Sygn. akt: KIO 651/12 WYROK z dnia 16 kwietnia 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Przemysław Łaciński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Agata Kozłowska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Agata Kozłowska INVESTMENT SUPPORT, Trusiewicz Siwko Kancelaria Prawa Radców Prawnych Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Deloitte Advisory Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego; 2. Kosztami postępowania obciąża Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Agata Kozłowska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Agata Kozłowska INVESTMENT SUPPORT, Trusiewicz Siwko Kancelaria Prawa Radców Prawnych Spółka partnerska tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Agata Kozłowska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Agata Kozłowska INVESTMENT SUPPORT, Trusiewicz Siwko Kancelaria Prawa Radców Prawnych Spółka partnerska kwotę 18.075 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………… 2 Sygn. akt: KIO 651/12 Uzasadnienie Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie dotyczące zawarcia umowy ramowej na realizację zamówienia publicznego pn. Doradztwo w zakresie przygotowania do realizacji projektów partnerstwa publiczno-prywatnego wraz z dodatkowym wsparciem na etapie ich realizacji. W dniu 2 kwietnia 2012 r. Konsorcjum: Investment Support Agata Kozłowska, Trusiewicz Siwko Kancelaria Prawa Radców Prawnych Spółka partnerska wniosło odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 26 ust. 3 i 4, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 art. 24 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że pismem z 20 stycznia 2012 r. został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie, że Odwołujący dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym m.in. koordynatorem projektu, ekspertem ds. środowiska oraz ekspertem ds. podatkowych. W dniu 6 lutego 2012 r. Odwołujący uzupełnił dokumenty w następujący sposób: 1) podtrzymał kandydaturę pana Marcela B do pełnienia funkcji koordynatora Projektu oraz ponownie przekazał Zamawiającemu oświadczenie, w którym kandydat ten zobowiązał się do pełnienia funkcji w przypadku wyboru oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą oraz kopię dyplomu MBA. Jako podstawę dysponowania Odwołujący wskazał współpracę z ww. kandydatem; 2) zaproponował panią Renatę L jako kandydata do pełnienia funkcji eksperta ds. środowiska. Odwołujący jednocześnie wskazał jako podstawę dysponowania „współpracę" oraz przedstawił oświadczenie „NOW-EKO" Sp. z o.o., podmiotu udostępniającego kandydata do pełnienie funkcji eksperta, zawierające potwierdzenie udostępnienia tej osoby oraz zobowiązanie spółki do wspólnego wykonywania zamówienia. 3) uzupełnił doświadczenie doradcy podatkowego, radcy prawnego - Pani Anny B, kandydata do pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych, wskazując nowe zadania polegające na przygotowaniu analiz podatkowych dla podmiotów publicznych oraz podkreślając bezpodstawność nieuwzględnienia wcześniej wskazanego doświadczenia tego kandydata. Jednocześnie Odwołujący z ostrożności przedstawił kandydata nr 2 do 3 pełnienie funkcji eksperta ds. podatkowych, doradcę podatkowego, radcę prawnego – Wiesława Ł, na wypadek gdyby Zamawiający nie uznał doświadczenia posiadanego przez kandydata na eksperta ds. podatkowych nr 1. W dniu 23 marca 2012 r. Odwołujący otrzymał informację o wykluczeniu go z postępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.: ekspertem ds. środowiska, koordynatorem Projektu, ekspertem ds. podatkowych. W uzasadnieniu czynności wykluczenia Zamawiający podał, że zarówno zaproponowanie kandydata do pełnienia funkcji koordynatora Projektu oraz eksperta ds. środowiska jest następstwem udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia przez podmioty trzecie. Zamawiający przyjął, że w takim przypadku Odwołujący zobowiązany był do złożenie dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia tych podmiotów. W odniesieniu do warunku polegającego na obowiązku przedstawienia przez wykonawców eksperta ds. podatkowych, Zamawiający wskazał, że kandydat zaproponowany przez Odwołującego do pełnienia tej funkcji – doradca podatkowy, radca prawny Wiesław Ł, nie spełnia ustalonych przez niego warunków, tj. nie przygotował pięciu analiz podatkowych dotyczących przedsięwzięcia inwestycyjnego na rzecz podmiotu publicznego. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że przy ocenie czy dany projekt wskazany przez Odwołującego mieści się w rozumieniu pojęcia „przedsięwzięcie inwestycyjne" kierował się definicją tego terminu zawartą na stronie www.wikipedia.pl, www.interia.pl. Ponadto, Zamawiający wskazał, że z treści uzupełnionych dokumentów nie wynika, na jakiej podstawie Odwołujący dysponuje osobą zaproponowana do pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych. Zamawiający nie odniósł się natomiast do uzupełnienia wykazu doświadczenia eksperta, który został zaproponowany jako kandydat nr 1 do pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych – pani Anny B. W ocenie Odwołującego, czynność wykluczenia go z postępowania była niezasadna. W odniesieniu do osoby zaproponowanej do pełnienia funkcji koordynatora Projektu Odwołujący, powołując się na opinię prawną Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, podniósł, że w zakresie posługiwania się osobą pełniącą funkcję ekspercie dopuszczalne jest zarówno dysponowanie osobą w sposób bezpośredni, jak również pośredni, tj. za pośrednictwem podmiotu trzeciego. Odwołujący podniósł, że w wykazie osób wskazał, iż podstawą dysponowania kandydatem do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu – panem Marcelem B jest współpraca. Z treści oświadczenia kandydata wynika, że w związku z uczestnictwem Investment Support w Postępowaniu: 4 będzie w dyspozycji tego Podmiotu w okresie wykonania niniejszego zamówienia i zobowiązuje się do wspólnego wykonywania zamówienie. Zdaniem Odwołującego jest to oświadczenie osoby, a nie podmiotu udostępniającego zasoby. Jednocześnie oświadczenie zawiera dane osobowe składającego podpis, w związku z czym za bezpodstawny należy uznać zarzut Zamawiającego, iż z treści oświadczenia nie można ustalić przez kogo zostało ono złożone. Odwołujący zaznaczył, że ww. oświadczenie było złożone wraz z ofertą, w związku z czym Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących podpisu widniejącego pod treścią oświadczenia. W ocenie Odwołującego, brak było obowiązku złożenia dokumentów podmiotowych dla Erste Group Bank AG. Zamawiający nie może bowiem wykluczyć różnych form aktywności zawodowej pana Marcela B, w tym prowadzenia indywidualnej działalności gospodarczej lub realizacji projektów zawodowych na podstawie umowy zlecenia. Ponadto, nawet w przypadku, gdyby Zamawiający powziął wątpliwości co do treści oświadczenia oraz formy zasad współpracy, to powinien on wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący podniósł także, że w sytuacji gdyby Zamawiający uznał, że treść oświadczenia wskazuje na udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (co jednak – zdaniem Odwołującego – jest bezpodstawne), to zobowiązany był wezwać Odwołującego do złożenia dokumentów podmiotowych dla tego podmiotu. Odwołujący zaznaczył, że treść wezwania z 20 stycznia 2012 r. była nieprecyzyjna, a Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie kwestionuje treść dokumentów odnoszących się do osób pełniących funkcje eksperckie i jakich dokumentów wymaga. Zdaniem Odwołującego, ograniczenie się w wezwaniu do przywołania ogólnej treści warunku ustalonego w SIWZ, bez skonkretyzowania treści wezwania do uzupełnienia dokumentów, jest niedopuszczalne. W odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji eksperta ds. środowiska, Odwołujący podniósł, że w następstwie wezwania uzupełnił wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu wraz z informacją na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia. Kandydatem do pełnienia funkcji eksperta ds. środowiska została pani Renata L, zatrudniona w „NOW-EKO" Sp. o.o. Wraz z przedmiotowym wykazem złożone zostało oświadczenie podpisane przez Prezesa „NOW-EKO" Sp. z o.o., z którego wynika zobowiązanie spółki do udostępnienia osoby zaproponowanej do pełnienia funkcji eksperta oraz zobowiązanie do wspólnego wykonania zamówienia, w przypadku gdy oferta Odwołującego zostanie uznana za 5 najkorzystniejszą. Odwołujący zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż z treści ww. oświadczenia wynika, że „NOW-EKO" Sp. z o.o. jest podmiotem, który udostępnił zdolności do wykonania zamówienia poprzez udostępnienie własnego pracownika, a zatem jest podmiotem, o którym mowa w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Niedopuszczalne jest jednak wykluczenie Odwołującego bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów, co wynika wprost z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający utożsamił bowiem wezwanie Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób wraz informacjami o kandydatach z dokumentami podmiotowymi pochodzącymi od podmiotu wskazanego w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, co zdaniem Odwołującego jest bezpodstawne. Odwołujący podniósł, że jednoznaczne i precyzyjne ukształtowania treści ogłoszenia i SIWZ nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w przypadku gdy wykonawca ten nie złożył wymaganych dokumentów lub oświadczeń albo gdy oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zawierające błędy. W informacji o wykluczeniu Zamawiający powołał się na niedopuszczalność wielokrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu. Zdaniem Odwołującego, stanowisko to nie ma zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Odwołujący podniósł, że potrzeba wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotu trzeciego zaktualizowała się dopiero po wezwaniu z 20 stycznia 2012 r. Skoro Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego w odrębnym piśmie o uzupełnienie tych dokumentów, to niedopuszczalne i nieuprawnione jest powoływanie się przez niego na zakaz wielokrotnego wzywania wykonawcy o uzupełnienie tego samego dokumentu. Odwołujący podniósł, że obowiązkiem Zamawiającego jest nie tylko wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, ale również precyzyjne i jednoznacznie ukształtowanie jego treści oraz zakresu, a niedochowanie tego obowiązku nie może skutkować negatywnie wobec wykonawców uczestniczących w postępowaniu. W zakresie dysponowania osobą, która pełnić będzie funkcję eksperta ds. podatkowych, Odwołujący wskazał, że w § 6 ust. 1 pkt 3 lit. d SIWZ Zamawiający wymagał m.in. doświadczenia w przygotowaniu co najmniej 5 analiz podatkowych związanych z projektami inwestycyjnymi na rzecz podmiotu publicznego. Odwołujący w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia zaproponował na ww. stanowisko doradcę podatkowego, radcę prawnego – Annę B. W wykazie tym Odwołujący wskazał dziewięć analiz podatkowych, które potwierdzają posiadanie doświadczenie w przygotowaniu analiz podatkowych związanych z projektami inwestycyjnymi na rzecz podmiotu publicznego. Zamawiający uznał jednak, że jedynie cztery z dziewięciu wskazanych analiz dla zaproponowanego kandydata spełniają warunek ustalony w treści SIWZ, a pozostałe analizy nie są związane z projektami inwestycyjnymi. 6 Odwołujący podniósł, że stanowisko Zamawiającego jest bezpodstawne, o czym poinformował Zamawiającego w piśmie przewodnim do uzupełnienia dokumentów, wskazując, iż każde kompleksowe omówienie zagadnień podatkowych, związanych z przedsięwzięciem inwestycyjnym, stanowi wszechstronną analizę podatkową, która częstokroć wymaga posiadania większej wiedzy, niż w przypadku analiz dotyczących wybiórczego omawiania poszczególnych zagadnień podatkowych. Odwołujący wskazał, że wśród zakwestionowanych przez Zamawiającego analiz podatkowych były: 1) analiza obszarów zagrożeń podatkowych w ramach przygotowywania audytu podatkowego przy prywatyzacji Telekomunikacji Polskiej; 2) analiza czynników ryzyka podatkowego w ramach przygotowania prospektu emisyjnego dla Telekomunikacji Polskiej; 3) analiza obszarów zagrożeń podatkowych w ramach przygotowywania audytu podatkowego przy prywatyzacji elektrociepłowni Pątnów-Adamów-Konin S.A. Ww. analizy były – zdaniem Odwołującego – zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Zaniechanie wniesienia odwołania w tym zakresie wynikało z faktu, iż Odwołujący miał świadomość możliwości uniknięcia potrzeby wniesienia środka ochrony prawnej z uwagi na własny potencjał oraz potencjał osób, którymi dysponuje, pozwalający na wskazanie kolejnych analiz podatkowych przez kandydata do pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych lub skorzystanie z możliwości zaproponowania innego kandydata. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, dokonując oceny oferty, bezpodstawnie pominął uzupełnione analizy podatkowe wykonane przez Panią Annę B, o czym świadczy treść uzasadnienia informacji o wykluczeniu Odwołującego (brak jakiegokolwiek odniesienia). Zdaniem Odwołującego, każda z trzech uzupełnionych w wykazie analiz podatkowych stanowi podstawę uznania, że przedstawiony kandydat spełnia warunki udziału w postępowaniu, są to bowiem analizy podatkowe związane z projektami inwestycyjnymi na rzecz podmiotów publicznych (Ministerstwa Spraw Zagranicznych oraz będących w dacie sporządzenia analiz podmiotami publicznymi: Polskiej Żeglugi Morskiej S.A. i Przedsiębiorstwa Wydawniczego „Rzeczpospolita"). Odwołujący podniósł, że kandydat nr 2 do pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych został wskazany z ostrożności proceduralnej, a zatem jego osoba powinna być rozważana w przypadku, gdy Zamawiający uzna, że kandydat nr 1 nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może uznać za niedopuszczalne uzupełnienie wykazu doświadczenia zgłoszonego wcześniej kandydata do pełnienia funkcji eksperta, ograniczając Odwołującego do obowiązku wskazania nowego kandydata. Odwołujący kwestionuje 7 pominięcie uzupełnienia wykazu doświadczenia w odniesieniu do kandydata nr 1 oraz dokonaną przez Zamawiającego ocenę kandydata nr 2. Odwołujący wskazał, że wg informacji o wykluczeniu, Zamawiający przyjął na etapie badania i oceny ofert definicję przedsięwzięcia inwestycyjnego ze źródeł: www.wikipedia.pl oraz www.interia.pl. Zdaniem Odwołującego, w przypadku, gdy dla danego terminu Zamawiający zamierzał przypisać określone znaczenie, to powinien to zrobić w ogłoszeniu o zamówieniu. Skoro Zamawiający nie określił znaczenia terminu „przedsięwzięcie inwestycyjne" na etapie ogłoszenia o postępowaniu, to nie może tego czynić później. Wykonawcy zaś nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji z powodu niejednoznaczności terminologii stosowanej przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wyjaśnił z jakich powodów uznał, że analizy podatkowe, przygotowane przez eksperta nr 2, nie potwierdzają ustalonych warunków udziału w postępowaniu, ograniczając się jedynie do przywołania przyjętej definicji przedsięwzięć inwestycyjnych. Wskazał również, że przywołane w uzasadnieniu wykluczenia oferty źródła (Interia i Wikipedia) nie mają żadnego autorytetu w tej dziedzinie jako źródło naukowe, na temat zakresu znaczeniowego pojęcia „projekt inwestycyjny". Wskazany tam podział na inwestycje pośrednie i bezpośrednie nie wyczerpuje bardzo szerokiej tematyki przedsięwzięć inwestycyjnych. Co więcej, Zamawiający posługując się tak szerokim terminem, pozostawił wykonawcom dużą swobodę interpretacyjną, a zawężenie interpretacji dopiero na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest nieprawidłowe. W ocenie Odwołującego, uzupełnione dokumenty wskazują jednoznacznie, iż podstawą dysponowania kandydatem nr 2 do pełnienia funkcji eksperta ds. podatkowych – panem Wiesławem Ł jest umowa cywilnoprawna z Trusiewicz Siwko Kancelaria Prawna Radców Prawnych Sp.p. (strona 104 uzupełnienia). Zamawiający bezpodstawnie pominął zatem treść dokumentu, nie uwzględniając prawdopodobnie, iż każdy z konsorcjantów przedstawił oddzielne wykazy własnych kandydatów do pełnienia funkcji eksperckich, przez co znalazły się one w różnych częściach oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności wykluczenia Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz o nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje: 8 Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 3 SIWZ, w ramach warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykonawca musi dysponować zespołem doradczym, charakteryzującym się m.in. następującym potencjałem kadrowym: Ppkt
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.