanie oferty wykonawcy bez ponoszenia dużego ryzyka jej niewłaściwej kalkulacji. Odwołujący nadmienił, że taki sposób postępowania funkcjonuje w wielu gminach, w których zamawiający osobno prowadzą postępowania na odbiór odpadów komunalnych i na zagospodarowanie odpadów. W takich przypadkach, w pierwszej kolejności następuje wszczęcie postępowania o zamówienie na usługi zagospodarowania odpadów, a po wyłonieniu zwycięskich wykonawców, zamawiający mając wszelkie dane dotyczące MGO i zasad funkcjonowania takich MGO, wszczynają postępowanie na odbiór odpadów komunalnych. Odwołujący PreZero wskazał, że odległości instalacji od granicy Zadania stanowią podstawę do wyliczenie ceny nie tylko za usługę 1 km transportu ale także za usługę 1 Mg odbioru odpadów (do 40 km). Bezspornym jest, że cena za transport jest jedną ze składowych ceny ryczałtowej za odbiór odpadów jak i ceny kosztorysowej za 1 km transportu. Również wyliczenie ceny ryczałtowej za usługę 1 Mg odbioru odpadów będzie w inny sposób kalkulowane dla odległości 2 km, a w inny dla odległości 39 km, stąd tak ważna dla wykonawców jest informacja o MGO. Powyższe prowadzi do konstatacji, że w przypadku zmiany listy instalacji, już w pierwszych dniach realizacji Umowy, zmianie mogą ulec istotne do wyliczenia ceny oferty czynniki, jakimi są odległości mierzone od granicy Zadania do instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. W konsekwencji sytuacja taka powoduje, że całe ryzyko związane z wyliczeniem ceny kontraktowej zostało przerzucone na wykonawcę. Zgodnie bowiem z postanowieniami OPZ lista ta obowiązuje na dzień 2 stycznia 2024 r. (§ 38 ust. 2 OPZ), a zawarte w niej informacje mają charakter niepewny (przewidywany termin obowiązywania umów z MGO w przypadku 28 instalacji upływa w kwietniu i maju 2024 r.). W ocenie odwołującego PreZero, możliwa jest sytuacja, w której wykonawca będzie zobowiązany transportować odpady do bliżej nieokreślonej obecnie instalacji, wyznaczonej przez zamawiającego, a jednocześnie jego wynagrodzenie w tym zakresie nie będzie odpowiadać rzeczywiście wykonanej usłudze (tj. będzie obliczane na podstawie stawki za kilometr czy stawki za 1 Mg odpadów wyliczanych na podstawie odległości obowiązujących w dokumentacji zamówienia na dzień składania ofert). Nie ulega przy tym wątpliwości, że zmiany w zakresie instalacji to okoliczność przyszła i pewna. Brak regulacji w tym zakresie stanowi jednak sytuację nietypową i nadzwyczajną w relacjach kontraktowych, chociaż ryzyko kontraktowe jest elementem immanentnym związanym z realizacją umów, również umów z zakresu zamówień publicznych. Odwołujący PreZero podkreślił, że potencjalne instalacje czy też stacje przeładunkowe, które będę musiały być zaktualizowane przez zamawiającego, z uwagi na upływ terminu obowiązywania umów z MGO mogą mieścić się w skrajnie różnych, dalszych niż wskazane w Tabeli, odległościach od granic Zadania, co będzie miało wpływ na wynagrodzenie ryczałtowe i kosztorysowy wykonawcy. Odwołujący PreZero podkreślił, że do czynników kosztotwórczych mających wpływ na kalkulacje wynagrodzenia wykonawcy (zarówno wynagrodzenia ryczałtowego jak i kosztorysowego) należy zaliczyć:
Zero posłużył się wadliwym określeniem MGO jako miejsc zagospodarowania odpadów. Tymczasem MGO to w świetle umowy miejsca gromadzenia odpadów, a nie miejsca ich zagospodarowania (§1 pkt 3 wzoru umowy: MGO – należy przez to rozumieć miejsce gromadzenia odpadów, tj. miejsce przeznaczone do gromadzenia odpadów wytworzonych na terenie nieruchomości w celu ich odbioru przez Wykonawcę, wyznaczone zgodnie z Regulaminem). Tym samym w każdym przypadku gdy odwołujący PreZero posługuje się określeniem MGO, oznacza ono w rzeczywistości miejsce zagospodarowania odpadów,
Zero wskazał także, że zamawiający w § 38 OPZ wskazał listę miejsc zagospodarowania odpadów komunalnych, przypisanych do poszczególnych Zadań, z podziałem na frakcje, obowiązującą na dzień 2 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował, że stwierdzenie to jest nieaktualne, ponieważ zamawiający uaktualnił listę miejsc zagospodarowania odpadów w dniu 22 kwietnia 2024 r. Tym samym nieaktualne jest także stwierdzenie, że dla 28 miejsc z 46 zamawiający wskazał miejsca gromadzenia odpadów aktualne do kwietnia lub maja 2024 roku. Obecne brzmienie § 38 ust. 2 wskazuje aktualną listę instalacji z terminem na 10, 11 i 12.2024 roku. Zamawiający zauważył, że odwołujący PreZero w zarzucie 1.1 zakwestionował jedynie zasady rozliczania zawarte w § 6 ust. 2 wzoru umowy oraz sposób określenia miejsc zagospodarowania odpadów. Odwołujący PreZero nie zakwestionował natomiast postanowień SW Z dotyczących kryterium cenowego, wymagań względem oferty oraz innych postanowień związanych z wyliczeniem stawki za transport 1 Mg odpadów na odległość 1 km (dla odległości powyżej 40 km). Taki sposób prezentacji zarzutów czyni odwołanie wadliwie skonstruowanym, ponieważ ani KIO, ani Zamawiający nie może zastępować odwołującego w należytym formułowaniu zarzutów odwołania. Wskazanie miejsc zagospodarowania odpadów w sposób analogiczny jak w § 38 w niniejszym postępowaniu jest stosowany przez zamawiającego co najmniej od 2019 roku. Zamawiający podaje znaną mu listę miejsc zagospodarowania odpadów, a następnie lista ta jest aktualizowana w toku realizacji umowy. Wykonawcy mieli natomiast skalkulować zryczałtowaną cenę za odbiór 1 Mg odpadów. W umowach z 2019 roku zamawiający ustalił wprawdzie 3 przedziały odległościowe, ale w każdym z tych przypadków wykonawcy kalkulowali cenę ryczałtową za odbiór 1 Mg odpadów bez znajomości wszystkich miejsc zagospodarowania odpadów na cały okres realizacji zamówienia. Co więcej, umowy z 2019 roku zostały zawarte na okres 36 miesięcy, a wykonawcy mieli skalkulować cenę za odbiór 1 Mg odpadów na cały ten okres. Ani długi okres realizacji umowy, ani brak znajomości wszystkich miejsc zagospodarowania odpadów nie przeszkodziły odwołującemu PreZero w kalkulacji ceny za odbiór odpadów. Odwołujący PreZero, podobnie jak i pozostali wykonawcy, skalkulowali ceny za odbiór 1 Mg odpadów, złożyli oferty oraz z powodzeniem realizowali umowy. Podobnie w przypadku umów zawartych w 2022 roku oraz 2023 roku, kiedy zamawiający zastosował analogiczne warunki jak w niniejszym postępowaniu. Odwołujący PreZero w konsorcjum z Remondis sp. z o.o. aktualnie z powodzeniem realizuje umowę o analogicznym sposobie obliczenia wynagrodzenia jak w niniejszym postępowaniu w zadaniu nr 3. W ocenie zamawiającego niezasadne są także twierdzenia, jakoby bez znajomości wszystkich miejsc zagospodarowania odpadów nie byli oni w stanie przewidzieć zaangażowania pracowników oraz pojazdów. Wykonawcy uczestniczący w postępowaniach są profesjonalistami na rynku odbioru odpadów, którzy realizują usługi od wielu lat. Są to także największe podmioty działające na tym rynku. Za zupełnie niewiarygodne należy zatem uznać twierdzenia, że pomimo realizowania z powodzeniem umów przez wiele lat, nie są w stanie ich skalkulować, w szczególności z uwagi na brak wiedzy o stopniu zaangażowania sprzętu oraz ludzi. Rynek odbioru odpadów komunalnych w dużej mierze ma charakter niedookreślony z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia zależny do mieszkańców a nie zamawiającego. Zamawiający nie jest przecież w stanie np. określić ostatecznej ilości odpadów poszczególnych frakcji, co nie przeszkadza wykonawcom w skalkulowaniu jednej ryczałtowej stawki za odbiór odpadów. Zamawiający zwrócił uwagę, że koszt transportu odpadów w przypadku dalszych odległości instalacji/stacji przeładunkowych od granicy Zadania (powyżej 40
par. 38 OPZ, liczonej w linii prostej. Współczynnik ten w żaden sposób nie jest powiązany z realnymi kosztami transportu ponoszonymi przez konkretnych wykonawców. Może zatem okazać się, że koszty transportu wyliczone na jego podstawie nie zostaną pokryte, a transport odpadów będzie realizowany poniżej kosztów świadczenia usługi. Ewentualnie, żeby uniknąć tego skutku, koszty te będą musiały powiększyć cenę za odbiór odpadów do 40 km, pomimo że nie stanowią kosztu odbioru odpadów na odległość do 40 km, co po stronie zamawiającego spowoduje konieczność ponoszenia zawyżonych cen także za odbiór na odległość do 40 km. Współczynnik ten nie pozwala zatem na alokację kosztów transportu do właściwej części usługi, a koszty niemożliwości takiej właściwej alokacji poniesie zamawiający oraz mieszkańcy Warszawy finansujący system gospodarki odpadami. Ponadto współczynnik ten eliminuje czynnik konkurencji pomiędzy wykonawcami. Wykonawcy, których koszty transportu są niższe niż podany współczynnik lub którzy posiadają możliwości optymalizacji kosztów transportu zostaną pozbawieni możliwości konkurowania w tym zakresie w oparciu o swoje indywidualne cechy i uwarunkowania. Ponownie koszty poniesie zamawiający oraz mieszkańcy Warszawy, płacący więcej za usługi niż wynikałoby to z rzeczywistych kosztów świadczenia usługi. Zaproponowany wzór pozostaje także w sprzeczności z zasadą przypisywania kosztów do tej części usługi, dla realizacji której są ponoszone, co zapewnia dotychczasowa stawka za 1 km transportu za 1 Mg odpadów komunalnych na odległość powyżej 40 km. Choć ma ona charakter ryczałtowy, to jej kalkulacja uwzględnia wszystkie istotne elementy kosztotwórcze zindywidualizowane dla danego wykonawcy. Wykonawca może skalkulować koszty, jakie on konkretnie poniesie. Tym samym to propozycja odwołującego PreZero narusza przepisy ustawy P.z.p. w szczególności zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p., ponieważ nie umożliwia wykonawcom prawidłowej kalkulacji kosztów transportu do miejsc zagospodarowania odpadów na odległość przekraczającą 40 km wg indywidualnie przysługujących im czynników. Odwołujący PreZero pozbawia nadto zamawiającego jakiejkolwiek wiedzy o kosztach transportu, czyniąc ten koszt dowolnym i nieweryfikowalnym, a postępowanie całkowicie nieprzejrzystym w zakresie jednego z dwóch istotnych elementów kosztowych. Zamawiający zauważył, że rozliczanie według stawki za transport 1 Mg odpadów na odległość 1 km jest najbardziej adekwatnym sposobem kalkulacji. Przede wszystkim jednak odwołujący PreZero pomija, że uwzględnienie tego żądania całkowicie zmienia sposób rozliczenia umowy, treść oferty oraz sposób obliczenia kryterium oceny ofert „Cena brutto”, ponieważ propozycja nie uwzględnia aktualnych uregulowań w tym zakresie braku podziału ceny odbioru 1 Mg odpadów na 3 stawki pośrednie ani stawki ryczałtowej za transport 1 Mg odpadów na odległość 1 km. Z kryterium oceny ofert „Cena brutto” znika istotny składowy element kosztotwórczy, pomimo że zamawiający jest zobowiązany do jego poniesienia, a jego wysokość nie ma charakteru ceny sztywnej. Odwołujący PreZero w żaden sposób nie zakwestionował kryterium „Cena brutto” ani jakiegokolwiek części składowej, w tym ani ceny za odbiór odpadów na odległość do 40 km ani „stawki za 1 km transportu za 1 Mg odpadów komunalnych na odległość powyżej 40 km od granicy zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych,
Kryterium cena pozostawałoby zatem w oderwaniu od realnych i indywidualnych kosztów świadczenia usług, ponieważ determinantą w kryterium stanie się koszt odbioru. Zamawiający podkreślił, że propozycja odwołującego PreZero szczególnie uderza w wykonawców zadań, gdzie przewidziano transport na duże odległości, ponieważ nawet jeżeli posiadaliby jakiekolwiek uwarunkowania i możliwości realizacji transportu taniej niż ww. współczynnik, to zostają pozbawieni możliwości konkurowania ceną w tym zakresie. Nie sposób nie zauważyć, że tak formułowane żądanie ma utrudnić uzyskanie zamówienia przede wszystkim MPO, które wykonuje je właśnie w zadaniu nr 4, 7 i 9. Nawet gdyby miało możliwość obniżenia wynagrodzenia z tego tytułu nie może tego uczynić, nie może także uwzględnić realnych kosztów transportu pomimo, że koszt ten będzie ponosić. W zakresie ostatniego z żądań, zamawiający wskazał, że jest ono nieadekwatne do aktualnych uregulowań, ponieważ zmienność miejsc zagospodarowania wprost wynika z warunków zamówienia, a koszt transportu do miejsc zagospodarowania położonych w odległości powyżej 40 km ma być obliczony jako zryczałtowana stawka za transport 1 Mg odpadów na odległość 1 km, zatem za transport każdej Mg odpadów na określoną, nawet dalszą odległość wykonawca otrzyma wynagrodzenie. Nie sposób zatem ocenić, o jakich przypadkach „nieprzewidzianego wzrostu kosztów realizacji zamówienia jest mowa”. Żądanie odwołującego narusza art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p. i stanowić będzie pole do sporów co do sposobu jego rozumienia. Z dotychczasowych doświadczeń wynika, że wykonawcy w żadnym z zadań nie mieli problemu z wyliczeniem stawki za transport, a postanowienie służyć ma wyłącznie zwiększeniu zysku i przerzucaniu na zamawiającego ryzyka kontraktowego. Zamawiający podał w OPZ informacje w zakresie miejsc zagospodarowania odpadów, jakie są mu obecnie znane i informacja ta była wystarczająca na potrzeby skalkulowania ofert oraz rozliczania zawartych umów. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 239 i art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez uprzywilejowanie pozycji jednego z wykonawców dotychczas realizujących usługę , tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawa sp. z o. o., zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone wobec zarzutu wskazanego wyżej. Ponadto stwierdził, że zarzut o rzekomej uprzywilejowanej pozycji MPO jest całkowicie nieprawdziwy. Nieprawdą jest, że MPO posiada wiedzę o potencjalnych nowych miejscach zagospodarowania odpadów, które zostaną podane już po podpisaniu umowy, ponieważ wybierane są one w trybie zamówień publicznych. MPO nie ma wiedzy o tym, która oferta okaże się najkorzystniejsza i z kim podpisze umowę. Informacja o podpisaniu umowy jest informacją publicznie dostępną, zatem dostęp do niej ma każdy z wykonawców. De facto większy wpływ na krąg podmiotów, z którymi zostaną zawarte umowy na zagospodarowanie, mają wykonawcy tacy jak odwołujący PreZero, Remondis sp. z o.o. czy Byś posiadający własne instalacje i uczestniczący w postępowaniach na zagospodarowanie. Mogą oni bowiem decydować o tym, czy i na które zadania złożyć ofertę oraz jak konkurencyjną ofertę zaproponować. Nie jest zatem prawdą, że MPO będzie mogło skalkulować korzystniej cenę oferty za odbiór i za stawkę za transport 1 Mg odpadów na odległość 1 km z tego powodu, że jest odpowiedzialne za zagospodarowanie odpadów. Potwierdził to zresztą wynik poprzedniego postępowania, gdzie w Zadaniu 3 oferta odwołującego PreZero (w konsorcjum z Remondis sp. z o.o.) okazała się najkorzystniejsza. Co więcej, zadanie nr 3 potwierdza, że to właśnie wykonawcy tacy jak odwołujący, Remondis sp. z o.o. czy Byś posiadający własne instalacje i uczestniczący w postępowaniach na zagospodarowanie mają większą wiedzę i wpływ na decydowanie o instalacjach dedykowanych danemu zadaniu. Jak wynika z § 38 w zakresie zadania nr 3, gdzie odwołujący PreZero wraz z Remondis sp. z o.o. realizuje zamówienie na odbiór odpadów, odpady w większości są przekazywane do instalacji lub stacji przeładunkowej Remondis sp. z o.o., która została wyłoniona w trybie zamówień publicznych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. i art. 353 1 w zw. z art. 12 i 13 oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 1 i 2 K.c., poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 1 umowy prawa zamawiającego do przeprowadzania kontroli sposobu realizacji umowy w sposób nieprawidłowy zamawiający wskazał, że przyjęte we wzorze umowy rozwiązanie polegające na uprawnieniu do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej realizuje warunek wyrażony w art. 6 ust. 1 lit. e i f RODO, tj.: „
OPZ, tj.:
OPZ, liczonej w linii prostej (C); • stawkę za 1 km transportu 1 Mg odpadów komunalnych, dla odległości powyżej 40 km od granicy Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych,
➢ wartości przyjęte do wyliczeń całkowitej ceny brutto, służącej do porównania ofert w kryterium cena, które Zamawiający przedstawia w poniższej tabeli: Lp.
OPZ, liczonej w linii pros tej (C) s ta wka za 1 km tra ns portu 1 Mg odpa dów komuna lnych, dla odległoś ci powyżej 40 km od gra nicy Za da nia do ins ta la cji lub s ta cji przeła dunkowych,
Waga (ilość) do porównania ofert 1 [tona ] 42 [km] W dniu 22 kwietnia 2024 roku zamawiający uaktualnił listę miejsc zagospodarowania odpadów i w § 38 ust. 2 wskazał aktualną listę instalacji z terminem na październik, listopad i grudzień 2024 roku. Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. i art. 3531 w zw. z art. 12 i 13 oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 1 i 2 K.c., poprzez ustanowienie w § 8 ust. 3 ppkt 37 Umowy kary umownej za każdy przypadek uniemożliwienia lub utrudniania przeprowadzenia kontroli, o której mowa w § 5 Umowy, w tym do wykonywania dokumentacji zdjęciowej, filmowej lub dźwiękowej według własnego uznania zamawiającego podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący PreZero jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353 1 i art. 5 K.c. poprzez przyjęcie we wzorze umowy (§ 6 ust. 2 pkt 1 lit. a i lit. wzoru umowy, dalej „Umowa”) jako modelu wynagrodzenia modelu mieszanego, tj. za usługę odbioru 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 40 km od granicy zadań do instalacji,
Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), liczonej w linii prostej oraz za usługę transportu odpadów do miejsca zagospodarowania odpadów znajdującego się w odległości powyżej 40 km od granicy danego zadania stawki za 1 km transportu za odległość mierzoną w linii prostej, podczas gdy wykonawca składając ofertę nie ma wiedzy, do których miejsc zagospodarowania odpadów będzie miał transportować dane odpady w całym okresie maksymalnie 18 miesięcy realizacji umowy, co stanowi okoliczność mającą wpływ na sporządzenie oferty, co stanowi rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów świadczenia usługi, w tym przewidzenie niezbędnego potencjału technicznego i osobowego niezbędnego do świadczenia usługi, co powoduje niemożliwość skalkulowania ceny oferty, i w konsekwencji powoduje, że całokształt modelu wynagrodzenia w tym zakresie jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, tj. zasadami słuszności i sprawiedliwości kontraktowej, jak również narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami był fakt, że zamawiający przyjął mieszany model rozliczeń z wykonawcą, tj. w przypadku, w którym instalacja lub stacja przeładunkowa, do której wykonawca przekaże odpady komunalne znajduje się w odległości do 40 km od granicy danego zadania, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości wskazanej w ofercie za 1 Mg odpadów (§ 6 ust.2 pkt 1 lit. a Umowy), natomiast w przypadku, w którym instalacja lub stacja przeładunkowa, do której wykonawca przekaże odpady komunalne znajduje się w odległości powyżej 40 km od granicy danego zadania, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości obliczonej na podstawie stawki wskazanej w ofercie za 1 km transportu 1 Mg odpadów (§ 6 ust.2 pkt 1 lit. a Umowy). Podkreślić należy, że zamawiający w dniu 22 kwietnia 2024 roku uaktualnił listę miejsc zagospodarowania odpadów i w § 38 ust. 2 wskazał aktualną listę instalacji z terminem na październik, listopad i grudzień 2024 roku. Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający przekazał wykonawcom wszystkie informacje, którymi dysponował i które mają wpływ na sporządzenie oferty. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Sam odwołujący w treści odwołania przyznał, że: „Zamawiający nie ma nawet możliwości określenia w sposób wyczerpujący jednej ostatecznej listy instalacji obowiązującej w całym okresie realizacji zamówienia”. W ocenie Izby zatem zamawiający nie uchybił w tym zakresie dyspozycji wskazanej w art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p, zgodnie z którą przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Izba wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 3525/22, z którego wynika, iż:Po pierwsze, Zamawiający podał w SW Z listę instalacji przetwarzania odpadów komunalnych oraz w stacji przeładunkowych (vide §38 ust. 2 OPZ). Zamawiający tym samym uczynił zadość obowiązkowi wynikającego z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Przekazał informacje konieczne do określenia w ofercie kosztów realizacji zamówienia. Po drugie, Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający jest w posiadaniu jakiś dodatkowych informacji, które są niezbędne do wyceny kosztów realizacji usługi. Odwołujący wyłącznie wskazał, że lista instalacji jest niepewna i może ulec zmianie. Pomija jednakże Odwołujący całkowicie w swoich rozważaniach fakt, że dobór instalacji, jak wyjaśnił Zamawiający, dokonywany jest w trybie przetargowym, a zatem Zamawiający nie ma nawet możliwości określenia w sposób wyczerpujący na cały okres realizacji zamówienia jednej ostatecznej listy instalacji. Odwołujący w treści odwołania podniósł, że „Zamawiający powinien był w pierwszej kolejności wszcząć postępowania na zagospodarowania odpadów a – następnie znając listę MGO – wszcząć postępowanie na odbiór odpadów z terenu m. st. Warszawy”. Stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie i stanowi niezasadną ingerencję w uprawnienie zamawiającego do określania i definiowania własnych priorytetów w zakresie objętym przedmiotem zamówie
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.