1 ppkt 1 lit. b załącznika 9.1 do s.i.w.z.}. Jest to spójne ze sposobem określenia wielkości ładunków dla innych odbiorców, którą odrębnie podano dla każdej odległości odrębnie, przy czym dla wielu z nich nawet łączna masa ładunku do przewiezienia jest znacznie niższa niż 1000 {2 kolumna tabeli 2 załącznika nr 1.2 do formularza oferty}. Natomiast kierunki niezdefiniowane z części II zamówienia przewidziane zostały na wypadek konieczności poszerzenia kierunków dostaw węgla dla elektrowni i elektrociepłowni Zamawiającego o inne źródła niż kopalnie wprost wskazane {w tabeli 1 i 3 załącznika nr 1.1 do formularza oferty}, w tym o kierunki trudne do określenia przy zawarciu umowy, co może również oznaczać transport z portów morskich lub od granicy państwowej {
2 załącznika nr 9.2 do s.i.w.z. oraz § 1 ust. 3 załącznika nr 9.3 do s.i.w.z.}. Stąd dla kierunków niezdefiniowanych części II zamówienia dokonano jedynie podziału na 4 przedziały wielkości ładunków, nie określając choćby szacunkowo ile przypadnie na poszczególne przedziały wielkości, a zatem zupełnie odmiennie niż w części I dla innych odbiorców. Przy czym określenie najniższego z nich jako „do 1000 Mg włącznie” należy odczytywać w kontekście sprecyzowanej wielkości składów przyjmowanych przez poszczególnych odbiorców, a także biorąc pod uwagę, że są nimi elektrownie i elektrociepłownie Zamawiającego pracujące w ruchu ciągłym i wymagające zapewnienia niezakłóconej ciągłości dostaw, co wiąże się z koniecznością optymalizacji ich logistyki. Biorąc pod uwagę powyższe informacje zawarte w s.i.w.z. uprawnione było zatem przyjęcie założenia, że również w tym przedziale co do zasady zlecane będą przewozy ładunków odpowiadające pojemności bocznic poszczególnych odbiorców. A w każdym razie Przystępujący mógł racjonalnie przyjąć na podstawie informacji zawartych w s.i.w.z. takie założenia, jak opisane powyżej, i odmiennie wycenić transport dla innych odbiorców części I zamówienia niż dla kierunków niezdefiniowanych części II zamówienia, nawet dla formalnie tych samych przedziałów wielkości i stref odległości. Z punktu widzenia oceny zachowań Konsorcjum CTL nie bez znaczenia jest również podnoszona przez Przystępującego okoliczność, że specyfika przewozów do elektrowni i elektrociepłowni Zamawiającego jest mu znana z uwagi na posiadane doświadczenie, w przeciwieństwie do specyfiki przewozów do innych odbiorców z części I, którą na przestrzeni ostatnich kilku lat wykonywało PKP Cargo, co mogło mieć również wpływ na odmienne skalkulowanie stawek w obu częściach. Natomiast wywodzenie manipulacji wyłącznie na podstawie wyrwanego z kontekstu zestawienia stawek dla dwóch oddzielnych części zamówienia ma charakter spekulatywny i nie uwzględnia odmiennej specyfiki tych zadań oraz uwarunkowań, którymi dodatkowo mogło kierować się Konsorcjum CTL. 32 Sygn. akt 2694/15 Z kolei podnoszona w odwołaniu okoliczność dodatkowego uwzględnienia w części II kosztu obsługi bocznic Tauron Ciepło, jak wynika z porównania cen zawartych w tabeli 4 w stosunku do tabeli 2 (Tauron Wytwarzanie) formularza cenowego Konsorcjum CTL została uwzględniona, gdyż w tym pierwszym przypadku przyjęte stawki dla tych samych przedziałów wagowych i odległości są wyższe, co umknęło uwadze Odwołującego. Niezależenie od powyższego w ocenie Izby nieadekwatne, bo co najmniej stanowiące nieuprawnione uproszczenie, jest twierdzenie Odwołującego, że w części I ceny dla innych odbiorców nie były oceniane w kryterium oceny ofert, w przeciwieństwie do cen określonych dla kierunków niezdefiniowanych części II. W części I jedyne kryterium najniższej ceny oferty brutto odnosi się do ceny oferty będącej sumą wartości usług dla odbiorców zdefiniowanych (tabela 1 formularza cenowego z załącznika 1.1 do formularza oferty) i innych odbiorców (tabela 2 formularza cenowego z załącznika 1.1 do formularza oferty), przy czym w obu przypadkach wycenie podlegały sprecyzowane tam ilości (tabela 1 – łącznie 7 mln Mg, tabela 2 – łącznie 1,5 mln Mg), czyli udział przewozów dla innych odbiorców w ogólnej ilości objętej częścią I wynosi niespełna 18% . Jednakże z uwagi na specyfikę innych odbiorców udział wartościowy tych przewozów w cenach obu ofert jest znacznie wyższy i wynosi odpowiednio: Konsorcjum PKP – blisko 32%, Konsorcjum CTL – ponad 37%. I w takim właśnie zakresie wycena dla innych odbiorców składała się na cenę oferty, która była oceniana w ramach kryterium najniższej ceny oferty. Z kolei w części II pierwsze kryterium najniższej ceny oferty brutto odnosi się wyłącznie do łącznej wyceny ilości podanych dla kierunków zdefiniowanych (tabele 1 i 3 formularza cenowego z załącznika 1.2 do formularza oferty – łącznie 5,39 mln Mg), co nie stanowi łącznej ceny oferty, gdyż wycena kierunków niezdefiniowanych (tabele 2 i 4 formularza cenowego z załącznika 1.2 do formularza oferty – bez sprecyzowania ilości) jest przedmiotem oceny w drugim kryterium {por. pkt 4.5.1 s.i.w.z. zawierający opis kryteriów oceny ofert}. Tym samym bałamutne są twierdzenia Odwołującego, że nie uzyskał zamówienia w części II, pomimo że cena jego oferty była niższa, gdyż była taka wyłącznie w odniesieniu do kierunków zdefiniowanych, natomiast dla kierunków niezdefiniowanych, a także łącznie – niższa była cena oferty Przystępującego. Przy braku kwestionowania założeń, które legły u podstaw przyjętych kryteriów oceny ofert, czyli oszacowania na podstawie danych historycznych udziału transportu na kierunkach niezdefiniowanych w całości, niezrozumiałe jest spekulowanie przez Odwołującego, że w razie wyboru oferty Konsorcjum CTL realizacja zamówienia okaże się droższa. Warto zauważyć, że równie dobrze można spekulować, 33 Sygn. akt 2694/15 że w razie faktycznego wzrostu udziału transportu na kierunkach niezdefiniowanych wybrana przez Zamawiającego oferta będzie dla niego jeszcze korzystniejsza, a oferta Konsorcjum PKP okazałaby się jeszcze mniej korzystna, niż to wynikało z jej oceny w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert. W ten sposób nie sposób stwierdzić, że oferta złożona przez Konsorcjum CTL jest działaniem na niekorzyść Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił przy tym żadnych dowodów, które świadczyłyby o tym, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum CTL w zadaniu II za przewozy na kierunkach niezdefiniowanych są nierealne, gdyż ograniczył się do wspomnianego zestawienia ich z cenami za przewozy do innych odbiorców w zadaniu I, podsumowując je stwierdzeniem, że te pierwsze są rażąco niższe od tych drugich. Z uwagi na powyżej opisaną odmienną specyfikę obu części zamówienia, trudno uznać je za adekwatne. Ponieważ Odwołujący nie wskazał żadnych innych okoliczności, a tym bardziej dowodów, nie ma podstaw, aby stwierdzić, że Konsorcjum CTL dopuściło się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami przez dokonaną wycenę dla kierunków niezdefiniowanych w części II zamówienia. Warto przy tym dodać, że Odwołujący nawet nie zadał sobie trudu sprecyzowania, jakie dobre obyczaje miałyby zostać w tym przypadku naruszone. Z kolei naruszenie interesu Konsorcjum PKP sprowadza się do tego, że w zadaniu II korzystniejsza, choć nieznacznie, okazała się jednak oferta konkurenta. Zdaniem Izby w tej sprawie Odwołujący w nieuzasadniony sposób usiłował wpasować branie pod uwagę przy kalkulacji oferty kryteriów oceny ofert przyjętych w s.i.w.z. przez Zamawiającego, co jest zjawiskiem normalnym, pod zarzut manipulacji cenami w świetle kryteriów oceny ofert, który w praktyce orzeczniczej Izby orzekany jest w zupełnie odmiennych okolicznościach, w których jednoznacznie można stwierdzić, że doszło do w tym zakresie do nadużycia, a sposób wyceny oferty pozostaje w zupełnym oderwaniu od jej przedmiotu. Warto zauważyć, że Odwołujący, pomimo obszerności odwołania i szerokiego odwoływania się do dorobku doktryny i orzecznictwa, nie przywołał żadnej sprawy, w której przy zbliżonych okolicznościach faktycznych została stwierdzona przez Izbę zasadność takiego zarzutu. Reasumując, Odwołujący nie wykazał żadnej z przesłanek klauzuli generalnej z art. 3. ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym samym za bezpodstawny należy uznać zarzut, że złożenie przez Konsorcjum CTL oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji cenami. Zaznaczyć przy tym należy, że to na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia spełnienia tych przesłanek, zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, który wynika z art. 190 ust. 1 pzp, a która jest odzwierciedleniem w tym postępowaniu reguły wynikającej z art. 6 34 Sygn. akt 2694/15 kodeksu cywilnego, według której ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne. {ad pkt 6 listy zarzutów – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp} W konsekwencji za niezasadny należy uznać również zarzut, że Konsorcjum CTL złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż został on oparty na tych samych okolicznościach faktycznych, co zarzut nieuczciwej manipulacji cenami. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Na tle poprzedniego brzmienia art. 90 ust. 1 pzp {Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny} w orzecznictwie i doktrynie wskazywano na zasadność wszczęcia procedury wyjaśniającej cenę oferty jeżeli odbiega ona o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia. Dostrzegano jednocześnie że są to generalne i niewiążące wskazania, wprost niewynikające z art. 90 ust. 1 pzp ani innych przepisów dotyczących zamówień publicznych, które nie muszą być adekwatne w okolicznościach każdego konkretnego przypadku. W szczególności w wyroku z 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt 814/11) Izba zauważyła, że: Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest {na gruncie art. 90 ust. 1 pzp} możliwe i dopuszczalne (...) Brak wskazania przez ustawodawcę tychże wskaźników ma chronić przed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym („na wszelki wypadek”, czy „z 35 Sygn. akt 2694/15 ostrożności) wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Analogiczne stanowisko pojawiło się również w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 14 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 230/10) Sąd Okręgowy w Katowicach stwierdził, co następuje: Przepis art. 90 ust. 1 Pzp upoważnia zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przyjęcie zatem wyłącznie arytmetycznego kryterium i automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie jest niedopuszczalne. Zainicjowanie procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp pozostawione zostało zamawiającemu. Podkreślić należy, iż wymieniony przepis nie nakłada żadnych warunków, kiedy to postępowanie należy wdrożyć. Zamawiający zatem nie ma obowiązku wdrożenia postępowania sprawdzającego w każdym przypadku. Nie można podzielić zarzutów skargi, że obowiązek wykazania, iż cena oferty jest rażąco zaniżona nałożony jest na zamawiającego co wynika z art. 90 ustawy Pzp. (…) Jeżeli zamawiający nie poweźmie wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco zaniżona to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przy czym wspomniany wyrok zapadł na tle stanu faktycznego, w którym wszystkie złożone oferty zawierały ceny niższe od oszacowania dokonanego przez zamawiającego, jednocześnie cena najtańszej oferty odbiegała od pozostałych dwóch ofert nie więcej niż o 16%. Było to podstawą do uznania, że ceny usług na rynku przewozowym uległy obniżeniu w stosunku do oszacowania dokonanego przez zamawiającego, a różnice pomiędzy cenami złożonych ofert nie uzasadniają powstania wątpliwości co do rażącego zaniżenia ceny w wybranej ofercie. W aktualnym stanie prawnym zmieniło się jedynie tyle, że wprowadzono sztywne kryteria 30% różnicy w stosunku do oszacowania wartości zamówienia przez zamawiającego {co należy rozumieć w tym przypadku jako wartość uwzględniającą kwotę podatku od towarów i usług} lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert – wystąpienie jednego z nich zostało podane jako przykład sytuacji, w której cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i ma wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co obliguje do wezwania wykonawcy do wyjaśnień. W przedmiotowym postępowaniu wartość części II zamówienia została przez Zamawiającego oszacowana na 84.718.010,00 zł (65.167.700,00 zł powiększone o 30% opcjonalnego zwiększenia wartości zamówienia), a bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia kwotę 36 Sygn. akt 2694/15 80.156.271,00 zł (co stanowi 65.167.700 zł powiększone o kwotę VAT wg stawki 23%, czyli nie uwzględnia opcjonalnego zakresu zamówienia). Ilość przewożonego węgla w części II zamówienia została określona łącznie na 5.390.000 Mg (z opcją +/- 30%) {§2 ust. 1 i 2 wzorów umów stanowiących załączniki nr 9.2 i 9.3 do s.i.w.z., co znalazło odzwierciedlenie również w tabelach załączników do umowy oraz formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.2 do formularza oferty}, przy czym jest to suma ilości od poszczególnych kopalń nadawców zdefiniowanych {wyszczególnionych w załącznikach nr 1 i 2a do tych wzorów umów}. W przeliczeniu daje to średnio 12,09 zł/Mg (14,87 zł/Mg brutto). Zamawiający nie podał w s.i.w.z. szacowanej wielkości przewozów na kierunkach niezdefiniowanych. Ewentualne poszerzenie kierunków dostaw o kierunki niezdefiniowane ma się mieścić – jak to określono – w ramach tolerancji ilościowej dla przewozów węgla przewidzianych w Umowie {
2 załącznika nr 9.2 do s.i.w.z. oraz § 1 ust. 3 załącznika nr 9.2 do s.i.w.z.}, czyli musi się zmieścić w ramach opcji +/- 30% od powyżej wskazanej ilości. Wg kryteriów oceny ofert wycena dostaw z kierunków zdefiniowanych ma wagę 92%, zaś według oświadczenia Zamawiającego 8% waga kryterium dotyczącego wyceny kierunków niezdefiniowanych została ustalona na postawie ich rzeczywistego udziału w całości przewozów wykonanych w 2014 r. Zmawiający nie wyjaśnił, czy miał na myśli udział ilościowy czy wartościowy, które – podobnie jak w przypadku części I zamówienia – mogą odmiennie się kształtować (należy się spodziewać, że przewozy na kierunkach niezdefiniowanych będą średnio droższe niż dla kierunków zdefiniowanych). Z przełożenia wagi kryteriów na oszacowanie wynika, że wartość zamówienia (odpowiednio kwota przeznaczona na sfinansowanie) dla kierunków zdefiniowanych wynosi 59.954.284,00 zł (odpowiednio 73.743.769,32 zł brutto), a dla kierunków niezdefiniowanych – 5.213.416,00 zł (odpowiednio 6.412.501,68 zł brutto). Z uwagi na brak Konsorcjum CTL zaoferowało przewiezienie 5.390.000 Mg na kierunkach zdefiniowanych za 77.626.530,00 zł, co daje średnio 14,40 zł/Mg {zastrzec jednak należy, że jest to tylko przeliczenie z tych łącznych wielkości, gdyż dla każdej zdefiniowanej relacji przewozowej należało podać odrębnie stawkę jednostkową}. Jednocześnie średnia wskaźnikowa cena brutto dla kierunków niezdefiniowanych została określona na średnio 23,73 zł/Mg netto (tabela 2 – Tauron Wytwarzanie) i 29,46 zł/Mg netto (tabela 4 – Tauron Ciepło) {ich suma po powiększeniu o kwotę podatku VAT wynosząca 64,42 zł/Mg podlega ocenie według przyjętego kryterium oceny ofert}. Oznacza to, że przewóz na kierunkach niezdefiniowanych będzie średnio o tyle droższy niż na kierunkach zdefiniowanych. 37 Sygn. akt 2694/15 Z kolei Konsorcjum PKP zaoferowało przewiezienie 5.390.000 Mg na kierunkach zdefiniowanych za 76.735.026,00 zł, co daje średnio 14,24 zł/Mg {przy zastrzeżeniu jak wyżej}. Jednocześnie średnia wskaźnikowa cena brutto dla kierunków niezdefiniowanych została określona na średnio 33,90 zł/Mg (tabela 2 – Tauron Wytwarzanie) i 37,35 zł/Mg (tabela 4 – Tauron Ciepło) {ich suma po powiększeniu o kwotę podatku VAT wynosząca 87,64 zł/Mg podlega ocenie według przyjętego kryterium oceny ofert}. Oznacza to, że przewóz na kierunkach niezdefiniowanych będzie średnio o tyle droższy niż na kierunkach zdefiniowanych. Jak widać z powyższych danych, w rozstrzyganej sprawie nie zachodzi żadne z przywołanych powyżej kryteriów. Oczywiste jest, że według aktualnego brzmienia art. 90 ust. 1 pzp cena oferty złożonej przez Konsorcjum CTL nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie musiała budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w s.i.w.z. Również według zaostrzonych kryteriów przyjmowanych dotychczas w doktrynie i orzecznictwie nie ma podstaw do powstania takich wątpliwości – łączna cena oferty Konsorcjum CTL odbiega nieznacznie od ceny oferty Konsorcjum PKP, nawet po uwzględnieniu wyceny kierunków niezdefiniowanych. Jednocześnie obie ceny ofert są zbliżone do kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na część II zamówienia, a biorąc pod uwagę wycenę kierunków niezdefiniowanych, która w przypadku obu Wykonawców faktycznie podwyższa cenę oferty – nawet ją przewyższają. Zarówno ustawa pzp, jak również prawo unijne nie definiują pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publiczne {wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08}. Pogląd taki prezentuje również Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeń dotyczących rażąco niskiej ceny. W okolicznościach rozstrzyganej sprawy nie zachodzi wątpliwość co do możliwości zrealizowania przedmiotowego zamówienia za cenę określoną w ofercie Konsorcjum CTL. Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powziął takie wątpliwości co do stawek zaoferowanych przez Konsorcjum CTL w części II dla kierunków niezdefiniowanych, skoro są one na zbliżonym poziomie do stawek, za które dotychczas CTL samodzielnie realizowało przewozy na takich kierunkach dla Tauronu Ciepło {co obrazuje tabelaryczne zestawienie załączone do odpowiedzi na odwołanie – tabela oznaczona nr 4}. Jednocześnie stawki zaoferowane przez Konsorcjum PKP w tym postępowaniu na tych kierunkach są wyższe niż 38 Sygn. akt 2694/15 te, za które PKP Cargo samodzielnie dotychczas realizowało przewozy dla Tauronu Wytwarzanie {co obrazuje tabelaryczne zestawienie załączone do odpowiedzi na odwołanie – tabela oznaczona nr 2}. Zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa istotne jest to, że przy ocenie, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną należy brać pod uwagę cenę całkowitą oferty, a nie ceny za poszczególne elementy oferty, chyba że okoliczności dotyczące postępowania wskazują na szczególne znaczenie cen jednostkowych. Jest tak w szczególności, gdyby przedmiotem zamówienia obejmuje agregację szeregu odrębnych i niezależnych od siebie usług (czynności), co do których nie ma pewności, czy i w jakiej skali wystąpią na etapie realizacji zamówienia (np. świadczenie usług zimowego lub letniego oczyszczania ulic czy usług utrzymania zieleni). Stąd szczególne znaczenie cen jednostkowych dla poszczególnych czynności, które mogą być badane pod kątem rażąco niskiej ceny. W tym postępowaniu część II zamówienia obejmuje niepodzielenie przewóz określonej ilości ładunków, którego niewielka część – jak sam podkreślał Odwołujący – będzie przewożona z kierunków niezdefiniowanych. Wobec tego niższe stawki za przewozy na tych kierunkach nie przekładają się na możliwość stwierdzenia, że zaoferowana cena jest rażąco zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący musi zdawać sobie z tego sprawę. Po pierwsze – de facto nie twierdził, że cena oferty Konsorcjum CTL jest rażąco zaniżona w stosunku do całości usług objętych przedmiotem zamówienia. Po drugie – skupiając się wyłącznie na niektórych cenach jednostkowych za przewozy na kierunkach niezdefiniowanych, nie sformułował zarzutu, że powinno być to podstawą do wezwania w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Jednakże brak takiego zarzutu powoduje, że Odwołujący nie może skutecznie domagać się odrzucenia oferty Konsorcjum CTL z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, zarówno krajowym, jak i europejskim, wymaga to uprzedniego umożliwienia złożenia wyjaśnień wykonawcy, co do którego oferty zachodzi podejrzenie, że zawiera rażąco niską cenę. Jednocześnie przy takim sformułowaniu zarzutu, to na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia spełnienia tych przesłanek, zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, który wynika z art. 190 ust. 1 pzp, gdyż w ocenie Izby nie znajdzie w tym przypadku zastosowanie szczególny rozkład ciężaru dowodu, o którym mowa w art. 190 ust. 1a pzp, którego nie można rozpatrywać w oderwaniu od art. 90 ust. 2 pzp. {ad pkt 7 listy zarzutów – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp 39 Sygn. akt 2694/15 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik} Według Odwołującego drugim odrębnym powodem do odrzucenia oferty Konsorcjum CTL na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp jest popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu klauzuli generalnej art. 3 ust. 1 uznk, polegającego na tym, że zawiązanie tego konsorcjum stanowi przejaw uzgadniania przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny, czyli zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Artykuł 6 ust. 1 uokik stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Z przywołanego przepisu wynika, że dla ustalenia, czy przedsiębiorca naruszył zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest kumulatywne wykazanie: po pierwsze – faktu zawarcia pomiędzy przedsiębiorcami porozumienia, po drugie – którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym (po trzecie – braku wystąpienia przesłanek wyłączających spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 7 i 8 uokik). Zaznaczyć przy tym należy, że w tej sprawie na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia zaistnienia dwóch pierwszych wyszczególnionych powyżej przesłanek, zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, który wynika z art. 190 ust. 1 pzp. Skoro Zamawiający nie stwierdził podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum CTL jako stanowiącej przejaw zmowy przetargowej, Odwołujący, który chciał wywieść taki skutek, miał obowiązek wykazania, że istnieją ku temu podstawy. Z tego względu za bezskuteczne należało uznać podejmowane przez Odwołującego próby przerzucenia na Przystępującego ciężaru dowodu wykazania zasadności zawiązania Konsorcjum CTL w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na podnoszeniu, że udzielone uprzednio Zamawiającemu lub w piśmie procesowym wyjaśnienia nie są wystarczające. Skoro Zamawiający uznał je za wystarczające dla usunięcia wątpliwości wywołanych przez Konsorcjum PKP, na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że zawiązanie Konsorcjum CTL stanowi zakazane porozumienie o charakterze antykonkurencyjnym. W przypadku konsorcjum zawiązanego na potrzeby ubiegania się o udzielenie zamówienia oczywiste jest, że jego uczestnicy uzgadniają ze sobą warunki składanej oferty, stąd okoliczność składająca się na pierwszą z powyżej wyszczególnionych przesłanek 40 Sygn. akt 2694/15 w ogóle nie wymaga dowodzenia. W przeciwieństwie do typowych zmów przetargowych, gdzie wykazanie faktu uzgadniania warunków składanych oddzielnie ofert przez odrębnie występujących wykonawców stanowi zasadniczy problem dowodowy (pomimo że zgodnie z definicją porozumienia z art. 4 pkt 5 uokik są to nie tylko umowy zawierane między przedsiębiorcami, ale wszelkie uzgodnienia w tym zakresie, dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców). Skoro samo zawarcie porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji jest zakazane, w razie wykazania takiego celu nie ma konieczności badania skutków takiego porozumienia. W przypadku typowych zmów przetargowych może stanowić to istotne ułatwienie przy wykazywaniu zaistnienia drugiej z powyżej wyszczególnionych przesłanek. Odmiennie przedstawia się sytuacja w przypadku konsorcjum występującym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponieważ wspólne występowanie wykonawców w takim postępowaniu wprost znajduje oparcie w art. 23 ustawy pzp (Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia), samo złożenie wspólnej oferty w ramach konsorcjum nie może być kwalifikowane jako antykonkurencyjne. Sąd Okręgowy w Warszawie (działający w charakterze sądu ochrony konkurencji i konsumentów, w skrócie: „SOKiK”) w uzasadnieniu wyroku z 10 marca 2015 r.(sygn. akt XVII Ama 73/13; Lex nr 1711479 ) wyraził wręcz stanowisko, że jako zakazane w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik można uznać jedynie te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. Natomiast co do zasady naruszeniem zakazu porozumień nie będzie działalność konsorcjów przetargowych, tworzonych w celu wspólnego ofert. przedłożenia Zdaniem SOKiK warunkiem dopuszczalności konsorcjum jest to, aby uczestnicy konsorcjum wystąpili z jedną wspólną ofertą, a nie tylko uzgodnili warunki własnych ofert. Warto zauważyć, że powyższy wyrok zapadł w sprawie odwołania od decyzji Prezesa UOKiK z 31 grudnia 2012 r. nr RLU-38/2012, w której uznał on, że utworzenie konsorcjum na potrzeby przetargu na odbiór i transport odpadów komunalnych w Białymstoku przez dwóch największych przedsiębiorców prowadzących działalność na obszarze tego miasta, stanowiło zakazane porozumienie konkurencyjne. Z kolei jest to przykład antykonkoruencyjnego konsorcjum przetargowego wskazany w przywołanej w odwołaniu publikacji UOKiK {Zmowy przetargowe, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013}. Powyższy wyrok spotkał się generalnie z aprobatą doktryny {zob. glosę autorstwa M. Sieradzkiej}, która krytycznie odnosi się do praktyki decyzyjnej organu antymonopolowego uznawania konsorcjum przetargowego za ograniczające konkurencję już w sytuacji gdy przedsiębiorcy wchodzący w jego skład mogą samodzielnie wykonać zamówienie publiczne 41 Sygn. akt 2694/15 {szerzej na ten temat zob. M. Sieradzka, Zmowy przetargowe w świetle zamówień publicznych oraz prawa konkurencji, Warszawa 2015}. Podkreśla się bowiem, że niedopuszczalne jest automatyczne kwalifikowanie złożenia wspólnej oferty w ramach konsorcjum jako zakazanego porozumienia przetargowego, nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie. Wskazuje się, że taki pogląd stałby w sprzeczności z ratio legis art. 23 pzp, który nie wprowadza żadnych ograniczeń w udziale konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Celem regulacji z art. 23 ust. 1 pzp jest umożliwienie zarówno uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do samodzielnego wykonania samodzielnie, jak i wykonania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione. Tymczasem takie uproszczone założenie, wywiedzione z wybranego fragmentu wspomnianej publikacji UOKiK (mającej charakter wyłącznie informacyjno-popularyzatorski) legło u podstaw zarzutu sformułowanego w tej sprawie. Odwołujący co prawda na wstępie zastrzegł, że ustalenie, czy poszczególni Wykonawcy są w stanie samodzielnie dostarczyć zamawiane usługi, stanowi punkt wyjścia dla prawnej oceny Konsorcjum CTL, jednak w dalszych wywodach, pomimo ich obszerności, de facto na nim poprzestał. Ponieważ Odwołujący nie przeprowadził żadnej analizy ekonomicznej opłacalności złożenia oddzielnych ofert w porównaniu do oferty złożonej wspólnie, już z tego względu zarzut zawarty w odwołaniu należy uznać za niezasadny, gdyż nie zostało wykazane, że złożenie przez Konsorcjum CTL oferty nie ma w tym postępowaniu ekonomicznego uzasadnienia. Warto zauważyć, że wątek ten pojawił się w wyjaśnieniach Konsorcjum CTL złożonych Zamawiającemu (pismo z 26 listopada 2016 r.), de facto w odpowiedzi na pismo Konsorcjum PKP, które już wtedy domagało się stwierdzenia zmowy przetargowej. Odwołanie zawiera polemikę z tymi wyjaśnieniami, ale zasadniczo nie w aspekcie ekonomicznego uzasadnienia złożenia wspólnej oferty. Nie zostało zatem zakwestionowane, że obsłużenie potencjalnie 240 relacji przewozowych dostaw dla tzw. innych odbiorców wymaga siatki połączeń, której obsługa dzięki nałożeniu połączeń obsługiwanych przez poszczególnych wykonawców jest mniej kosztowna niż budowanie takiej sieci przez każdego z nich odrębnie. Z kolei nie zostało dowiedzione przez Odwołującego twierdzenie (skądinąd enigmatyczne), jakoby w odniesieniu do lokomotyw spalinowych koszty ich wynajęcia w porównaniu do kosztów eksploatacji własnych nie stanowią bariery do stworzenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący poprzestał na załączeniu przykładowych ofert dzierżawy 42 Sygn. akt 2694/15 lokomotyw, nie prezentując żadnych konkretnych faktów, ani dowodów na wysokość kosztów własnych. Przede wszystkim Odwołujący przemilczał również wskazane w wyjaśnieniach fakty odnośnie zajmowanej przez siebie pozycji, to jest że biorąc pod uwagę statystyki Urzędu Transportu Kolejowego za okres od stycznia do września 2015 r., udziały PKP Cargo w rynku przewozów towarowych w Polsce wynoszą: odnośnie pracy przewozowej – przekraczają 50% (podczas gdy udział członków Konsorcjum CTL łącznie wyniósł 13,52%), odnośnie przewiezionej masy – wynoszą 47,61% (udział członków Konsorcjum CTL łącznie wyniósł 24,58%). W wyjaśnieniach wskazano również, że zasadniczo zachowały zacytowane tam ustalenia raportu UOKiK, że grupa PKP, niezależnie od sposobu jego obliczania (a więc również z uwagi osiągane przychody), ma udziały w rynku transportu towarów koleją w wysokości wskazującej na możliwość istnienia pozycji dominującej, a w każdym razie pozycja grupy PKP jako największego podmiotu na rynku powinna zostać uznana za bardzo silną. Pozycja, którą zajmują przedsiębiorcy w kontekście zmowy przetargowej nie jest bez znaczenia, o czym świadczy fakt, że dominująca pozycja członków konsorcjum na rynku lokalnym była istotnym element stanu faktycznego, w którym Prezes UOKiK w powyżej przywołanym przykładzie stwierdził zmowę przetargową. Odwołujący abstrahuje również od faktu, że wygrał to postępowanie (na przewóz węgla w latach 2016 - 2017) w zakresie I części zamówienia, obejmującej przewóz łącznie 8.500.000 Mg (+/- 30%) węgla, a więc uzyskał większą część zamówienia niż Konsorcjum CTL, gdyż II część zamówienia obejmuje przewóz łącznie 5.390.000 Mg (+/- 30%) węgla. Nawet zatem w skali tego zamówienia zachował przewagę nad konkurentami, którzy połączyli swe siły. Jednocześnie może to wskazywać pośrednio, że dzięki temu byli w stanie przynajmniej w jednej części zamówienia skutecznie konkurować z grupą PKP. Natomiast w zaprezentowanej w odwołaniu – jak to określono – historycznej analizie aktywności konsorcjantów na rynku Odwołujący pomija fakt, że w tym postępowaniu Konsorcjum CTL ubiegało się o udzielenie zamówienia w obu częściach, czyli w przeliczeniu na rok zamierzało się podjąć przewozu 6,95 Mg węgla. W połączeniu z faktami podanymi w odwołaniu odnośnie poprzedniego postępowania na przewozy węgla w latach 2012 - 2014 dla Tauronu (gdzie już Odwołujący skrzętnie uwzględnia wszystkie części, o które ubiegali się poszczególni wykonawcy), okazuje się zatem, że ani DB Schenker, ani CTL samodzielnie podejmowali się przewozu rocznie takiej masy węgla. Błędny jest zatem wysnuty przez Odwołującego wniosek, że w poprzednim przetargu organizowanym przez Tauron DB Schenker i CTL składali samodzielnie oferty na przewiezienie większej masy niż w obecnym przetargu, w którym występują wspólnie, gdyż przedstawione przez samego Odwołującego 43 Sygn. akt 2694/15 liczby temu przeczą. Dodać należy, że odwołanie, choć formułuje określone wnioski, zawiera jedynie zaczątek zapowiedzianej historycznej analizy aktywności Wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum CTL, a Odwołujący na rozprawie wycofał koronny dowód w postaci tabelarycznego zestawienia, która miała obejmować wiele czy nawet wszystkie postępowania na przestrzeni ostatnich lat. Natomiast Przystępujący w toku rozprawy dowiódł, że również przez 2015 r. zdarzało się, że CTL i DB Schenker wspólnie występowali w postępowaniach obejmujących przewóz węgla (np. w prowadzonym w 2010 r. przez poprzednika prawnego Zamawiającego, Południowy Koncern Energetyczny S.A., przetargu na przewozy w latach 2011 - 2012), a nawet następnie wykonywali zamówienia w postępowaniach na przewóz węgla, np. na rzecz PGE Górnictwo i Energia Konwencjonalna S.A. – Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra {umowa w sprawie zamówienia publicznego z 21 lutego 2011 r., umowa konsorcjum z 13 grudnia 2010 r.}, czy na rzecz podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej Azoty (na podstawie umów z 2 lutego 2012 r. i 18 stycznia 2013 r.). Z kolei obszerne wywody odwołania poświęcone potencjałowi technicznemu w zakresie lokomotyw i wagonów, choć tym razem uwzględniające fakt ubiegania się przez Konsorcjum CTL o obie części zamówienia, nie mogą zostać uznane za wykazanie, że aktualnie CTL lub DB Schenker dysponowali w tym zakresie samodzielnie odpowiednim potencjałem. Odwołujący kwestionuje wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum CTL jako nieprezentujące konkretnych danych odnośnie posiadanego potencjału przewozowego, jednak sam również ich nie prezentuje. Powołanie się na informacje zamieszczone w Wikipedii odnośnie liczby lokomotyw i wagonów posiadanych przez DB Schenker i CTL, ogólne informacje o potencjale grupy kapitałowej DB Bahn, fakt otwarcia unijnego rynku przewozu towarowych, wybiórcze doniesienia medialne na temat posunięć DB Schenker w zakresie lokomotyw lub wagonów, nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, jakim konkretnie potencjałem i na jaki moment dysponował każdy z tych podmiotów. Odwołujący nie dysponuje żadną konkretną i pewną wiedzą co do zaangażowania i wykorzystania przez CTL i DB Schenker posiadanego potencjału technicznego, skoro był w stanie przedstawić tylko tego typu informacje. Świadczy o tym również dodatkowe powołanie się na możliwość wynajmu ewentualnych brakujących lokomotyw lub wagonów. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zatem nieprawdziwości złożonych Zamawiającemu wyjaśnień Konsorcjum CTL, że aktualnie każdy z jego uczestników cierpi na deficyt lokomotyw spalinowych, zarówno manewrowych, jak i spalinowych, w kontekście faktu, że mniej niż 1% tonaży zamówienia (dla elektrowni w Stalowej Woli) jest wykonywane 44 Sygn. akt 2694/15 wyłącznie trakcją elektryczną, a dodatkowo w stosunku do poprzedniego postępowania doszła praca lokomotyw spalinowych na bocznicach zakładów Tauron Ciepło. Nie została również wykazana nieprawdziwość tych wyjaśnień odnośnie zakontraktowania takim stopniu przez każdego z uczestników Konsorcjum CTL posiadanych wagonów typu Fals, że tylko łącząc potencjały nie było konieczne pozyskanie droższych wagonów z rynku. Dodać również należy, że według stanowiska wyrażonego przez SOKiK w przywołanym powyżej orzeczeniu, które znalazło aprobatę w doktrynie, w świetle art. 22 ust. 1 pzp nie można narzucać wykonawcy określonego sposobu dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia publicznego, czyli do wykonawcy należy decyzja, w jaki sposób uzyska potencjał niezbędny do ubiegania się i realizacji zamówienia. Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że zawiązanie Konsorcjum CTL na potrzeby tego postępowania stanowiło przejaw zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik antykonkurencynego porozumienia. W szczególności nie wykazał, że złożenie wspólnej oferty przez CTL, DB Schenker i Rail Rolska nie miało w tym postępowaniu ekonomicznego uzasadnienia. W orzecznictwie antymonopolowym akcentuje się, że nawet jeśli konsorcjum eliminuje konkurencję pomiędzy jego uczestnikami w danym obszarze, korzyści dla potencjalnych lub rzeczywistych kontrahentów konsorcjum – w postaci obniżenia kosztów lub poprawy jakości – wynikające z porozumienia co najmniej rekompensują straty związane z mniejszą konkurencją {zob. uzasadnienie przywołanej powyżej decyzji Prezesa UOKiK z 31 grudnia 2012 r.}. Stąd w doktrynie podkreśla się, że istnienie ekonomicznego uzasadnienia złożenia wspólnej oferty wyłącza antykonkurencyjny charakter konsorcjum, gdyż wówczas wyłączenie konkurencji między wykonawcami składającymi wspólną ofertę jest niejako rekompensowane korzyściami dla kontrahentów konsorcjum. Badanie skutków długofalowej współpracy pomiędzy DB Schenker oraz CTL, w szczególności jej wpływu na konkurencję na rynku leży kompetencji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Natomiast wykracza poza kognicję Izby, która ogranicza się do badania, czy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożenie konkretnej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. {ad pkt 8 listy zarzutów – naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp} Zarzuty wyszczególniony na końcu listy zarzutów, wskazujący na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp mają charakter niesamoistny, gdyż nie opiera się na odrębnych okolicznościach, a jako taki – również musi zostać uznany za niezasadny. 45 Sygn. akt 2694/15 Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które zasądzono na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy, z ograniczeniem jego wysokości do maksymalnej kwoty wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia. Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… 46
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.