KIO 373 14

Sygn. akt: KIO 373/14 WYROK z dnia 11 marca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2014 r. przez wykonawcę WECTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Radzymińska 183, 03-576 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kobyłka, ul. Wołomińska 1, 05-230 Kobyłka przy udziale wykonawcy BUD – INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 373/14 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obcią a wykonawcę WECTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Radzymińska 183, 03-576 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WECTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Radzymińska 183, 03-576 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 1 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: ……..……… 2 Sygn. akt: KIO 373/14 Uzasadnienie Miasto Kobyłka, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad realizacją zadania Budowa hali sportowej z częścią dydaktyczną przy Zespole Szkół Publicznych nr 3 przy ul. ks. Marcina Załuskiego 57 w Kobyłce”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 grudnia 2013 r., poz. 262381. W dniu 20 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający, pocztą elektroniczną, poinformował wykonawcę WECTOR, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W dniu 25 lutego 2014 r. (pismem z dnia 24 lutego 2014 r.) odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 25 lutego 2014 r.), zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia 2. zasady równego traktowania oferentów poprzez przeprowadzenie konsultacji w zakresie ceny tylko z dwoma oferentami, tj. POWIERNICTWO KORDEK Biuro Obsługi Budownictwa S………. K……….. oraz PRACOWNIA PROJEKTOWA mgr in . J………. S…………….. Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. dokonania czynności polegającej na wyborze oferty odwołującego jako oferty z najkorzystniejszą ceną 2. uniewa nienie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy BUD-INVEST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą BUD-INVEST”, jako najkorzystniejszej 3. ewentualnie uniewa nienie przetargu i nakazanie jego powtórzenia w całości. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., i : Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł m.in. cena ofertowa podana przez odwołującego została skalkulowana w sposób rzetelny, w oparciu o wieloletnie doświadczenie odwołującego oraz stawki rynkowe. Zatem cena podana przez odwołującego nie była ra ąco niska, zatem odrzucenie jego oferty nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Na zapytanie zamawiającego odwołujący udzielił wyjaśnień. Natomiast jak wynika z pisma zamawiającego, odrzucenie 3 oferty odwołującego nastąpiło z powodu tego, e wyjaśnienia zło one przez odwołującego zostały uznane za niewystarczające. Art. 90 ust. 3ustawy Pzp nie uzasadnia takiego postępowania zamawiającego. Odrzucenie oferty w przypadku składania wyjaśnień mo e nastąpić tylko wtedy, gdy wyjaśnień nie zło ono lub wówczas, gdy w wyniku ich zło enia, zamawiający usunął wątpliwości co do zakwalifikowania ceny zawartej w ofercie jako ra ąco niskiej. Je eli zmawiający uznał, e wyjaśnienia są niewystarczające powinien zwrócić się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień. Odnośnie zarzutu naruszenia zasady równego traktowania oferentów odwołujący podniósł m.in., i z zasady równego traktowania oferentów wynika, e wszyscy wykonawcy muszą mieć zapewniony jednakowy, równoczesny dostęp do tych samych informacji o zamówieniu. Tymczasem zmawiający w piśmie zawierającymi wynik przetargu wskazuje, e z wybranymi wykonawcami prowadził bli ej nieokreślone konsultacje dotyczące ceny zawartej w ofercie. Przy czym konsultacje te odbywały się bez podstawy prawnej, w trybie niejawnym i niedostępnym dla odwołującego, z pominięciem odwołującego. Zamawiający zgodnie z zasadą równego traktowania oferentów - miał obowiązek przekazywać jakiekolwiek wyjaśnienia wszystkim wykonawcom, a nie tylko tym, z którymi prowadził konsultacje. W dniu 26 lutego 2014 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (wykonawca BUD-INVEST) otrzymał wezwanie w tej samej dacie). W dniu 28 lutego 2014 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca BUD-INVEST przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. W dniu 5 marca 2014 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca J………. S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą POWIERNICTWO KORDEK Biuro Obsługi Budownictwa S……… K………. oraz PRACOWNIA PROJEKTOWA mgr in . J……….. S………… przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, zło one oferty, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zło one podczas rozprawy, skład orzekający Izby zwa ył co następuje: 4 Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca mo e zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Izba ustaliła, na podstawie akt sprawy, i zamawiający informację o wniesionym odwołaniu wraz z wezwaniem do do postępowania odwoławczego przekazał przystąpienia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 26 lutego 2014 r. (powy sze potwierdził tak e zamawiający w toku posiedzenia). Tym samym termin przewidziany na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upływał w dniu 1 marca 2014 r. Wobec faktu, i wykonawca J……. S……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą POWIERNICTWO KORDEK Biuro Obsługi Budownictwa S………. K……… oraz PRACOWNIA PROJEKTOWA mgr in . J……. S………… doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 5 marca 2014 r., Izba uznała, i nie dochował on przewidzianego prawem terminu, a tym samym nie uzyskał statusu uczestnika postępowania. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równie stwierdziła, e wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powy sze skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał zło one odwołanie, uznając i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Mając na uwadze powy sze skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał zło one odwołanie, uznając i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, i w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, jak wynika z Protokołu postępowania (Druk ZP-PN – pkt 1), szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego w dniu 4 grudnia 2013 r. na kwotę 365 853,65 zł, co stanowi równowartość 91 017,43 euro. Bezpośrednio przed otwarciem zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 300 000,00 zł brutto (Druk ZP-PN –pkt 8). W postępowaniu zło ono pięć ofert, tj. oferta nr 1 zło ona przez wykonawcę MBJ Corporation Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 254 610,00 zł; oferta nr 2 zło ona przez wykonawcę POWIERNICTWO KORDEK Biuro Obsługi Budownictwa S………. K………, Biuro terenowe nr 1 Tczew na kwotę 97 170,00 zł; oferta nr 3 zło ona przez wykonawcę WECTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 135 300,00 zł; oferta nr 4 5 zło ona przez wykonawcę PRACOWNIA PROJEKTOWA – mgr In . J………. S……… z siedzibą w miejscowości Nowe Iganie na kwotę 53 628,00 zł oraz oferta nr 5 zło ona przez wykonawcę BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 237 000,00 zł. Zamawiający, pismem z dnia 3 lutego 2014 r. wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień czy cena oferty nie jest ra ąco niską, ądając przy tym przesłania wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wskazując, i „zgodnie z zapisami ustawy nale y przedstawić obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Jednocześnie podał, i „wskazane jest, aby wykazali Państwo koszty osobowe, koszty codziennego wizytowania (ust. 8 pkt 22 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia), koszty ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na minimum 1 000 000,00 zł (zwłaszcza ubezpieczenia kontraktowego) – ust. 13, sprawdzenia kosztorysów (ust. 8 pkt 1, 8, 29, 33), zwoływania narad (ust. 8 pkt 17), rzetelnego odbierania robót, prowadzenia i uczestnictwa w odbiorach (w tym w odbiorze pogwarancyjnym oraz w odbiorze zwalniającym kwotę rękojmi), bie ącego nadzorowania wbudowanych materiałów, udzielanie merytorycznych wyjaśnień na ka de ądanie zamawiającego i inne koszty, które mogą być poniesione w trakcie realizacji zamówienia”. Odwołujący, w odpowiedzi na powy sze, pismem z dnia 4 lutego 2014 r.(wpływ do zamawiającego w dniu 12 lutego 2014 r.) udzielił wyjaśnień, wskazując i : 1. „cena ofertowa przedstawiona w naszej ofercie zawiera:

1. a)wszystkie koszty osobowe
2. b)koszty codziennych wizyt na budowie
3. c)koszty ubezpieczenia
4. d)sprawdzenie kosztorysów
5. e)zwoływania i uczestnictwa w naradach
6. f)uczestnictwa w odbiorach (wszelkich odbiorach)
7. g)udzielania wyjaśnień
8. h)oraz inne koszty mogące wystąpić w trakcie realizacji 2. Jesteśmy firmą, która ma swoje biuro w odległości około 30 minut jazdy od placu budowy 3. Jeden z pracowników firmy mieszka w Kobyłce a drugi na pograniczu Zielonki 4. Posiadamy stała wartość ubezpieczenia na milion złotych od ponad 15 lat 5. Nasza cena jest trzecią cena na pięć ofert 6. Zaoferowana przez nas cena odpowiada obecnie stosowanym cenom rynkowym 6 7. Jesteśmy gotowi do podpisania umowy na warunkach przewidzianych w SIWZ i naszej ofercie”. Zamawiając, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odrzucił ofertę odwołującego, wskazując e zło one przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące ceny zamawiający ocenił jako niewystarczające, a tym samym uznał ją jako cenę ra ąco niską. Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła co następuje: Bezspornym jest, i cena zaoferowana przez odwołującego znacząco odbiega od szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający wartość przedmiotowego zamówienia oszacował bowiem na kwotę 365 853,65 zł netto (Druk ZP-PN – pkt 1). Natomiast odwołujący za realizację przedmiotu zamówienia zaoferował kwotę w wysokości 135 300,00 zł. Niemniej jednak cena znacząco odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną ra ąco niską o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić prawdziwość podanych w ofercie elementów cenotwórczych. To bowiem wykonawca wezwany do zło enia wyjaśnień w zakresie ra ąco niskiej ceny powinien wykazać co spowodowało obni enie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obni enie, jak równie przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, i zło ona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym zło enie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, i zaproponowana cena nie jest ceną ra ąco niską. W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający wystosował wezwania o identycznej treści (w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) do trzech wykonawców, których ceny były o ponad 50% ni sze od wartości szacunkowej zamówienia. Odwołujący, odpowiadając na powy sze, (pismem z dnia 4 lutego 2014 r.), udzielił lakonicznych wyjaśnień. Wyspecyfikował w nich co prawda wszystkie elementy wskazane przez zamawiającego w skierowanym do niego wezwaniu jednak nie podał adnych odpowiadających tym elementom kwot. Tymczasem same wyjaśnienia, zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, jakich niewątpliwie odwołujący u ył w zło onych wyjaśnieniach, mo na uznać za niezło one (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05), gdy to na wykonawcy spoczywa obowiązek zło enia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest ceną ra ąco niską. Odwołujący podniósł bowiem jedynie, i okolicznością wpływającą na wysokość zaoferowanej ceny jest odległość biura odwołującego od placu budowy (około 30 minut jazdy samochodem), jak równie miejsce zamieszkania dwóch pracowników jednego w Kobyłce, drugiego zaś na pograniczu Zielonki. Niemniej jednak powy sze nie mo e stanowić 7 podstawy do stwierdzenia, i w tym stania faktycznym nie mamy do czynienia z ra ąco niską ceną. Izba w tym zakresie w pełni podziela stanowisko SO we Wrocławiu wyra one w wyroku z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt Ga 294/06, w którym stwierdzono, i „posiadanie (…) dobrze prosperującego biura, (...), dysponowanie zapleczem techniczno – organizacyjno - logistycznym, dysponowanie kadrą wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bie ącym wykonywaniem kontraktów podobnych nie stanowią obiektywnych czynników, które mogły mieć istotny wpływ na obni enie wysokości ceny oferty. Czynniki te powinny być bowiem uwzględnione w ofercie ka dego wykonawcy, gdy tego rodzaju przedsięwzięcia nie mogą być realizowane bez dysponowania odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i logistycznym, siecią pracownikami i w informatyczną, wykwalifikowanymi doświadczeniem realizowaniu podobnych kontraktów”. Oznacza to więc, i wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie ra ąco niskiej ceny ma obowiązek wskazania obiektywnych czynników, czy te elementów mających wpływ na zaoferowaną cenę, ale i dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Takimi obiektywnymi czynnikami, podlegającymi ocenie zamawiającego – w myśl art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - w szczególności mogą być „oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów”. Okoliczności takich odwołujący nie przedstawił, a wskazane przez niego czynniki jako czynniki obiektywne w istocie takimi okolicznościami nie są. Tym samym izba uznała, i zarzut ten nie potwierdził się. Zgodnie z art. 180 ust. 2 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp Izba rozpoznawała odwołanie tylko w odniesieniu do zarzutów związanych z odrzuceniem oferty odwołującego. W konsekwencji Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców podniesionego w kontekście wezwania do zło enia wyjaśnień i oceny tych wyjaśnień w odniesieniu do dwóch innych wykonawców. Izba uznała, e z uwagi na art. 180 ust. 2 w związku z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp brak jest podstaw do rozpoznania tego zarzutu. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o wartości mniejszej ni kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (czyli dla robót budowlanych wartość poni ej 5 000 000 euro), odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty. Ustawodawca objął bowiem ochroną jedynie najwa niejsze interesy wykonawcy wnoszącego odwołanie, a dotyczące w szczególności odrzucenia jego oferty. 8 Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego postępowania oraz dokumenty zło one przez strony oraz uczestnika postępowania na rozprawie, uznając je za stanowiska je składających. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ……..……… 9