Sygn. akt: KIO 566/24 WYROK Warszawa, dnia 7 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez Fundację Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dziwnów, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Zduńskowolskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego z siedzibą w Zduńskiej Woli, orzeka: 1.Oddala odwołane. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego - Fundację Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 566/24 Uzasadnienie Gmina Dziwnów, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Zapewnienie obsługi ratowniczej na plażach strzeżonych w Gminie Dziwnów”, nr postępowania: WZP.271.12.2023. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 1 grudnia 2023 r., nr wydania Dz.U. S: 232/2023, nr publikacji 00730871-2023. W postępowaniu tym Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu (dalej:„Odwołujący”) 19 lutego 2024 r., złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty w zakresie Części II,III,IV odpowiednio wykonawców: Część II – Zapewnienie obsługi ratowniczej plaży strzeżonej w miejscowości Łukęcin Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola, Część III – Zapewnienie obsługi ratowniczej plaży strzeżonej w miejscowości Międzywodzie W IBOR Ratownictwo Morskie W.B. ul. Słoneczna 3, 72-420 Dziwnów, Część IV – Zapewnienie obsługi ratowniczej plaży strzeżonej w miejscowości Dziwnówek Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola, a także wobec Wadliwej czynności oceny ofert we wskazanych Częściach zamówienia w zakresie kryterium oceny ofert – „wielkość zrealizowanego zamówienia” gdy złożone oferty nie zawierały koniecznych do przyznania dodatkowej punktacji w kryterium oceny dokumentów i informacji. Wadliwa i bezzasadna punktacja przyznana przez Zamawiającego ofertom w ramach kryterium ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 239 ust 1 ustawy Pzp poprzez brak prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, poprzez bezpodstawne dokonanie zarówno wyboru ofert jak i przyznanie dodatkowych punktów w ramach kryterium „wielkość zrealizowanego zamówienia” pozostałym ofertom. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Częściach II,III,IV Postępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na jego wynik, 2. ponowienie czynności oceny ofert i w jej wyniku pominięcie punktacji w kryterium oceny „wielkość zrealizowanego zamówienia” dla ofert tych wykonawców, którzy wraz z ofertą nie złożyli dokumentów oraz informacji stanowiących podstawę punktacji w kryterium W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący wskazał, że warunkiem punktacji w ramach kryterium oceny ofert odnoszącego się do wielkości zrealizowanego zamówienia, jest łącznie - zadeklarowana przez wykonawcę w treści Formularza ofertowego wartość zrealizowanych w ramach jednej umowy świadczenia usług ratownictwa wodnego, obejmujących zakresem odcinek plaży strzeżonej o długości większej lub równej wartościom wskazanym w opisie kryterium – w ramach wykazanych przez Wykonawcę wykonanych usług i posiadanego doświadczenia. W tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, niezłożenie wraz z ofertą wykazu wykonanych usług referencyjnych uniemożliwia dokonanie oceny oferty i przyznanie punktacji. Odwołujący argumentował, że gdyby uznać, że w przedmiotowej sprawie złożenie wykazu usług w przypadku gdy wykonawca oczekuje dodatkowej punktacji w ramach kryterium „wielkość zrealizowanego zamówienia” winno nastąpić dopiero w fazie przed wyborem oferty najkorzystniejszej w wyniku wezwania skierowanego do najwyżej ocenionego wykonawcy, byłby on w stanie w dowolny sposób manipulować i wpływać na wynik postępowania i uzyskaną punktację w kryterium oceny składając bądź nie wykaz usług w dowolnej konfiguracji i treści. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność w powiązaniu z opisem sposobu punktacji w ramach kryterium, implikuje skutek w postaci obowiązku złożenia Wykazu wykonanych usług przez wykonawcę, który deklaruje spełnienie parametru na poziomie uzasadniającym punktację w ramach kryterium oceny ofert. Odmiennie sytuacja wyglądałaby w przypadku gdy składając ofertę wykonawca nie deklarował posiadania doświadczenia na poziomie uzasadniającym dodatkową punktację w kryterium oceny, wtedy istotnie wykaz usług jako niestanowiący podstawy punktacji w ramach kryterium mógłby być złożony na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że punktacja w ramach kryterium oceny ofert w postępowaniu musi być przyznana już w fazie złożenia oferty i na podstawie podlegających weryfikacji danych zawartych w samej ofercie nie zaś później dopiero przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że następcze w stosunku do złożenia oferty złożenie dokumentów stanowiących podstawę punktacji w ramach kryterium oceny na etapie przed wyborem oferty w istotny sposób wpływałoby na wynik postępowania uzależniając punktację od tego czy i jakie dokumenty uzupełni wykonawca. Odwołujący podniósł, że w postępowaniu w odniesieniu do każdej z części wpłynęło więcej niż jedna ofert a punktacja uzyskana w ramach kryterium ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania a zatem nie może być w sprawie mowy o wyłącznie formalnym naruszeniu Pzp ale takim, które ma bezpośrednie przełożenia na rozstrzygnięcie przetargu w każdej z części. Odwołujący wskazał na treść oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym i odwołanie do wykazu usług. Odwołujący wskazał na konieczność, a tym etapie postępowania, ścisłej i literalnej wykładni postanowień SWZ. Odwołujący wskazał na treść art. 107 i 240 ustawy Pzp, a także na stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 537/23, z dnia 14 marca 2023 r. Odwołujący wskazał też, że zupełnie odmienne brzmienie ma warunek graniczny dotyczący doświadczenia wykonawców, tj. dotyczący zdolności zawodowej - Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat wykonywał usługi ratownictwa wodnego przynajmniej przez 1 sezon letni (minimum od 1 lipca do 31 sierpnia) na kąpielisku w rozumieniu art. 16 pkt 22) ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne od oceny ofert zgodnie z którym Sposób oceny ofert – stosowanie wzorów matematycznych do obliczeń punktacji przy ocenie ofert, stanowi podstawową zasadę oceny ofert, które oceniane będą w odniesieniu do najkorzystniejszego warunku przedstawionego przez Wykonawcę w zakresie kryterium ceny i w odniesieniu do ustalonej przez Zamawiającego maksymalnej wielkości zrealizowanego zamówienia na poziomie: dla części I - 800mb, dla części II – 200mb, dla części III – 600mb, dla części IV – 400 mb długości plaży strzeżonej na kąpielisku w rozumieniu art. 16 pkt 22) ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne, w ramach wykazanych przez Wykonawcę wykonanych usług. Przez W IELKOŚĆ ZREALIZOWANEGO ZAMÓW IENIA rozumie się długość plaży strzeżonej na kąpielisku w rozumieniu art. 16 pkt. 22) ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne ( t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1478 ze zm.), na której Wykonawca świadczył usługi ratownictwa wodnego w ramach realizacji jednej umowy. Odwołujący wyjaśnił, że skorelowany z powyższym rozróżnieniem warunku granicznego w stosunku do usług ocenianych w kryterium był Załącznik nr 5 Wykaz usług w którego treści znalazła się kolumna dotycząca punktowanego kryterium tj: Wielkość zrealizowanego zamówienia (w mb plaży). Z powyższego Odwołujący wywodzi, że dla uzyskania punktacji w kryterium oceny ofert konieczne było złożenie oświadczenia odnośnie długości linii brzegowej oraz załączenie Wykazu usług wypełnionego co najmniej w zakresie danych umożliwiających weryfikację podanych informacji podlegających punktacji. W przypadku gdy wykonawca złożył w formularzu ofertowym wyłącznie informację nt parametru długości odcinka plaży a nie załączył wykazu usług pozwalającego na weryfikację i identyfikację danych usługi nie mógł uzyskać dodatkowej punktacji w ramach kryterium oceny. W tej sytuacji brak jest możliwości oraz podstaw tak faktycznych jak i prawnych przyznania punktów w kryterium oceny wykonawcom którzy składając ofertę złożyli jedynie oświadczenie w formularzu ofertowym. W złożonej pismem z 29 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego. Pismem z 4 marca 2024 r. wykonawca Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Zduńskiej Woli, zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego, przestawił swoje stanowisko pisemne. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Zduńskiej Woli (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że w rozdziale V SW Z Zamawiający wskazał, iż wraz z ofertą wykonawcy mają obowiązek złożyć: 1.Formularz ofertowy, zgodny ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, 2.Aktualny na dzień składania ofert formularz JEDZ, 3.Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów (wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ) – w przypadku skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego, 4.Odpowiednie pełnomocnictwa do podpisania oferty. Ponadto, Zamawiający w pkt 2 wskazał dokumenty, o jakie wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą zostanie wezwany w trybie art. 126 ustawy Pzp, tj.: W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej: a)dokument potwierdzający posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: a)wykaz wykonanych głównych usług W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda następujących dokumentów: a)informacji z Krajowego Rejestru Karnego, b)odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, c)oświadczenia w zakresie określonym w art. 108 ust.1 pkt 3 Pzp, d)oświadczenia w zakresie określonym w art. 108 ust.1 pkt 4 Pzp, e)oświadczenia w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 5, 6 Pzp, f)oświadczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4,7 Pzp, wg wzoru w załączniku nr 10 do SWZ, g)oświadczenia Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków. Zgodnie z rozdziałem IX SWZ, pkt 17 na ofertę składają się:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.