Sygn. akt:KIO 1745/14 WYROK z dnia 9 września2014 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Pakulska Protokolant: Natalia Dominiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2014 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2014 roku przez Odwołującego: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Wawer, ul. Strusia 4/8, 04-564 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Rembertów, Al. Gen. A. Chruściela 28, 04-401 Warszawa, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Miastu Stołecznemu Warszawa Dzielnica Rembertów: 1.1 unieważnienie czynności wyboru ofertynajkorzystniejszej w części dotyczącej zadania 3 i 4, 1.2 unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia w części dotyczącej zadania 3 i 4, 1.3 dokonanie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w części dotyczącej zadania 3 i 4. 1 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Rembertów: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Wawer, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego- Miasta Stołecznego Warszawy Dzielnica Rembertów na rzecz Odwołującego- Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Wawer, kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t.Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.)na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. 2 Sygn. akt: KIO 1745/14 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Rembertów [zwane dalej: „Zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: Świadczenie usług transportowych w zakresie dowozu dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie Dzielnicy Rembertów m.st. Warszawy, na trasie z domu do placówki oświatowej i z powrotem wraz z zapewnieniem mu opieki w czasie dowożenia w roku szkolnym 2014/2015, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.], zwanej dalej „ustawą P.z.p.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 lipca 2014 roku pod numerem 241812-2014. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych (liczba części: 6). W dniu 19 sierpnia 2014 roku, drogą elektroniczną, Zamawiający przekazał wykonawcy - Samodzielnemu Zespołowi Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Wawer informację o wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 25 sierpnia 2014 roku wykonawca - Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Wawer [zwany dalej: „Odwołującym”] wniósł odwołanie w ramach przedmiotowego postępowania w części dotyczącej zadań 3 i 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 24 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na niesłuszne przyjęcie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego, i w konsekwencji stanowiło naruszenie przepisu art. 9 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz art. 22 ust. 3 ustawy P.z.p., art. 24 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego i 2. prawnego wykluczenia, 3. art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez bezpodstawne wezwanie do uzupełnienia 1 wykazu usług na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, 4. art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez niewezwanie do złożenia wyjaśnień, w przypadku powzięcia wątpliwości co do treści dokumentów załączonych do oferty. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, • dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, • uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego w zadaniach 3 i 4. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że złożył ofertę na zadania nr 3, 4 i 6 oraz, że został wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. Wskazał też, że warunkiem udziału w postępowaniu dla zadań 3 i 4 było wykazanie, że wykonawcy dysponują doświadczeniem zawodowym rozumianym jako zrealizowanie z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, dwóch wykonanych w sposób ciągły usług (przez okres co najmniej 4 miesięcy każda z wykazanych usług) obejmujących przewóz osób niepełnosprawnych o łącznej wartości: 130 000 brutto - dla zadania nr 3 oraz 50 000 brutto - dla zadania nr 4. Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 7 sierpnia 2014 roku Zamawiający wezwał go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, kwestionując załączony do oferty przez Odwołującego wykaz doświadczenia i wskazując, iż jedna z usług została wykonana bez wymaganej licencji, gdyż licencja została mu udzielona 21 czerwca 2013 roku. Zamawiający nie wskazał przy tym, która z usług przedstawionych w wykazie nie spełnia wymaganego przez Zamawiającego warunku. Odwołujący zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 11 sierpnia 2014 roku, wskazał, iż załączone do oferty dokumenty potwierdzają spełnienie wymogów podmiotowych zawartych w SIWZ, w tym także posiadanie stosownej licencji jak również wymaganego w SIWZ doświadczenia. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający w SIWZ nie wymagał aby w okresie zdobywania doświadczenia wykonawca posiadał uprawnienia, którymi musiał się legitymować przy składaniu oferty w przedmiotowym postępowaniu. Jednakże, z ostrożności Odwołujący przedłożył dodatkowe pismo świadczące o wykonywaniu usług na rzecz kolejnego podmiotu. Pomimo tego, pismem z dnia 19 sierpnia 2014 roku Zamawiający na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 2 ustawy P.z.p. wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu, wskazując jedynie, iż z uzupełnionego na wezwanie pisma wynika, że Odwołujący wykonywał transport osób skierowanych na rehabilitację leczniczą. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w piśmie o wykluczeniu nie wskazał jakich warunków nie spełnił Odwołujący oraz dlaczego jego zdaniem ich nie spełnił, czym naruszył przepisy art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. oraz art. 24 ust. 3 ustawy P.z.p., a konsekwencji art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. Z tego też względu Odwołującemu trudno jest ustosunkować się do tej czynności Zamawiającego, nie wiedząc dlaczego Odwołujący nie spełnił postawionego przez Zamawiającego warunku. Odwołujący wskazał, że także w piśmie wzywającym go do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający nie podał, w których częściach jego oferta nie potwierdza spełniania warunku, ani też dlaczego danego warunku nie potwierdza. Zdaniem Odwołującego, ze względu na brak uzasadnienia faktycznego, może on jedynie bronić spełnienia przez siebie postawionego warunku doświadczenia jedynie w oparciu o złożone do oferty dokumenty i uwagi poczynione przez Zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów i w lakonicznej informacji o wykluczeniu. Odnosząc się do decyzji o wykluczeniu Odwołujący zauważył, że w wykazie złożonym na wezwanie Zamawiającego, wskazał, iż usługa przewozu w ramach umowy z ZUS świadczona była na rzecz osób niepełnosprawnych, a sam fakt określenia przedmiotu usługi zgodnie z umową realizowaną na rzecz podmiotu trzeciego nie rozstrzyga o braku cech usługi w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego. W jego ocenie w przypadku wątpliwości Zamawiającego co do tego, jaka usługa była świadczona na rzecz ZUS Zamawiający winien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a skoro tego nie uczynił, to naruszył przepis art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wymagał wykazania się posiadaniem doświadczenia polegającego na wykonywaniu usług przewozu osób Nie legitymowania się niepełnosprawnych. wymagał natomiast doświadczeniem w wykonywaniu usług przewozu osób niepełnosprawnych w oparciu o aktualnie posiadaną licencję i załączoną do oferty. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z literalnym brzmieniem warunku - okoliczność posiadania licencji lub jej braku pozostaje poza sferą oczekiwań Zamawiającego. Zatem, całkowicie nieuprawnionym jest oczekiwanie przez Zamawiającego od Odwołującego spełnienia warunku doświadczenia, którego nie żądał w SIWZ. Oznacza to, że Zamawiający nie może wykluczyć Odwołującego z postępowania na podstawie innego warunku niż opisany w SIWZ, czyli warunku nieistniejącego, bowiem naruszałoby to zasadę pisemności postępowania (art. 9 ust. 1 ustawy P.z.p.) oraz art. 22 ust. 3 ustawy P.z.p., jak również zasadę równego traktowania wyrażoną w at. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że twierdzenia Zamawiającego są bezpodstawne również dlatego, iż obydwie usługi wykazane przez Odwołującego już 3 w pierwotnym wykazie załączonym do oferty były świadczone w oparciu o licencję posiadaną od czerwca 2013 roku. Odwołujący świadczył usługę wskazaną w pkt 1 wykazu w oparciu o posiadaną licencję przez ponad rok, a wskazaną w pkt 2 przez 10 miesięcy, co jest znaczenie dłuższym okresem niż wymagał tego Zamawiający, gdyż warunek w SIWZ dotyczył 4 miesięcy. Odwołujący podniósł, że wszelkie wątpliwości, nieścisłości czy też błędy w postanowieniach SIWZ nie mogą obciążać wykonawców i należy je tłumaczyć na korzyść wykonawców, na potwierdzenie czego powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Odwołującego, wykazał on spełnienie warunku doświadczenia, poprzez wykazanie już w dokumentach załączonych do oferty świadczenia dwóch usług przewozu na rzecz osób niepełnosprawnych. W dniu 29 sierpnia 2014 roku wykonawca - J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Przewozowe J. G. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. 2 ustawy P.z.p. zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z oświadczenia, złożonego przez ww. wykonawcę do protokołu w toku posiedzenia w dniu 9 września 2014 roku, wynikało, iż nie przekazał on stronom kopii zgłoszenia przystąpienia. Wobec powyższego Izba uznała, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, przez ww. wykonawcę, nie spełnia wymogów wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy P.z.p., bowiem wykonawca ten nie przesłał kopii zgłoszenia przystąpienia ani Zamawiającemu, ani wykonawcy wnoszącemu odwołanie, a tym samym nie zostało zgłoszone skutecznie. W konsekwencji oznacza to, że wykonawca - J. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Przewozowe J. G., nie nabył statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, ponieważ została wypełniona materialnoprawna przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia, określona w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., kwalifikowana możliwością poniesienia przez niego szkody. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 ustawy P.z.p. 4 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów znajdujących się w dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przedłożonej Izbie przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, tj. z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [zwanej dalej: „SIWZ”], oferty wykonawcy Odwołującego się, informacji o wykluczeniu Odwołującego, a także korespondencji Stron. Nadto, Izba rozważyła stanowiska Stron postępowania przedstawione do protokołu rozprawy. Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów podtrzymanych na rozprawie, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy P.z.p., Izba ustaliła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zadanie zostało podzielone na 6 części. Odwołujący wniósł odwołanie w części dotyczącej zadań 3 i 4. W części IV SIWZ, zatytułowanej Warunki podmiotowe w ust. 2 – Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał,że: „Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna wykonawców, którzy złożą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz wykażą, że: (…) Zadanie 3 Wawer (…) „2. Doświadczenie: posiadają doświadczenie zawodowe, wyrażające się zrealizowaniem z należytą starannością, w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dwóch wykonywanych w sposób ciągły usług (przez okres co najmniej 4 miesięcy każda z wykazanych usług) obejmujących przewóz osób niepełnosprawnych o łącznej wartości min. 130 000,00 zł brutto. (…). „Zadanie 3 Sulejówek (…) „2. Doświadczenie: posiadają doświadczenie zawodowe, wyrażające się zrealizowaniem z należytą starannością, w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, dwóch wykonywanych w sposób ciągły usług (przez okres co najmniej 4 miesięcy każda z wykazanych usług) obejmujących przewóz osób niepełnosprawnych o łącznej wartości min. 50 000,00 zł brutto. (…)”. W części V SIWZ, zatytułowanej Dokumenty i oświadczenia wymagane w postępowaniu , w ust. 2 Zamawiający wskazał: „2. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.