Sygn. akt: KIO 572/24 Warszawa, 05 marca 2024 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aneta Mlącka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 05 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2024 r. przez Wykonawcę FBSerwis S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych sp. z o.o. (ul. Matejki 57, 60-770 Poznań) przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego H.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Alkom” Firma Handlowo – Usługowa H.S. (ul. Falista 6/1, 61-249 Poznań) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy FBSerwis S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) kwoty 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 572/24 Uzasadnie nie Zamawiający Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług polegających na opróżnianiu oraz uporządkowaniu 200 lokali będących w dyspozycji Zarządu Komunalnych Zasobów Lokalowych sp. z o.o. wraz z pomieszczeniami przynależnymi; wywóz ruchomości do zagospodarowania lub do instalacji i/lub do magazynu bądź innego miejsca wskazanego przez Zamawiającego." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 stycznia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00050101/01. Odwołujący FBSerwis S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia przez Wykonawcę H.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Alkom” Firma Handlowo – Usługowa H.S. poufności całości wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z ewentualnymi załącznikami - o ile zostały one złożone) i tym samym zaniechanie ich ujawnienia Odwołującemu, pomimo iż Wykonawca H.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ALKOM” Firma Handlowo – Usługowa H.S. nie wykazał zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności:
- a)nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnych twierdzeniach o posiadaniu przez te informacje bliżej nieokreślonej wartości gospodarczej, o możliwości zainteresowania konkurentów posiadaniem zastrzeżonych dokumentów oraz o możliwym narażeniu Wykonawcy H.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Alkom” Firma Handlowo – Usługowa H.S., w razie udostępnienia informacji, na ogólnie określone negatywne konsekwencje związane z możliwością osiągnięcia przez konkurentów bliżej nieokreślonych korzyści „w związku z poznaniem szczegółów dotyczących rozwiązania oferowanego przez Przystępującego",
- b)wprost wskazał, że zastrzegane dokumenty zostały przygotowane indywidualnie, wyłącznie na potrzeby złożenia wyjaśnień dla Zamawiającego,
- c)nie wykazał, aby podjął jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji - nie złożył w tym zakresie nawet oświadczenia, nie wspominając już o wykazaniu (udowodnieniu) podjęcia takich działań,
- d)dokonał zastrzeżenia w sposób całościowy, w zakresie całego dokumentu, załączników i wszystkich zawartych tam informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje informacji, co świadczy o braku dokonania przez tego wykonawcę jakiejkolwiek analizy odnośnie do tego, które konkretnie informacje i dlaczego posiadają wartość gospodarczą, a jednocześnie powoduje objęcie zastrzeżeniem informacji, które w oczywisty sposób żadnej wartości nie zawierają. Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy H.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Alkom” Firma Handlowo – Usługowa H.S., pomimo iż:
- a)Wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, mógł złożyć wyjaśnienia nierzetelne, nie uzasadniające podanej w ofercie ceny, nie opisujące szczegółowo sposobu wyliczenia ceny i niepoparte dowodami potwierdzającymi przyjęte założenia co do kosztów ponoszonych przy realizacji zamówienia (czego Odwołujący, wobec nieudostępniania mu złożonych przez Wykonawcę H.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Alkom” Firma Handlowo – Usługowa H.S. wyjaśnień, zweryfikować nie może, przy czym brak udostępnienia wyjaśnień Odwołującemu nie może go pozbawiać prawa do poddania wyjaśnień złożonych przez ALKOM ocenie Krajowej Izby Odwoławczej) i tym samym nie sprostał on ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,
- b)oferta złożona przez Wykonawcę H.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Alkom” Firma Handlowo – Usługowa H.S. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu, gdyż nie pozwala na pokrycie podstawowych kosztów wykonania prac, tj.: kosztów pracy w wysokości odpowiadającej realnym poziomom wynagrodzeń dla pracowników porządkowych, uwzględniających kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę / minimalnej stawki godzinowej za zlecenie oraz ponoszonych przez pracodawcę składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne, kosztów pracy sprzętu, w tym paliwa niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, kosztów zagospodarowania odpadów powstałych w wyniku prowadzonych prac. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy H.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Alkom” Firma Handlowo – Usługowa H.S. jako oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Wykonawcę H.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Alkom” Firma Handlowo – Usługowa H.S. jako tajemnica przedsiębiorstwa, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższego żądania, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy H.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Alkom” Firma Handlowo – Usługowa H.S.. 04 marca 2024 roku Zamawiający wniósł pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia zarzut główny przedstawiony w odwołaniu. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że wobec uwzględnienia zarzutu głównego przez Zamawiającego, przedstawienie stanowiska w zakresie zarzutu ewentualnego jest niecelowe, bowiem nie podlega on rozpoznaniu. Wyjaśnił w uzasadnieniu, że uwzględnia zarzut główny, który konsumuje zarzut ewentualny dotyczący rażąco niskiej ceny. Wykonawca H.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Alkom” Firma Handlowo – Usługowa H.S. nie stawił się na posiedzenie z udziałem stron w dniu 05 marca 2024 roku. W aktach sprawy znajduje się potwierdzenie Wykonawcy, że otrzymał zawiadomienie o terminie posiedzenia z udziałem stron. Wykonawca nie stawił się na posiedzeniu z udziałem stron, zatem nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu. Brak stawiennictwa Wykonawcy na posiedzeniu z udziałem stron jest jednoznaczny z rezygnacją ze zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutu przez Zamawiającego i rezygnacją Wykonawcy z podjęcia polemiki z zarzutami podniesionymi przez Odwołującego. Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący w treści odwołania jednoznacznie wskazał, że podnosi zarzut ewentualny dotyczący rażąco niskiej ceny i nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę H.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Alkom” Firma Handlowo – Usługowa H.S. wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego. Zatem w sytuacji, gdy zarzut główny został uwzględniony, nie ma podstawy (bezprzedmiotowe jest) do rozpoznania zarzutu ewentualnego. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ………………………………