Sygn. akt: KIO 1235/24 WYROK Warszawa, dnia 29 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Biuro Projektów i Usług Budowlanych w Hajnówce w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Hajnówka orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miejskiej Hajnówka unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 2 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy R.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Instytut Doradztwa Inwestycyjnego R.Ż. w Białymstoku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Biuro Projektów i Usług Budowlanych w Hajnówce, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 622 zł 38 gr (słownie: sześćset dwadzieścia dwa złote trzydzieści osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Hajnówka na rzecz odwołującego M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Biuro Projektów i Usług Budowlanych w Hajnówce kwotę 11 722 zł 38 gr (słownie: jedenaście tysięcy siedemset dwadzieścia dwa złote trzydzieści osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 1235/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Miejska Hajnówka (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn. „Przebudowa i rozbudowa dróg gminnych w Gminie Miejskiej Hajnówka: Zadanie Nr 2 – Nadzór inwestorski nad przebudową i rozbudową dróg gminnych w Gminie Miejskiej Hajnówka” (nr ref. ZP.271.6.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00220917/01 w dniu 27 lutego 2024 r. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 10 kwietnia 2024 r. wykonawca M.I. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.J. Biuro Projektów i Usług Budowlanych w Hajnówce (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy R.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Instytut Doradztwa Inwestycyjnego R.Ż. w Białymstoku (dalej jako „Instytut Doradztwa Inwestycyjnego”)oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. W odwołaniu zarzucono naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instytutu Doradztwa Inwestycyjnego jako zawierającej rażąco niską cenę, 2.art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Instytutu Doradztwa Inwestycyjnego jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty Przystępującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. W odwołaniu opisano na wstępie przebieg postepowania o udzielenie zamówienia, przywołując projektowane postanowienia umowne w zakresie obowiązków wykonawcy, wskazując oferty, jakie zostały złożone, jak i złożone przez wykonawcę Instytut Doradztwa Inwestycyjnego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oraz przedstawiony przez tego wykonawcę wykaz osób. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, jakie złożył Instytutu Doradztwa Inwestycyjnego nie obaliły wynikającego z ustawy domniemania występowania w jego ofercie rażąco niskiej ceny z niżej wskazanych względów. Po pierwsze w odwołaniu wskazano na brak uwzględnienia obowiązków w przedłużonym okresie obowiązywania umowy. Odwołujący podniósł, iż w wyjaśnieniach wykonawca wyraźnie przyjął, że „umowa będzie trwała maksymalny czas 8 miesięcy”. Doświadczenie jednak wskazuje, że nie jest rzadkością nieterminowa realizacja inwestycji przez wykonawców robót budowlanych. Mając na uwadze, że za okres przedłużenia realizacji inwestycji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie, właściwie skalkulowana cena oferty winna zakładać rezerwę na takie nieprzewidziane zdarzenie. W wyjaśnieniach takiej rezerwy, choćby w minimalnym zakresie nie przewidziano. Po drugie wskazano na brak uwzględnienia obowiązków w okresie rękojmi i gwarancji wykonawcy robót budowlanych. Wykonawca w swych wyliczeniach ceny oferty pominął zupełnie także obowiązki, jakie nakłada na niego umowa w okresie rękojmi i gwarancji. Zgodnie z załącznikiem do umowy w okresie tym oczekuje się od wykonawcy nie tylko uczestnictwa w przeglądach gwarancyjnych i pogwarancyjnych, lecz także nadzorowania jakości i prawidłowości usuwania wszystkich zgłoszonych w okresie gwarancji i rękojmi wad jak również sprawdzenia ich usunięcia. Mając na uwadze skalę inwestycji (9 ulic) oraz okres gwarancji (6 lat) mowa w tym zakresie o znacznym zakresie udzielonego wykonawcy zamówienia. Nieuwzględnienie w cenie oferty tych obowiązków skutkuje niewycenieniem przez wykonawcę w cenie oferty istotnej części swego zobowiązania. Po trzecie Odwołujący wskazał na montaż cenowy oferty wskazujący na znaczne niedoszacowanie oferty. Wykonawca założył, że podwykonawstwo w branżach elektrycznej, sanitarnej oraz teletechnicznej będzie go kosztowało 32.940,00 zł (49,2% ceny całej oferty). Odwołujący zauważył, że wartość prac w tych branżach stanowi tylko 27,5% ogółu wartości wszystkich prac podlegających nadzorowi. W sytuacji zatem, gdy na nieco ponad 1/4 wartości robót podlegających nadzorowi wykonawca przeznacza blisko połowę ceny z oferty, nie wskazując przy tym żadnych szczególnie korzystnych warunków świadczenia usług, przy uwzględnieniu także pozostałych nieprawidłowości przyjętych do kalkulacji, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie bronią się przed domniemaniem rażąco niskiej ceny. Dalej wskazano na wadliwe przyjęcie zaangażowania czasowego w nadzór nad inwestycją. Wykonawca założył, że należyte wykonanie kompleksowego nadzoru nad inwestycją polegającą na przebudowie 9 ulic jest możliwe w wymiarze 2 godzin tygodniowo. Z takim założeniem nie sposób się zgodzić. Nawet przy przyjęciu wskazanych w ofercie dodatkowych 10 wyjazdów, przekłada się to na łączny wymiar 84 godzin (42 wyjazdy po 2 godziny), który bez przedłużenia umowy którego nie sposób nie przewidywać oraz konieczności wykonywania obowiązków w okresie gwarancji i rękojmi, daje wymiar nieco ponad jednego dnia (10,5 godziny) miesięcznie. Przy skali inwestycji i oczekiwaniach inwestora nie jest możliwe sprawowanie należytego nadzoru na przebudową 9 ulic w takim wymiarze. Okoliczność ta wydaje się oczywista bez odwoływania się do kalkulacji uwzględniających przedłużenie inwestycji czy świadczenia usługi w okresie dodatkowych 6 lat okresu rękojmi i gwarancji. Jako piąty argument wskazano na wadliwe oszacowanie ryzyka na kontrakcie. Odwołujący podniósł, iż zważywszy, że podstawowy okres realizacji inwestycji wynosi 8 miesięcy i może ulec przedłużeniu oraz konieczność pozostawania w gotowości do świadczenia usługi w okresie dodatkowych 6 lat okresu gwarancji i rękojmi, przyjęta przez wykonawcę kwota 2.035,86 zł nie jest wystarczająca nawet na pokrycie takich kosztów jak praca biura czy amortyzacja sprzętu co prowadzi do wniosku, że na nieprzewidziane sytuacje wykonawca nie przewidział żadnej rezerwy. Oczywiście nie w każdym przypadku wykonawca ma obowiązek przewidywać tzw. budżet ryzyka, niemniej jednak zważywszy na okoliczności niniejszej sprawy - ryzyko przedłużenia inwestycji bez dodatkowego wynagrodzenia i brak przewidzianego zysku który można by wykorzystać na sfinansowanie takich sytuacji, w realiach niniejszego postępowania wyjaśnienia po raz kolejny nie bronią się przed domniemaniem rażąco niskiej ceny. Dalej Odwołujący wskazał na brak dowodów potwierdzających wysokość kosztów podwykonawstwa w zakresie branży teletechnicznej. Odwołujący podkreślił, iż obowiązkiem wykonawcy składającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny jest przedstawienie dowodów na poparcie swych wyjaśnień. Wykonawca został też do ich złożenia zobowiązany przez zamawiającego. Oczywiście w określonych sytuacjach niezłożenie dowodów nie przesądza o wadliwości wyjaśnień, o ile z samych oświadczeń wykonawcy w sposób niezbity wynika możliwość należytego wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. W niniejszym postępowaniu wykonawca jednak oświadczył, że podwykonawstwo w branży teletechnicznej będzie go kosztowało 11.000,00 zł nie przedstawiając w tym zakresie żadnego dowodu. Wartość ta nie została w żaden sposób wyjaśniona w samych wyjaśnieniach, ani też nie wskazano na żadne obiektywne trudności w uzyskaniu takiego dowodu. Przyjąć zatem należy, że wykonawca nie udowodnił tej istotnej składowej ceny oferty. Odwołujący zwrócił też uwagę na brak założonego zysku. W wyjaśnieniach wykonawca nie przewidział żadnego zysku z realizacji zadania. Oczywiście i tym razem okoliczność ta, rozpatrywana w oderwaniu od realiów sprawy, nie jest przesądzająca. Przyjąć jednak należy, że wykonawca nie może w tych okolicznościach powoływać się na ewentualny zysk, z którego sfinansowałby chociażby ryzyko wystąpienia nieprzewidzianych sytuacji. Ponadto Odwołujący wskazał na nieuwzględnienie wszystkich kosztów realizacji usługi. W swych wyjaśnieniach wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił czy i ewentualnie w jaki sposób uwzględnił w cenie oferty obciążenia publicznoprawne jakie ciążą na nim z racji prowadzenia działalności gospodarczej takie chociażby jak składki na ubezpieczenie społeczne. Brak wypracowanego zysku na kontrakcie nie zwalnia go bowiem z ponoszenia tego ciężaru. W ocenie Odwołującego wskazane powyżej okoliczności skłaniają do wniosku, że przyjęcie przez Zamawiającego takich wyjaśnień i dokonanie po ich otrzymaniu wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i poprzestał na jedynie formalnej ich ocenie, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 142/22, podnosząc, że wykonawca nie dołożył minimum staranności przy składaniu wyjaśnień ceny, choć Zamawiający w sposób jednoznaczny informował, jakie będą skutki zaniechań Wykonawcy w tym zakresie. W tej sytuacji nie może być więc mowy o wyjaśnieniu przez Wykonawcę, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż prostą konsekwencja uwzględnienia zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest przyjęcie, że Zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy Instytut Doradztwa Inwestycyjnego naruszył przepis art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, bowiem najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu, po odrzuceniu oferty wykonawcy, stanie się oferta Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę R.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Instytut Doradztwa Inwestycyjnego R.Ż. w Białymstoku z uwagi na niedochowanie wymogów formalnych zgłoszenia przystąpienia. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania w dniu 12 kwietnia 2024 r., zaś w dniu 15 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia wykonawcy R.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Instytut Doradztwa Inwestycyjnego R.Ż. w Białymstoku do udziału w postępowaniu po stronie Zamawiającego. Do pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia nie dołączono dowodów przekazania kopii przystąpienia odpowiednio Odwołującemu i Zamawiającemu. Ww. wykonawca w dniu 16 kwietnia 2024 r. przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dowód przesłania kopii przystąpienia do Odwołującego i Zamawiającego – wydruk wiadomości e-mail z dnia 16 kwietnia 2024 r. godz. 11:15. W dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego znajdowała się ww. wiadomość e-mail, z treści której wynikało, iż dopiero w tym dniu przekazano w sposób skuteczny kopię zgłoszenia przystąpienia. Również pełnomocnik Odwołującego podniósł na posiedzeniu, iż kopia zgłoszenia przystąpienia nie została przesłana do niego w ustawowym terminie, lecz dzień później. Powyższe potwierdził podczas posiedzenia pan R.Ż. (zgłaszający przystąpienie). Izba wskazuje, iż jak wynika wprost z art. 525 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp do zgłoszenia przystąpienia należy załączyć dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, co oznacza, że przesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia powinno nastąpić przed upływem ustawowego terminu na jego zgłoszenie. Wykonawca Instytut Doradztwa Inwestycyjnego R.Ż. nie dołączył do zgłoszenia przystąpienia dowodu przesłania jego kopii odpowiednio Zamawiającemu i Odwołującemu, a kopię tę przesłał dopiero dzień po upływie trzydniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tym samym uchybił wymogom formalnym zgłoszenia przystąpienia, co czyniło je bezskutecznym, a zatem ww. Wykonawca nie stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W konsekwencji powyższego Izba pominęła stanowisko merytoryczne zawarte w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia, gdyż uprawnienie do przedstawiania twierdzeń i dowodów w postępowaniu odwoławczym przysługuje wyłącznie stronom i uczestnikom postępowania. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia na Zadanie nr 2, a wnosząc środek ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty konkurenta wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, włączonej do akt sprawy, Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 5.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest realizacją zadania pn.: „Przebudowa i rozbudowa dróg gminnych w Gminie Miejskiej Hajnówka” oraz nadzór inwestorski nad tymi robotami. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwa Zadania:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.