Sygn. akt: KIO 511/24 KIO 514/24 KIO 518/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 marca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2024 r. przez: 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice (Lider Konsorcjum) i KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w miejscowości Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza (Partner Konsorcjum) (sygn. akt KIO 511/24), 2.wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa (sygn. akt KIO 514/24), 3.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GAP INSAAT YATIRIM VE DIŞ TİCARET Spółka Akcyjna z siedzibą w Turcji, ul. Büyükdere Caddesi 163, Esentepe-Şişli Istambuł - Turcja (Lider); Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa (Partner) i „SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazachstanie, ul. Burabay 139B/30, 030000 Aktobe – Kazachstan, działająca przez Oddział w Polsce, ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa (Partner) (sygn. akt KIO 518/24) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa w imieniu którego postępowanie prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin Uczestnik po stronie zamawiającego: A.wykonawcy wspólnie ubiegający s ię o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa (Lider) i Aldesa Construcciones S.A.z siedzibą w Hiszpanii, c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt – Hiszpania (Partner) zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 511/24, KIO 514/24 i KIO 518/24, B.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice (Lider Konsorcjum) i KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w miejscowości Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza (Partner Konsorcjum)zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 514/24 i KIO 518/24, postanawia: 1.umorzyć postępowania odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: 2.1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice (Lider Konsorcjum) i KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w miejscowości Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza (Partner Konsorcjum) (sygn. akt KIO 511/24) kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis, 2.2.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa (sygn. akt KIO 514/24) kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis, 2.3.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GAP INSAAT YATIRIM VE DIŞ TİCARET Spółka Akcyjna z siedzibą w Turcji, ul. Büyükdere Caddesi 163, Esentepe-Şişli Istambuł - Turcja (Lider); Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa (Partner) i „SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazachstanie, ul. Burabay 139B/30, 030000 Aktobe – Kazachstan, działająca przez Oddział w Polsce, ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa (Partner) (sygn. akt KIO 518/24)kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………...…….……. ……………….…… .. …………..….……. Sygn. akt: KIO 511/24 KIO 514/24 KIO 518/24 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Projekt i budowę drogi ekspresowej S17 Piaski– Hrebenne”, odcinek nr 4: węzeł „Izbica” („Tarzymiechy”) bez węzła- węzeł „Zamość Sitaniec” („Sitaniec”) wraz z węzłem.”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2022 r. pod pozycją nr 2022/S 250-730646. W dniu 16 lutego 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (Lider Konsorcjum) i KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w miejscowości Kobylarnia(Partner Konsorcjum), zwani dalej „Odwołującym MIRBUD”, wnieśli odwołanie od: 1.czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider) i Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Hiszpanii (Partner), zwanych dalej „konsorcjum Aldesa”, jako najkorzystniejszej, 2.czynności odrzucenia oferty Odwołującego MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia (SW Z), pomimo tego, że treść oferty Odwołującego MIRBUD jest zgodna z warunkami zamówienia, 3.zaniechania czynności wezwania Odwołującego MIRBUD do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim Zamawiający miał wątpliwości, czy oferta Odwołującego MIRBUD jest zgodna z warunkami zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego MIRBUD jako niezgodnej z warunkami zamówienia (SW Z), pomimo tego, że treść oferty Odwołującego MIRBUD jest zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Aldesa z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, bowiem zgodnie z tymi kryteriami to oferta Odwołującego MIRBUD winna być uznana za najkorzystniejszą, 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego MIRBUD do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim Zamawiający miał wątpliwości, czy oferta Odwołującego MIRBUD jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Aldesa, jako najkorzystniejszej, 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, 3.ewentualnie zwrócenie się do Odwołującego MIRBUD w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o dodatkowe wyjaśnienia, 4.dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego MIRBUD. W dniu 16 lutego 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym PORR”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego, tj.: 1.nieprawidłowej oceny oferty, w tym wyjaśnień jej dotyczących, złożonej przez Konsorcjum Aldesa, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Aldesa, 3.uznania za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum Aldesa i dokonania wyboru tej oferty w postępowaniu. Odwołujący PORR zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Aldesa, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, co potwierdziły wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę pismem z dnia 1 grudnia 2023 r., z treści których wynika, że: a)Konsorcjum Aldesa nie przewidziało w treści oferty wykonania budowy w km ok. 4+707 L i P murów oporowych żelbetowych monolitycznych ograniczających zasięg nasypu drogowego (kKnsorcjum Aldesa przewidział wykonanie tego elementu zamówienia w innej technologii, niezgodnej z pkt. 1.1.3.2. Programu Funkcjonalno-Użytkowego „PFU”), b)Konsorcjum Aldesa nie uwzględniło w treści oferty wymagań Zamawiającego w zakresie technologii wzmocnienia podłoża na trasie głównej, przez co zaoferowana została technologia wzmocnienia podłoża niezgodna z dokumentacją zamówienia narzuconą przez Zamawiającego w pkt. 1.2 Warunków Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - D-02.01.01H – Wzmocnienie podłoża gruntowego kolumny żwirowo-betonowe, c)Konsorcjum Aldesa nie uwzględniło w treści oferty wykonania jakiegokolwiek wzmocnienia podłoża organicznego w następujących miejscach: droga DD3, droga DD4, droga DD5, droga DD6, droga DD7, DK17, węzeł Zamość Sitaniec – łącznica 1; węzeł Zamość Sitaniec – łącznica 2; węzeł Zamość Sitaniec – łącznica 3; węzeł Zamość Sitaniec – łącznica 4; węzeł Stary Zamość – łącznica 1; węzeł Stary Zamość – łącznica 2; węzeł Stary Zamość – łącznica 3; węzeł Stary Zamość – łącznica 4, co oznacza, że wykonawca Aldesa zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z pkt 3.2 PFU oraz pkt. 8.36 katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych (załącznik do PFU wskazany w pkt. 3.2 ppkt 32), d)Konsorcjum Aldesa założyło wykonanie jednego wspólnego obiektu inżynierskiego (przejścia dolnego dla dużych zwierząt), podczas gdy PFU wymienia odrębnie dwa obiekty inżynierskie na odcinkach 0+965 oraz 1+717 , a zatem oferta jest niezgodna z tabelą 1.1. PFU – Wykaz obiektów inżynierskich w zakresie ilości obiektów inżynierskich, które należy zaprojektować i wykonać; a w konsekwencji powyższego; 2.art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący PORR wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)uznanie, że oferta Konsorcjum Aldesa jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3)odrzucenie oferty Konsorcjum Aldesa, 4)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z pominięciem oferty Konsorcjum Aldesa, 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego PORR kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W dniu 16 lutego 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GAP INSAAT YATIRIM VE DIŞ TİCARET Spółka Akcyjna z siedzibą w Turcji (Lider); Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Partner) i „SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazachstanie, działająca przez Oddział w Polsce (Partner), zwani dalej „Odwołującym GAP”, wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, polegających na: 1)badaniu i ocenie ofert, 2)odrzuceniu oferty wykonawcy Konsorcjum GAP jako niezgodnej z warunkami zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania Odwołującego GAP do dalszych wyjaśnień treści oferty; 3)wyborze oferty najkorzystniejszej dnia 6 lutego 2024 r. w postaci oferty Konsorcjum Aldesa. Odwołujący GAP zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj.: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 20 ust. 1 pkt 1 p.b. mające wpływ na wynik postępowania poprzez odrzucenie jawiącej się jako najkorzystniejsza oferty Konsorcjum firm: 1. Gap Insaat Yatirim Ve Diş Ticaret Spółka Akcyjna (Lider), 2. Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner) oraz 3. „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner) działającej przez oddział w Polsce „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. Oddział w Polsce z ceną ofertową brutto 503 961 270,18 zł, podczas gdy oferta ta nie podlegała odrzuceniu, bowiem jej treść nie była niezgodna z warunkami zamówienia w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ: odpowiedzi Wykonawcy nie dotyczyły treści oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a w szczególności nie stanowiły wyjaśnień treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zatem nie mogły prowadzić do uznania niezgodności tej treści z warunkami zamówienia, bowiem zgodnie z pkt 12 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do Tomu I SW Z (IDW), wykonawcy zobowiązują się do zawarcia umowy na zasadach zgodnych z SW Z (12. OŚW IADCZAMY, że zapoznaliśmy się z Warunkami Kontraktu, określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SW Z, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego), a więc także wykonania przedmiotu zamówienia zgodnego z SW Z (warunkami zamówienia), co jest wyłączną treścią ich oferty jako oświadczenia woli składanego w terminie składania ofert potwierdzającego zgodność z warunkami zamówienia, tym samym na podstawie odpowiedzi na pytania Zamawiającego, udzielonych po złożeniu oferty, a które nie dotyczą treści oferty - a zatem nie stanowią wykładni autentycznej treści oferty jako oświadczenia woli wykonawcy, a jedynie niewiążące założenia projektowe do wyceny, które w żaden sposób nie zostały ujawnione przed składaniem ofert w formie oświadczenia woli - nie można stwierdzić, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu, ewentualnie nawet gdyby przyjąć, że odpowiedzi Wykonawcy stanowiące podstawę odrzucenia oferty stanowią wyjaśnienia treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 PZP (czemu Odwołujący GAPP stanowczo przeczy), brak było sprzeczności przedstawionych założeń projektowych Wykonawcy z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, bowiem Zamawiający dokonał niezgodnej z treścią art. 65 § 1 k.c. wykładni złożonych przez Wykonawcę odpowiedzi, gdyż:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.