, który stanowi: „Wszelkie zmiany i uzupełnienia postanowień niniejszej umowy wymagają dla swej wa ności formy pisemnej w postaci aneksu", w zakresie wypowiedzenia umowy winien być sporządzony aneks do umowy podpisany przez dwie strony umowy, czyli przez Zastępcę Dyrektora ds. techniczno-eksploatacyjnych - mgr in . E………. S……….. i odwołującego, o czym stanowi tak e art. 77 § 2 i art. 78 § 1 kodeksu cywilnego. Prawidłowe było działanie zamawiającego co do uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia zło onego pod wpływem błędu dotyczącego Protokołu odbioru. Jednak e zgodnie z zapisami umowy z § 9 ust. 2, który stanowi m.in. „...w przypadku stwierdzenia brakujących prac przez Wykonawcę, zaznacza się ten fakt w protokole z jednoczesnym wskazaniem uzgodnionego przez strony terminu, w jakim prace te mają zostać wykonane..." Zamawiający jednak e w tym zakresie nie podjął adnych działań. W ramach roszczeń gwarancyjnych, a tak e z zapisem § 9 ust. 2 umowy odwołujący zgłosił gotowość celem wykonania prac związanych z wymianą pozostałych wodomierzy w ilości 50 szt., ale czynność ta została skutecznie odwołującemu uniemo liwiona przez Panią Kierownik BOM-u 8 i jej pracowników, co prawda odwołujący kontaktował się wówczas ustnie, bez potwierdzenia formy pisemnej. Ale przecie zamawiający dla celów dowodowych winien zadbać o papierologię dla siebie. Ponadto, za zamontowanie 18 szt. wodomierzy wynagrodzenia nie otrzymałem. Cała „akcja" z w/w umową została przeprowadzona w trakcie prowadzenia innego postępowania o udzielenie zamówienia na usługę odśnie ania dachów oraz usuwania sopli z okapów budynków gminnych będących w zarządzie zamawiającego w 2014 r. Jednak e w pierwszej decyzji w tym postępowaniu zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego, wyznaczył termin na podpisanie umowy. Odwołujący wniósł zabezpieczenie nale ytego wykonania umowy, poniósł koszty, a zamawiający „za chwilę, przed podpisaniem umowy, zmienił decyzję". Po pierwszych ustnych rozmowach odwołujący wystąpił do zamawiającego w formie pisemnej. 4 Sygn. akt KIO 160/14 W piśmie z dnia 25 listopada 2013 r. w piśmie z dnia 5 grudnia 2013 r. oraz 3 stycznia 2014 r. Odwołujący zgłaszał gotowość wykonania brakujących prac,
2 umowy nr 42/2013/TE z 17.07.2013 r. Jednak zamawiający nie podjął w tym kierunku adnych działań. Nawet nie udzielił odpowiedzi odwołującemu. Stanowisko ustawodawcy, jednoznacznie wskazuje w jakim celu został przez niego wprowadzony art. 24 ust. 1 pkt 1 a ustawy pzp. Po pierwsze uznanie, e mo liwe jest wykluczenie z postępowania, w przypadku gdy zamawiający wypowiedział umowę z powodu okoliczności niezale nych faktycznie od wykonawcy, ale za które odpowiedzialność mu umownie przypisano, jest niezgodne z prawem wspólnotowym. Wypowiedzenie umowy będzie skutkowało wykluczeniem wykonawcy z kolejnego postępowania wyłącznie i tylko w przypadku, gdy nastąpiło to z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Celem ustawodawcy było wskazanie okoliczności przez zamawiającego, które mo na powiązać z celowym zaniechaniem wykonawcy przy realizacji umowy. Po drugie, art. 24 ust. 1 pkt 1a został wprowadzony ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, która została ogłoszona w dniu 26 kwietnia 2011 r. i weszła w ycie w dniu 11 maja 2011 r. Zgodnie z tym artykułem zamawiający jest obowiązany wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia takiego wykonawcę, z którym dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego, jak równie który odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, je eli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 grudnia 2012 r. wskazał, e powy szy przepis jest nadmiernie restrykcyjny wobec treści art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d powołanej dyrektywy posługuje się pojęciem "powa nego wykroczenia", które odnosi się do zachowania wykonawcy wskazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo powa ne niedbalstwo, a więc odpowiadającego na gruncie prawa polskiego pojęciu "ra ącego niedbalstwa". W taki te sposób powinna być dokonywana wykładnia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp. Trybunał uznał tak e, e art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d dyrektywy wyklucza automatyczne wykluczanie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co przewiduje art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp. Trybunał wytknął automatyzm polskich przepisów, bezwzględnie nakazujących zamawiającemu wykluczenie wykonawcy w okolicznościach w nich wskazanych. Wobec treści wyroku ETS, stanowisko w kwestii wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp zajął Urząd Zamówień Publicznych. Zgodnie ze stanowiskiem UZP, e wyrok ten nie prowadzi, co 5 Sygn. akt KIO 160/14 prawda do uchylenia obowiązywania art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp, jednak e konieczne jest przy jego stosowaniu uwzględnienie wskazówek interpretacyjnych wynikających z wyroku Trybunału. Tak e UZP wskazał, e zamawiający jest obowiązany wykluczyć danego wykonawcę z toczącego się postępowania w sprawie zamówienia publicznego, je eli w stosunku do tego wykonawcy spełniony jest m.in. następujący warunek: "Zamawiający po przeprowadzeniu analizy okoliczności związanych z rozwiązaniem albo wypowiedzeniem albo odstąpieniem umowy ustali, e rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej jest następstwem powa nego wykroczenia zawodowego popełnionego przez danego wykonawcę, w szczególności nie wykonywania przez niego lub niewłaściwego wykonywania zamówienia wskazującego na zamierzone działanie wykonawcy lub jego ra ące niedbalstwo". Mo e wskazywać na ni sze kompetencje zawodowe wykonawcy, co nie jest automatycznie równowa ne z powa nym wykroczeniem. Tym samym zgodnie z treścią orzeczenia Trybunału zamawiający nie jest uprawniony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp. do automatycznego wykluczenia z postępowania wykonawcy, bez szczegółowej analizy wszystkich okoliczności, które spowodowały niewykonanie umowy. Stwierdzenie istnienia "powa nego wykroczenia" wykonawcy w rozumieniu zgodnym z prawem Unii Europejskiej wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy, a więc zamawiający powinien nie tylko nale ycie uzasadnić, a zasadniczo wykazać, i niewykonanie zobowiązań umownych nastąpiło wskutek zamierzonego mojego działania lub powa nego niedbalstwa z mojej strony. W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 października 2012 r. sygn. akt V Ca 2015/12 stwierdził, i "okoliczności stanowiące przyczynę rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od niej, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, nie mogą polegać na ka dym nienale ytym wykonaniu zobowiązania, ale muszą być następstwem braku profesjonalizmu (a ściślej powa nego wykroczenia będącego dowodem braku profesjonalizmu). (...) pojęcie "powa nego wykroczenia z brakiem zawodowego" wiązać trzeba oczekiwanego profesjonalizmu po stronie dłu nika, a nie z niesolidnością kontrahenta". A więc wykluczenie mo liwe jest w przypadku, gdy niewykonanie umowy spowodowane jest co najmniej ra ącym niedbalstwem. W tej konkretnej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, poniewa odwołujący jak tylko powziął informację, i pracownik przez odwołującego zatrudniony oszukał go i nie zamontował 50 szt. wodomierzy, jak najszybciej odwołujący chciał podjąć stosowne prace celem zamontowania brakujących wodomierzy i zgłaszał zamawiającemu taką gotowość. W pismach z dnia 25 listopada, z dnia 5 grudnia 2013 r. i 3 stycznia 2014 r. odwołujący niejednokrotnie zgłaszał gotowość wykonania brakujących prac,
2 umowy nr 42/2013/TE z 17.07.2013 r. Jednak zamawiający do dnia dzisiejszego nie podjął w tym kierunku adnych działań. Natomiast w dniu 10 stycznia 2014 6 Sygn. akt KIO 160/14 r. wystawił notę obcią eniową. W tym konkretnym przypadku nie mo na zarzucić odwołującemu niesolidności lub brak profesjonalizmu, przez który rozumie się zachowanie lub postawę świadczącą o wykonywaniu jakichś czynności w sposób niezgodny ze sztuką lub wykonywanym zawodem, a tak e nie mamy do czynienia z sytuacją, kiedy wykonawca nie wie jak wykonać zamówienie bądź nie potrafi go wykonać, tylko z uniemo liwieniem, przez zamawiającego, a w szczególności Kierownika BOM-u 8 i jego pracowników, wykonania prac przez odwołującego, w ramach roszczeń, o których mowa w § 9 ust. 2 umowy. Zamawiający „zbagatelizował", a tak e nie zbadał szczegółowo stopnia zawinienia przy niewykonaniu części zamówienia, w którym udział ma tak e zamawiający, który skutecznie uniemo liwia odwołującemu wykonanie brakujących prac oraz tego, e odwołujący jak najszybciej chciał przystąpić do prac, a zgodnie z wyrokiem ETS-u okoliczność ta ma, jak najbardziej, istotne znaczenie dla ustalenia czy zachodzi przesłanka wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp. Nale y wziąć pod uwagę, e zaistniała niekorzystna sytuacja, spowodowana by działaniami pracownika, o których dowiedział się od zamawiającego, który w takim przypadku winien w jak najszybszym terminie wyznaczyć odwołującemu termin na wykonanie prac, czego jednak e zamawiający nie uczynił. Podkreślenia wymaga fakt, e podstawą wykluczenia mo e być przypadek, gdy wypowiedzenie umowy nastąpiło z powodów związanych z brakiem profesjonalizmu po stronie wykonawcy. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia 29 października 2012 r. sygn. akt. V Ca 1982/12 " (...) okoliczności stanowiące przyczynę rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od niej, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, nie mogą polegać na ka dym nienale ytym wykonaniu zobowiązania, ale muszą być następstwem braku profesjonalizmu (a ściślej powa nego wykroczenia będącego dowodem braku profesjonalizmu)". W niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał, aby odwołujący dopuścił się w realizacji poprzedniej umowy wykroczenia będącego dowodem braku profesjonalizmu. Jak wskazano powy ej, zamawiający nie zbadał stopnia zawinienia odwołującego. Podejmowane przez odwołującego działania, potwierdzone w formie pisemnej, świadczą o zaanga owaniu, nie zaś o braku solidności. W świetle wyroku ETS zamawiający ka dorazowo zobowiązany jest badać wystąpienie indywidualnych okoliczności niewykonania lub nienale ytego wykonania umowy przez wykonawcę, stanowiących podstawę jego wykluczenia. Trybunał Sprawiedliwości, w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 stwierdził, i przepis dyrektywy klasycznej "stoi na przeszkodzie" obowiązywaniu regulacji takiej, jak zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp, albowiem ziszczenie się przesłanek z punktu 1a nie zawsze oznacza powa ne wykroczenie zawodowe w rozumieniu dyrektywy klasycznej. U yte w dyrektywie klasycznej pojęcia sugerują, e zwykłe niedotrzymanie obowiązków umownych lub mniej istotne naruszenia przepisów prawa nie kwalifikują się, jako "powa ne wykroczenie zawodowe". Podstawą 7 Sygn. akt KIO 160/14 wykluczenia powinno być powa ne niedochowanie przez wykonawcę obowiązku wynikającego z regulacji prawnych, dotyczących wykonywania danego zawodu, a nie zobowiązań umownych. A zatem "powa ne wykroczenie zawodowe" nie jest równoznaczne z niewykonaniem lub nieprawidłowym wykonaniem umowy. Trybunał w wydanym wyroku dokonał zdefiniowania pojęcia "powa ne wykroczenie zawodowe", zawarte w treści art. 45 ust. 2 lit. d Dyrektywy, mówiącego o wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawcy, który jest winny powa nego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucję zamawiającego. Trybunał stwierdził, i pod tym pojęciem nale y rozumieć wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. Nadto Trybunał uznał, e co do zasady za wykroczenie zawodowe mo na uznać równie niewykonanie pojęcia zobowiązań umownych przez wykonawcę. Jednocześnie Trybunał stwierdził, i "powa ne wykroczenia" nie mo na zastępować pojęciem "okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność" dany wykonawca (u yte w treści art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p.), gdy to drugie pojęcie jest bardzo szerokie i mo e obejmować sytuacje dalece wykraczające poza postawę danego wykonawcy, wykazującą zamiar uchybienia lub stosunkowo powa ne niedbalstwo z jego strony. Dlatego jakkolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części mo e, co najwy ej wskazywać na ni sze kompetencje zawodowe wykonawcy, co nie jest automatycznie równowa ne z powa nym wykroczeniem. Tym samym zgodnie z treścią orzeczenia Trybunału zamawiający nie jest uprawniony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt la Pzp. do automatycznego wykluczenia z postępowania wykonawcy, bez szczegółowej analizy wszystkich okoliczności, które spowodowały niewykonanie umowy. Stwierdzenie istnienia "powa nego wykroczenia" wykonawcy w rozumieniu zgodnym z prawem Unii Europejskiej wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy, a więc zamawiający powinien nie tylko nale ycie uzasadnić, a zasadniczo wykazać, i niewykonanie zobowiązań umownych nastąpiło wskutek zamierzonego mojego działania lub powa nego niedbalstwa z mojej strony.W podobnym tonie wypowiedział się Sąd Okręgowy w W., który w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 października 2012 r. sygn. akt V Ca 2015/12 stwierdził, i "okoliczności stanowiące przyczynę rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od niej, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, nie mogą polegać na ka dym nienale ytym wykonaniu zobowiązania, ale muszą być następstwem braku profesjonalizmu (a ściślej powa nego wykroczenia będącego dowodem braku profesjonalizmu). (...) pojęcie "powa nego wykroczenia z brakiem zawodowego" wiązać trzeba oczekiwanego profesjonalizmu po stronie dłu nika, a nie z niesolidnością kontrahenta". A więc wykluczenie 8 Sygn. akt KIO 160/14 mo liwe jest w przypadku, gdy niewykonanie umowy spowodowane jest co najmniej ra ącym niedbalstwem. W tej konkretnej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, poniewa Odwołujący jak tylko powziął informację, i pracownik przez Odwołującego zatrudniony oszukał go i nie zamontował 50 szt. wodomierzy, jak najszybciej Odwołujący chciał podjąć stosowne prace celem zamontowania brakujących wodomierzy i zgłaszał Zamawiającemu taką gotowość. W pismach z dnia 25 listopada, z dnia 5 grudnia 2013 r. i 3 stycznia 2014 r. Odwołujący niejednokrotnie zgłaszał gotowość wykonania brakujących prac,
2 umowy nr 42/2013/TE z 17.07.2013 r. Jednak Zamawiający do dnia dzisiejszego nie podjął w tym kierunku adnych działań. Natomiast w dniu 10 stycznia 2014 r. wystawił notę obcią eniową. W tym konkretnym przypadku nie mo na zarzucić Odwołującemu niesolidności lub brak profesjonalizmu, przez który rozumie się zachowanie lub postawę świadcząca o wykonywaniu jakichś czynności w sposób niezgodny ze sztuką lub wykonywanym zawodem, a tak e nie mamy do czynienia z sytuacją, kiedy wykonawca nie wie jak wykonać zamówienie bądź nie potrafi go wykonać, tylko z uniemo liwieniem, przez Zamawiającego, a w szczególności Kierownika BOM-u 8 i jęgo pracowników, wykonania prac przez Odwołującego, w ramach roszczeń, o których mowa w § 9 ust. 2 umowy. Zamawiający „zbagatelizował", a tak e nie zbadał szczegółowo stopnia zawinienia przy niewykonaniu części zamówienia, w którym udział ma tak e Zamawiający, który skutecznie uniemo liwia Odwołującemu wykonanie brakujących prac oraz tego, e Odwołujący jak najszybciej chciał przystąpić do prac, a zgodnie z wyrokiem ETS-u okoliczność ta ma, jak najbardziej, istotne znaczenie dla ustalenia czy zachodzi przesłanka wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt la ustawy Pzp. Nale y wziąć pod uwagę, e zaistniała niekorzystna sytuacja, spowodowana by działaniami mojego pracownika, o których dowiedziałem się od GZNK SZB, a zamawiający w takim przypadku winien w jak najszybszym terminie wyznaczyć odwołującemu termin na wykonanie prac, czego jednak e zamawiający nie uczynił. Podkreślenia wymaga fakt, e podstawą wykluczenia mo e być przypadek, gdy wypowiedzenie umowy nastąpiło z powodów związanych z brakiem profesjonalizmu po stronie wykonawcy. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia 29 października 2012 r. sygn. akt. V Ca 1982/12 " (...) okoliczności stanowiące przyczynę rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo odstąpienia od niej, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca, nie mogą polegać na ka dym nienale ytym wykonaniu zobowiązania, ale muszą być następstwem braku profesjonalizmu (a ściślej powa nego wykroczenia będącego dowodem braku profesjonalizmu)". W niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał, aby odwołujący dopuścił się w realizacji poprzedniej umowy wykroczenia będącego dowodem braku profesjonalizmu. Jak wskazano powy ej, zamawiający nie stopnia przez zbadał zawinienia odwołującego. Podejmowane odwołującego działania, potwierdzone w formie pisemnej, które wykazałem powy ej 9 Sygn. akt KIO 160/14 świadczą o moim zaanga owaniu, nie zaś o braku solidności. Skuteczność wypowiedzenia tej umowy przez zamawiającego mo e budzić wiele wątpliwości. Jak wynika z powy szego zamawiający nie wykazał woli współpracy z odwołującym. Ze współpracy w zakresie zamontowania 18 szt. wodomierzy Zamawiający był zadowolony. Trudno więc uznać, aby odwołujący nie był starannym kontrahentem i aby świadomie dą ył do niewykonania zamówienia. Zasadne jest nadmienić odnosząc się do treści zawiadomienia zamawiającego z dnia 21.01.2014 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania, e zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający zawiadamiając wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podaje uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia (art. 24 ust. 3 Pzp). Uzasadnienie faktyczne takiej czynności zamawiającego powinno zawierać wskazanie faktów, które zamawiający uznał za udowodnione, mające jednoznacznie potwierdzać, e wypowiedzenie umowy było legalne, prawidłowe i zasadne oraz wynikało wyłącznie z winy odwołującego, a nadto potwierdzające, e realizując urnowe dopuścił się odwołujący powa nego wykroczenia zawodowego, a nie tylko braku solidności w działaniu. Natomiast uzasadnienie prawne winno oprócz przytoczenia przepisów prawa zawierać tak e wyjaśnienie zastosowanej podstawy prawnej, zarówno co do wypowiedzenia umowy, jak i mo liwości odniesienia tej sytuacji do wykluczenia mnie z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp, przy równoczesnym uwzględnieniu, i wskazane tam przesłanki wykluczenia muszą zaistnieć kumulatywnie. Podejmując decyzję o wykluczeniu, zamawiający podając uzasadnienie faktyczne i prawne powinien mieć na względzie art. 6 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym cię ar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W przypadku wykluczenia cię ar udowodnienia zasadności podjętych czynności w tym zakresie, spoczywa na zamawiającym. Przepis art. 6 kodeksu cywilnego statuujący cię ar udowodnienia faktu, nale y rozumieć nie tylko, jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania odwołującego dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obcią enia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Natomiast przedmiotowe ww. zawiadomienie o wykluczeniu praktycznie pozbawione jest takich uzasadnień (uzasadnienie ogólne). Brak jest jednoznacznych podstaw do przyjęcia za udowodnione przez zamawiającego, aby brak wykonania części prac był powa nym wykroczeniem zawodowym, gdy odwołujący zgłasza gotowość wykonania brakujących prac cały czas. Na marginesie nale y wskazać szereg nieprawidłowości zamawiającego w toku realizacji umowy, o czym wskazano powy ej. Wypowiedzenie umowy terminowej nr 42/2013/TE, z dnia 17 lipca 2013 r. dokonane przez zamawiającego w dniu 4 listopada 2013 r. przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji przez zamawiającego jest de facto po fakcie i nieskuteczne. Wykluczenie wykonawcy w trybie art. 24 ust. 1 pkt 1a pzp nie musi być uzale nione od winy, ale od okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. 10 Sygn. akt KIO 160/14 Podkreślić nale y, źe niewykonanie umowy nie jest powa nym wykroczeniem zawodowym, o którym mowa w art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy. Jakakolwiek wada oświadczenia woli powodująca niewa ność czynność prawnej, a tym samym czyniąca wypowiedzenie umowy bezskutecznym, winna być uwzględniona w ramach oceny naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp. Zamawiający nie wykazał „powa nego wykroczenia zawodowego" odwołującego. Wskazał natomiast tylko na nieprawidłowe wykonanie umowy. W świetle powy szego nie mo na wskazywać świadomego i zawinionego działania lub zamiaru uchybienia, czy stosunkowo powa nego niedbalstwa ze strony odwołującego. Powy sze przedstawione stanowisko jest potwierdzone orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO852/13, KIO 345/13, KIO 2623/12, KIO 1050/12, KIO 169/12, KIO 2575/12). W związku z powy szym Zamawiający naruszył zasadnie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych W świetle powy szego uzasadnienia odwołanie jest zasadne i zło one w terminie. Pismem z dnia 06.02.2014r. zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający potwierdził, e przyczyną wykluczenia odwołującego z postępowania było nie wykonanie umowy na monta 68 wodomierzy na ul. Cygańska Góra 18 ABCD. W dniu 25.09.2013r. czyli niespełna miesiąc po umownym terminie wykonania umowy (31 sierpnia 2013r.), odwołujący zgłosił wykonanie umowy za wyjątkiem 1 mieszkania czyli 4 wodomierzy wystawiając zamawiającemu fakturę VAT za monta 64 wodomierzy. Zgodnie z §10 umowy podstawą do zapłaty było sporządzenie protokółu odbioru robót na podstawie pojedynczych protokołów monta u wodomierzy potwierdzonych przez lokatorów poszczególnych lokali. Odwołujący w tym zakresie przedstawił bardzo nieczytelne i niedbale sporządzone protokoły u poszczególnych lokatorów. Protokoły te stanowiły podstawę do sporządzenia końcowego protokołu odbioru robót. W dniu 22 października 2013r. zamawiający powziął informacje o braku wymiany wodomierzy u lokatorów. Podsumowując wykonane roboty zamawiający ustalił, e na mo liwe do wymiany 64 wodomierze zostało wymienionych 18 czyli 46 wodomierzy nie zostało wymienionych. Czyli w dokumentach stanowiących podstawę wystawienia faktury oraz w samej fakturze zostały potwierdzone nieprawdziwe informacje. W związku z zaistniałą sytuacją to jest stwierdzeniem niewykonania 70 % umowy zamawiający w dniu 04.11.2013r. dokonał wypowiedzenia umowy. Rozwiązanie natychmiastowe umowy zostało dokonane na podstawie § 9 ust.3 umowy, poniewa przedmiot umowy nie nadawał się do u ytkowania to jest uniemo liwiał prawidłowe rozliczenie za dostawę cieplej i zimnej wody i w konsekwencji nie wykonania umowy niektórzy lokatorzy mieli otrzymać rachunki na poziomie od 4 do 19 tys. złotych. W konsekwencji zamawiający pismem z dnia 13.11.2013r. uchylił się od skutków prawnych podpisania protokółu końcowego robót powołując się na działanie pod wpływem błędu. W dniu 25 listopada 2013r. wykonawca przyznał brak nadzoru w związku z 11 Sygn. akt KIO 160/14 okolicznością, e protokoły odbioru robót u poszczególnych lokatorów nie zostały przez nich podpisane. Protokoły zostały podpisane przez pracownika wykonawcy. W związku z zaistniałą sytuacją zamawiający dokonał rozwiązania umowy, uznając po stronie wykonawcy (odwołującego) ra ące niedbalstwo. Przy czym wartość niewykonanych robót przekraczała znacznie 5 % wartości robót dokładnie wartość wykonanych robót stanowiła zaledwie 26,47% wartości robót. Zamawiający uwa a, e dokonując wykluczenia odwołującego z postępowania nie naruszył art.24 ust.1 pkt 1 a w tym wyroku Trybunału Sprawiedliwości w artykułu ustawy Pzp. Zamawiający zakresie zakazu automatycznego stosowania tego dokonał analizy sposobu realizacji umowy oraz przyczyn jej rozwiązania i ustalił, e umowa do dnia jej rozwiązania to jest do dnia 04.11.2013r. nie została wykonana, pomimo e termin jej realizacji upłynął 31.08.2013r.a co oznacza, e nadal była wią ąca i zamawiający miał prawo ją wypowiedzieć i to z przyczyn le ących po stronie odwołującego; umowa została wypowiedziana przez osobę do tego uprawnioną, która dostała ustne polecenie jej wypowiedzenia to jest polecenie od Zastępcy Dyrektora ds. Techniczno –Eksploatacyjnych; wartość niezrealizowanej części zamówienia wyniosła powy ej 5 % wartości całego zamówienia; umowa została wypowiedziana w dniu 4 listopada 2013r. to jest przed upływem trzech lat od ogłoszenia przedmiotowego zamówienia publicznego, które zostało ogłoszone w dniu 25.11.2013r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; wypowiedzenie umowy nastąpiło z przyczyn za które odwołujący ponosi w pełni odpowiedzialność, przedstawił zamawiającemu protokoły monta u wodomierzy w mieszkaniach, gdzie prace nie zostały wykonane, na ich podstawie wystawił fakturę VAT za nie wykonane prace. Taka sytuacja mogłaby spowodować wystawienie lokatorom rozliczenia cieplej i zimnej wody sposób nie odzwierciedlający rzeczywistego zu ycia wody. Sam wykonawca w piśmie do zamawiającego przyznał, e został oszukany przez swojego pracownika, a co nie zwalnia jego z odpowiedzialności, poniewa pracodawca nie mo e zwolnić się od odpowiedzialności za niewykonanie czy nienale yte wykonanie umowy przez swojego pracownika; wykonawca dopuścił się powa nego wykroczenia zawodowego, poniewa jak przyznał nie sprawdzał protokołów, które pracownik dostarczał do zamawiającego, a co wynika z jego pisma z dnia 25 listopada 2013r.; zamawiający uwa a, e wykonawca nie sprawował adnej kontroli nad swoim pracownikiem, co go nie zwalnia z odpowiedzialności za pracę. Podsumowując zamawiający stwierdza, e nic nie zwalnia wykonawcy z czynów popełnionych przez jego pracownika, a za którego ponosi pełną odpowiedzialność. Tak więc została wystawiona faktura za niewykonane prace. Zaistniałe okoliczności wpływają bezwzględnie na wiarygodność zawodową wykonawcy. W ocenie zamawiającego zaistniała sytuacja wpływa jednoznacznie na brak wiarygodności zawodowej wykonawcy(odwołującego). W zaistniałej sytuacji zamawiający wnosi jak we wstępie pisma to jest o oddalenie odwołania w całości. 12 Sygn. akt KIO 160/14 Skład orzekający Izby ustalił i zwa ył co następuje Co do interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby odwołujący spełnia przesłanki od których uzale nione jest prawo do wniesienia odwołania, a określone w art.179 ust.1 ustawy pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej w tym odwołanie przysługuje wykonawcy, który ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy pzp przez zamawiającego. We wniesionym odwołaniu podniesiono naruszenie przepisu art.24 ust.1 pkt 1a ustawy pzp jako niewłaściwie zastosowanego wobec wykonawcy w związku z wykonywaną umową w 2013r. przez odwołującego na rzecz zamawiającego, a polegającą na wymianie wodomierzy w budynku mieszkalnym przy ul. Cygańska Góra 18 ABCD w Gdańsku w lokalach mieszkalnych administrowanych przez zamawiającego. Odwołujący potencjalnie miał prawo domagać się wybrania jego oferty, poniewa zło ył najtańszą ofertę na usługi będące przedmiotem zamówienia to jest na wykonywanie w roku 2014 usług: robót konserwacyjnych, drobnych napraw oraz usuwanie awarii w zakresie robót ogólnobudowlanych, sanitarnych i elektrycznych w budynkach i lokalach mieszkalnych oraz u ytkowych Skarbu Państwa administrowanych przez zamawiającego. Z zestawienia ofert znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, e zostały zło one cztery oferty w tym najtańsza oferta odwołującego. Oferty były oceniane według zaoferowanych stawek roboczogodzin na przedmiotowe usługi i tak stawki oferentów przedstawiały się następująco: odwołujący oferował usługi za stawkę roboczogodziny w wysokości 12,32 zł/godz., a oferty pozostałych oferentów kształtowały się następująco:13,39zł/godz.;16,34zl/godz. i 34,21zł./godz. W związku z powy szym gdyby, w ocenie odwołującego, zamawiający nie naruszył przepisu art.24 ust.1 pkt 1 a ustawy pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania to uzyskał by on zamówienie. W ocenie Izby spełnione są równie pozostałe przesłanki z art.179 ust.1 ustawy pzp to jest poniesienie szkody przez nie uzyskanie zamówienia, które by z pewnością odwołującemu przyniosło by oczekiwane dochody. Izba ustaliła. Na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentów przywołanych przez strony z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz z załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie dokumentów Izba ustaliła co następuje. Odwołującego i zamawiającego łączyła umowa Nr 42/2013/TE zawarta w dniu 17.07.2013r. Na podstawie tej umowy zamawiający udziela zamówienia a wykonawca (odwołujący) przyjmuje do wykonania dzieło w postaci robót: wymiana wodomierzy mieszkaniowych 13 Sygn. akt KIO 160/14 cieplej wody u ytkowej (c.w.u) i zimnej wody (z.w.) w budynku mieszkalnym W-OZ lokale Gminy Gdańsk ul. Cygańska Góra 18 ABCD. W § 3 tej e umowy strony przewidziały następujące terminy wykonania umowy: rozpoczęcie dnia 22.07.2013r i zakończenie dnia 31.08.2013r. Zgodnie z § 10 umowy rozliczenie za wykonane roboty nastąpi fakturą końcową. Podstawą wystawienia faktury końcowej będzie potwierdzony i podpisany przez zamawiającego bez zastrze eń końcowy protokół odbioru robót oraz protokoły wymiany poszczególnych wodomierzy potwierdzonych przez lokatorów, sprawdzony przez inspektora nadzoru. Zgodnie z § 4Umowy z ramienia wykonawcy roboty prowadzić będzie Pan A………. P……... Inspektorem nadzoru z ramienia zamawiającego będzie Pani M……… B……….. i Pan T………… B……….. Wykonawca miał wymienić 68 sztuk wodomierzy za kwotę 6.609,60 zł. (§ 5 umowy). Wykonawca nie miał prawa podzlecać części czy całości robót podwykonawcy bez zgody zamawiającego ( § 11 umowy.). Wykonawca udziela 24 miesięcznej gwarancji na całe roboty licząc od dnia odbioru końcowego przedmiotu umowy (§ 12 umowy). Wykonawca zapłaci karę umowną zamawiającemu gdy ten odstąpi od umowy z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność wykonawca – w wysokości 10 % wynagrodzenia umownego brutto (§ 13 umowy). Na podstawie powy ej cytowanych postanowień umowy Izba ustaliła, e prowadzącym czyli odpowiedzialnym za wykonanie wymiany wodomierzy był właściciel firmy Pan A………. P.…… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BRATEX Arkadiusz Plotke 83-020 Cedry Wielkie, Leszkowy 45 jednocześnie odwołujący w niniejszym postępowaniu odwoławczym („z ramienia wykonawcy roboty prowadzić będzie Pan A……….. Pl……….”).Postanowienia umowy przewidywały ponadto, e strony podpiszą protokół końcowy z wymiany wodomierzy, na podstawie protokołów wymiany wodomierzy u poszczególnych lokatorów z potwierdzeniem przez nich wymiany wodomierzy. Wszystkie te czynności miały być sprawdzone przez słu by zamawiającego. Tak sporządzona dokumentacja z wymiany wodomierzy miała stanowić podstawę do wystawienia faktury VAT przez wykonawcę (odwołującego). W dniu 25.09.2013r. sporządzono Protokół Odbioru, przez Komisję w następującym składzie: 1Pan R……… Z………-BOM-8; Pan T……… B……… –TE; Pani M………. B………… –TE i Pan A……….. P………. – wykonawca. Z treści protokółu wynika, e komisja po dokonaniu obejrzenia robót stwierdziła co następuje: prace wykonano zgodnie z umową. Komisja dokonała odbioru robót i przekazała do u ytku: instalacje wewnętrzne wodociągowe; brak zastrze eń stron. Protokół został podpisany przez pełen skład Komisji w tym przez Pana A……….. P………. (odwołującego). W dniu 25.09.2013r. wykonawca Pan A………. P………. jak BRATEX A……….. P……….. 83-020 Cedry Wielkie, Leszkowy 45 wystawił fakturę VAT nr 141/09/2013r. w obcią enie zamawiającego na kwot 6.220,80zl. tytułem wymiany wodomierzy c.w.u. i z.w. w budynku mieszkalnym przy ul. Cygańska Góra 18 ABCD w ilości 64 sztuk. Jednocześnie w tym samym dniu do zamawiającego Pan A……….. 14 Sygn. akt KIO 160/14 P………. kieruje pismo, z którego wynika, e mimo wielokrotnych prób dotarcia do mieszkania ul. Cygańska Góra 18 D/40 poprzez zawiadomienia, próby telefoniczne, prośby sąsiedzkie oraz próby kontaktu przez BOM-8 nie udało dotrzeć się do lokalu. W związku z tym za zgodą inwestora odstępuje się od dokonania wymiany wodomierzy. Powy sze stanowiło okoliczność wystawienia faktury VAT na 64 sztuk wodomierzy a nie na 68 sztuk wodomierzy jak przewidywała umowa (jak powy ej cytowano „Wykonawca miał wymienić 68 sztuk wodomierzy za kwotę 6.609,60 zł.- § 5 umowy). Na rozprawie strony wyjaśniły, e na ka de mieszkanie przypadają 4 wodomierze. W dniu 22.10.2013r.czyli około jednego miesiąca po wystawieniu faktury w dniu 25.09.2013r. przez Pana A……….. P…….., Kierownik Bom-8 Pani mgr I…….. G………… poinformowała pisemnie Dyrekcję zamawiającego o wystąpieniu na terenie przez nią administrowanym nieprawidłowości związanych z wymianą wodomierzy w lokalach gminnych w budynkach przy ul. Cygańska Góra 18 ABCD przez firmę BRATEX . W dniu 22.10.2013r. Pani Kierownik otrzymała z Działu Opłat i Rozliczeń wydruki dotyczące rozliczenia indywidualnych wodomierzy w związku z ich wymianą w miesiącu sierpniu. Zaniepokojona niebotycznymi kwotami rachunków w granicach od 4.000 do 19.000 zł. za 1 miesiąc zarządziła natychmiastową kontrolę i weryfikację dokumentów. Stwierdziła, e protokóły z monta u wodomierzy są sporządzone bardzo niedbale i niestarannie. Jak później się okazało nie przedstawiają stanu faktycznego z rzeczywistym stanem rzeczy. Po wykonaniu telefonów do lokatorów, eby potwierdzić odczyty i numery liczników, uzyskała w rozmowie telefonicznej informacje od lokatorów, e wymiana wodomierzy nie miała w ogóle miejsca. W związku z tym natychmiast udała się z pracownikami zamawiającego do budynku przy ul. Cygańskiej Góry 18 ABCD celem potwierdzenia sytuacji na miejscu i zebrania oświadczeń od mieszkańców. Z dokonanej wizji lokalnej wynika, e w dziewięciu
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.