← Polska

KIO 2769 12

Sygn. akt: KIO 2769/12 Sygn. akt: KIO 2774/12 WYROK z dnia 4 stycznia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw Członkowie: Katarzyna Brzeska Przemysław Dz

§ 5k.c., gdyż nie dotyczą wykonania robót budowlanych.

Zgodnie z przepisem art.

§ 1k.c.

w umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647, zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres 28 robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Tym samym umowa o podwykonawstwo w rozumieniu powyższych przepisów dotyczy robót (budowlanych). Zamawiający odnotowuje ten fakt w treści Subklauzuli 4.4., odnosząc odpowiedzialność solidarną inwestora w rozumieniu art.

§ 5k.c.

tylko do Podwykonawców (w rozumieniu Warunków Kontraktu). Odpowiedzialność wobec Dostawców i Usługodawców uregulowana została poza zakresem zastosowania art.

§ 5k.c.

w oparciu o zasadę swobody kontraktowej. Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego prezentowanym na rozprawie jakoby pojęcie podwykonawcy (pisane małą literą), którym posłużył się Zamawiający w pkt 8 formularza ofertowego, wymagając wskazania zakresu prac powierzanych podwykonawcom, należało rozumieć w odmienny sposób od pojęcia Podwykonawcy (pisanego wielką literą) i że obejmuje ono także Dostawców i Usługodawców. Nie wynika to ze sposobu sformułowania pkt

  1. Zamawiający wprawdzie podnosił, iż formularz Oferty omyłkowo nie został dostosowany do zmienionych regulacji kontraktowych i zostanie zmodyfikowany, jednak jego aktualne brzmienie, biorąc pod uwagę utrwalone rozumienie pojęcia podwykonawstwa, nie pozwalało na przyjęcie, iż treść pkt 8 Oferty winna być zbieżna z treścią Formularza 2.
  2. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy”, nr warunku 4.4., tj. podawać zakres robót powierzanych Podwykonawcom oraz zakres dostaw i usług realizowanych przez Usługodawców i Dostawców. W ocenie Izby bardziej słusznym byłby wniosek, iż uwzględniając zasady prawidłowej techniki sporządzania SIWZ, w tym umowy (Oferta jest przecież jej częścią), te same pojęcia należy rozumieć w ten sam sposób, choćby w ich zapisie posłużono się małą i wielką literą (na marginesie można zauważyć, iż Zamawiający nie zawsze jest w tym zakresie konsekwentny np. używając sformułowania roboty i Roboty na określenie tych samych prac). Oznacza to zdaniem Izby, iż nie sposób przyjąć, aby wykonawcy zaliczali do kategorii podwykonawców (pkt 8 formularza ofertowego) podmioty, które w załączniku do formularza ofertowego i w Kontrakcie są kwalifikowane jako Dostawcy i Usługodawcy, a nie Podwykonawcy. Jak było to wskazane powyżej objęcie zakresem podwykonawstwa w rozumieniu pkt 8 formularza Oferty dostaw i usług realizowanych przez Dostawców i Usługodawców nie znajduje także prawnego uzasadnienia. Tym samym zakres podany w pkt 8 oraz w Formularzu 2.
  3. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy”, nr warunku 4.
  4. mógłby się różnić. Z praktycznego punktu widzenia oświadczenie w sprawie podwykonawstwa zawarte w pkt 8 Oferty choć stanowiące realizację ustawowego wymogu przewidzianego art. 36 ust. 4 ustawy Pzp pozostawałoby bez istotnego znaczenia - istotnym byłby zakres robót przewidziany do realizacji przez Podwykonawców wskazany w Formularzu 2.
  5. „Załącznik 29 do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy”, nr warunku 4.
  6. jako decydujący o sposobie wykonania umowy, względnie różnice w obu zakresach mogłyby stać się podstawą sporów. Izba w żadnym razie nie podziela stanowiska Zamawiającego, jakoby możliwość objęcia zakresem podwykonawstwa także dostaw i usług realizowanych przez Dostawców i Usługodawców wynikała z definicji zamówień publicznych (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp zamówienia publiczne - umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane) czy definicji wykonawcy (art. 2 pkt 11 wykonawca - osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega sie o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego). Definicja zamówień publicznych odwołuje się do usług, dostaw i robót budowlanych jako różnych kategorii zamówień publicznych ze względu na przedmiot umowy (w niniejszym postępowaniu są to roboty budowlane) i nie ma żadnego związku z zakresem podwykonawstwa w ramach takiej umowy, w szczególności poprzez przyjęcie, że usługi czy dostawy o charakterze komplementarnym dla wykonywanych robót budowlanych winny być zaliczone do podwykonawstwa. Podobnie ustawowa definicja wykonawcy pozostaje w tej mierze prawnie irrelewantna. Podwykonawstwo dotyczy bowiem przedmiotu zamówienia realizowanego przez wykonawcę z udziałem podmiotów trzecich, a nie zakresu podmiotowego tego pojęcia. Izba nie podziela także stanowiska, jakoby wejście w życie ustawy z 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (Dz.U. z 2012 r. poz. 891) określającej zasady spłaty przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad niezaspokojonych przez wykonawcę należności głównych przedsiębiorcy, który zawarł umowę z wykonawcą w związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane udzielonego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad za zrealizowane i odebrane prace, które nie mogą być zaspokojone na podstawie art.

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny rozszerzyła kategorię podwykonawstwa, obejmując jej zastosowaniem podmioty nie mieszczące się w definicji Podwykonawcy (tj. o Dostawców i Usługodawców). Po pierwsze zgodnie z art. 3 przepisy ustawy stosuje się do zamówień publicznych w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, których przedmiotem są roboty budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, z późn. zm.), co do których Generalny Dyrektor wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia lub udzielił zamówienia przed dniem wejścia w życie ustawy, o ile zabezpieczenie, o którym mowa w art. 147 ustawy Pzp, nie zostało zwrócone wykonawcy zgodnie z art. 151 tej ustawy. Nie wprowadziła ona żadnej zmiany w zakresie ustawy Pzp. 30 Uregulowanie przez Zamawiającego zasad spłaty należności Dostawców i Usługodawców w Subklauzuli 4.

  1. nastąpiło zatem w oparciu o zasadę swobody umów i nie zostało wymuszone przez zmiany legislacyjne wynikające z wejścia w życie powyższej ustawy. Ustalenie zasad odpowiedzialności finansowej Zamawiającego wobec Dostawców i Usługodawców w Subklauzuli 4.
  2. nie skutkuje również per se objęciem ich zakresem pojęcia podwykonawca w rozumieniu art. 36 ust. 4 ustawy Pzp. Jak było to wskazane powyżej przepisy wzmiankowanej ustawy nie wprowadziły zmian do ustawy Pzp, nie posługują się też pojęciem podwykonawcy, dostawcy ani usługodawcy. Określają jedynie zasady spłaty przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad niezaspokojonych przez wykonawcę należności, co do których brak możliwości ich zaspokojenia na podstawie art.

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (bez wskazania czy dotyczy ona podmiotów innych niż podwykonawcy robót budowlanych, czy także podwykonawców co do których nie zachowano zasad niezbędnych do zastosowania art.

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny). Powszechnie przyjmuje się, iż zakres kognicji Zamawiającego oraz równocześnie zakres obowiązków wykonawców w świetle art. 36 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie podania zakresu rzeczowego zamówienia powierzanego podwykonawcom (części zamówienia). Zamawiający nie może na etapie składania ofert żądać podania nazw podwykonawców, którzy powyższy zakres będą realizować. Skoro zatem literalna wykładnia tego przepisu ogranicza Zamawiającego tylko do żądania zakresu podwykonawstwa, brak jest podstaw prawnych dla przyjęcia, iż może on żądać na etapie składania ofert informacji poza ten zakres wykraczających, tj. w odniesieniu do dostaw i usług przewidywanych dla Dostawców i Usługodawców. Skoro nawet w ramach wymaganego ustawowo zakresu nie jest dopuszczalne żądanie informacji dodatkowych (nazw), tym bardziej stwierdzić należy niedopuszczalność żądania informacji, które ustawą Pzp nie są objęte. Należy również podkreślić, iż sam Zamawiający przyznał, że podanie przewidywanego udziału Dostawców i Usługodawców ma charakter informacyjny, a brak takich informacji na etapie składania ofert pozostaje bez wpływu na możliwość realizacji Subklauzuli 4.

  1. Jak było to już wskazane powyżej przewidywany zakres dostaw i usług realizowanych przez Dostawców i Usługodawców w istocie pozostaje bez istotnego znaczenia dla Zamawiającego (odmiennie niż zakres robót przewidywany w ofercie dla Podwykonawców). Dostawcy i Usługodawcy podlegają bowiem wyłącznie procedurze zgłoszenia wraz z obowiązkiem przedstawienia zawartej z nimi umowy i podaniem m.in. zakresu dostaw/usług. Wiedza o tym zakresie na etapie składania ofert nie wiąże się zatem z koniecznością zapewnienia realizacji jakichkolwiek umownych uprawnień/obowiązków, może natomiast potencjalnie wywołać wątpliwości, gdy na etapie wykonania Kontraktu zakres dostaw i usług podany w Formularzu 31 2.
  2. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Podwykonawcy, Dostawcy i Usługodawcy”, nr warunku 4.
  3. odbiegał będzie od faktycznego zakresu wykazywanego w dokonywanych zgłoszeniach. Zamawiający nie posiada bowiem żadnych umownych mechanizmów wpływu na listy zgłaszanych Dostawców i Usługodawców (o ile spełniają kryteria definicji zawartych w Kontrakcie). W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty Odwołującego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej kwocie 3600 zł na podstawie faktury przedłożonej do akt sprawy. Sygn. akt KIO 2774/12 Izba ustaliła, że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono od niego wpis. Odnosząc się do spełnienia przez Odwołującego DOME określonych w art. 179 ust.1 ustawy Pzp przesłanek warunkujących merytoryczne rozpoznanie odwołania stwierdzić należy, że ich istnienie w przedmiotowej sprawie budzi poważne wątpliwości. Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od odwołującego wykazania się interesem w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesioną lub możliwą do poniesienia szkodą wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ramach postępowania odwoławczego ochronie podlega zatem przede wszystkim interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia zagrożony w wyniku czynności bądź zaniechań zamawiającego niezgodnych z ustawą Pzp. Niewątpliwie na etapie ogłoszenia o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp należy interpretować szeroko, aby nie ograniczać uprawnień odwoławczych. Nie oznacza to jednak zwolnienia odwołującego z ich wykazania czy wprowadzenia domniemania, iż przesłanki takie co do zasady istnieją zawsze. Na etapie ogłoszenia o zamówieniu i upublicznieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezgodne z ustawą Pzp czynności/zaniechania zamawiającego winny zatem w negatywny sposób wpływać na możliwość uzyskania przez 32 niego zamówienia, np. utrudniając złożenie konkurencyjnej oferty czy też powodując konieczność ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z przepisami prawa. Podnoszone zarzuty muszą zatem korespondować z faktycznym zagrożeniem pozycji danego odwołującego w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia publicznego. Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie pozwala tym samym na wnoszenie odwołań wyłącznie na rzecz innych wykonawców, gdy interes wnoszącego odwołanie w istocie nie jest zagrożony. W świetle brzmienia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes i szkoda muszą odnosić się do podmiotu, który wnosi odwołanie. Ponadto celem i skutkiem wniesienia odwołania winno być poszerzenie, a nie zawężenie kręgu wykonawców zdolnych do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Odwołujący DOME podniósł dwie grupy zarzutów, z którymi powiązał odmienne żądania. Po pierwsze zarzucał naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp - poprzez ujęcie w opisie przedmiotu zamówienia magazynu soli drogowej wraz ze stacją wytwarzania solanek oraz związanej z tym dokumentacji projektowej, podczas gdy ten zakres przedmiotu zamówienia może być wykonany tylko przez Odwołującego DOME z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych. W następstwie żądał wydzielenia z zakresu objętego przedmiotowym postępowaniem zadania polegającego na wykonaniu magazynu soli drogowej wraz ze stacją wytwarzania solanek w celu umożliwienia zlecenia jego wykonania Odwołującemu DOME w trybie zamówienia z wolnej ręki w związku z niewyrażeniem zgody przez Zamawiającego na wniosek Odwołującego DOME na wydzielenie tego zadania i wykonanie go na podstawie umowy z wolnej ręki oraz zagrożeniem degradacją wykonanej konstrukcji dachowej, a także nierozliczeniem przez Zamawiającego w ramach odpowiedzialności solidarnej wykonanych robót i koniecznością ponoszenia przez Odwołującego DOME wysokich odsetek karnych. Należy zauważyć, iż przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest wykonanie magazynu soli wraz ze stacją wytwarzania solanek, lecz kontynuacja budowy autostrady A4 Tarnów-Rzeszów, w ramach której w części dotyczącej Obwodu Utrzymania Autostrady należy wykonać również magazyn soli wraz ze stacją wytwarzania solanek. Skoro jak twierdzi Odwołujący DOME jako jedyny może wykonać tę część zamówienia, jego interes w uzyskaniu zamówienia nie doznaje żadnego uszczerbku. Wręcz przeciwnie stawia go w sytuacji uprzywilejowanej wobec innych potencjalnych wykonawców. Jeśli, jak twierdzi, 33 wymogi Zamawiającego są zbieżne z ukształtowanymi w poprzednim postępowaniu, może on wykorzystać przygotowaną przez siebie dokumentację i prefabrykaty, uwzględniając to w kalkulacji ceny oferty oraz planowanym sposobie i harmonogramie realizacji zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego DOME, iż błędny opis przedmiotu zamówienia utrudnia jego pozycję negocjacyjną w zakresie możliwości nawiązania współpracy z innymi wykonawcami celem złożenia oferty w postępowaniu, czyniąc złożenie oferty znacząco utrudnionym i niepewnym. Odwołujący DOME nie jest zatem w stanie wykazać możliwości poniesienia szkody wskutek objęcia zakresem OPZ wykonania magazynu soli wraz ze stacją wytwarzania solanek, które zdaniem Odwołującego DOME winien on wykonywać w ramach zamówienia z wolnej ręki. W ocenie Izby wbrew twierdzeniom Odwołującego DOME podnoszonym na rozprawie, iż zamierza on brać udział w realizacji zamówienia wraz z innymi podmiotami, z treści odwołania, prezentowanej argumentacji, jak i z zawartego w odwołaniu żądania wynika, że Odwołujący DOME zainteresowany jest faktyczną realizacją jedynie zakresu, co do którego domaga się wyłączenia z przedmiotu zamówienia i powierzenia mu do wykonania w trybie z wolnej ręki. Zadośćuczynienie temu żądaniu w pełni zaspokaja interes Odwołującego DOME. Odwołujący DOME był bowiem podwykonawcą dalszym robót obejmujących wykonanie Obwodu Utrzymania Autostrady Straszęcin w ramach inwestycji pn. „Budowa autostrady A-4 Tarnów - Rzeszów na odcinku od węzła Krzyż do węzła Dębica Pustynia km 502+796,97 do około 537+550", przerwanej ze względu na jednostronne zakończenie umowy przez Zamawiającego z generalnym wykonawcą - Konsorcjum Hydrobudowa, a której kontynuacji dotyczy przedmiotowe postępowanie. Odwołujący DOME na podstawie umowy z podwykonawcą Konsorcjum Hydrobudowa wykonał określony zakres prac, za które to prace nie otrzymał wynagrodzenia, a Zamawiający odmówił pokrycia roszczeń w ramach odpowiedzialności solidarnej inwestora. W chwili obecnej Odwołujący DOME ponosi koszty przechowywania przygotowanych materiałów oraz koszty związane z opóźnieniami płatności. Szkoda Odwołującego DOME polega zatem nie tyle na utrudnieniu uzyskania zamówienia na kontynuację budowy autostrady A4 Tarnów - Rzeszów z uwagi na wadliwy opis przedmiotu zamówienia, ale paradoksalnie na konieczności uczestniczenia w tym postępowaniu jako wykonawca, gdyż wówczas istnieje gwarancja realizacji spornego zakresu w sposób oczekiwany przez Odwołującego DOME. Niepowierzenie Odwołującemu DOME robót w trybie zamówienia z wolnej ręki naraża go na dalsze koszty i ryzyko strat oraz nie zapewnia pokrycia kosztów już poniesionych. Należy jednak podkreślić, iż zagrożenie tego rodzaju szkodą, podobnie jak i szkoda w postaci nieotrzymania 34 wynagrodzenia za wykonane przez Odwołującego DOME prace w ramach umowy z podwykonawcą Konsorcjum Hydrobudowa, w tym odmowa uwzględnienia jego roszczeń przez Zamawiającego na zasadach odpowiedzialności solidarnej inwestora, nie podlega ochronie w postępowaniu odwoławczym przez Izbą. Celem postępowania odwoławczego nie jest bowiem udzielanie wsparcia w procesie dochodzenia roszczeń czy niwelowanie niekorzystnych skutków rozwiązanych i nierozliczonych umów. Postępowanie odwoławcze służy usuwaniu wadliwości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powstałych wskutek naruszeń przez Zamawiającego ustawy Pzp. Podobnie wątpliwe jest spełnienie przesłanek odwoławczych z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie zasadniczej części drugiej grupy zarzutów, tj. dotyczących naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp co winno skutkować, zdaniem Odwołującego DOME, dokonaniem modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, by: - w OPZ znalazła się jasna, dokładna i wyczerpująca informacja o wykonanej przez Odwołującego DOME, odebranej i zatwierdzonej przez Zamawiającego (Inżyniera Rezydenta), dokumentacji projektowej dotyczącej magazynu soli drogowej EURODOME® D38 wraz ze stacją wytwarzania solanek (w ramach realizacji przez Odwołującego DOME jako dalszego podwykonawcy przerwanej inwestycji pn. „Budowa autostrady A-4 Tarnów Rzeszów na odcinku od węzła Krzyż do węzła Dębica Pustynia km 502+796,97 do około 537+550”) oraz informacja o warunkach udostępnienia tej dokumentacji w ramach niniejszego postępowania, celem umożliwienia wykonawcom wzięcia tego faktu pod uwagę przy sporządzaniu i składaniu ofert, w tym przy ich wycenie oraz doborze konsorcjantów i podwykonawców oraz - w OPZ znalazła się jasna, dokładna i wyczerpująca informacja o rodzaju, typie, zakresie rzeczowym, stanie technicznym oraz dokładnym miejscu przechowywania wykonanych przez Odwołującego DOME (w ramach realizacji przez Odwołującego DOME przerwanej inwestycji j.w.) prefabrykowanych paneli drewnianych konstrukcji dachowej oraz konstrukcji wrót drewnianych magazynu soli, celem umożliwienia wykonawcom wzięcia tego faktu pod uwagę przy sporządzaniu i składaniu ofert, w tym przy ich wycenie oraz doborze konsorcjantów i podwykonawców. Ponadto Odwołujący oczekiwał przedstawienie statusu formalnego i stanu rozliczeń z wykonawcą przedmiotowego zadania - Odwołującym DOME - w zakresie zaprojektowania i budowy „pod klucz" magazynu materiałów odśnieżnych i wytwórni solanki 35 i wskazania na obowiązek wykonania w pierwszej kolejności przedmiotowego zadania, jako już faktycznie wykonanego przez Odwołującego DOME oraz ze względu na zagrożenie degradacją wykonanej konstrukcji dachowej. Podobnie jak poprzednio interes Odwołującego DOME w uzyskaniu zamówienia nie doznaje uszczerbku, a art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie upoważnia odwołującego do występowania na rzecz innych podmiotów, które ewentualnie mogą być w swych uprawnieniach ograniczone. Szkoda natomiast polega na tym, że brak powyższych informacji może negatywnie wpływać na szanse Odwołującego DOME na wykonanie zamówienia w tym zakresie jako potencjalny podwykonawca, a zatem i na zrekompensowanie dotychczas poniesionych kosztów. Nie jest to jednak szkoda, której powstanie grozi mu jako potencjalnemu wykonawcy. Jego interes jako wykonawcy nie jest zagrożony. Będąc wykonawcą, decyduje lub współdecyduje bowiem o sposobie i terminie wykonania poszczególnych części zamówienia, toteż ryzyko powstania po jego stronie szkody na skutek zarzucanego naruszenia ustawy Pzp w istocie nie powstaje. Art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga spełnienia przesłanki interesu i szkody kumulatywnie, co w niniejszym przypadku nie zachodzi. Wskazać zatem należy, że z zakresu zarzutów zawartych w odwołaniu jedynie te odnoszące się do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nieujęcie w szczególności w dokumencie pn. Ocena Technologiczna kontraktu - INWENTARYZACJA ROBÓT, w Kosztorysie Nr 7.
  4. „WYTWÓRNIA SOLANKI - Roboty nie rozpoczęte ” na str. 333 Tomu I SIWZ — Kosztorys ofertowy i Tabela wartości elementów scalonych oraz w Formularzu 2.
  5. Tabela Wartości Elementów Scalonych znajdującym się w Tomie I SIWZ, magazynu soli, jako elementu niezbędnego do uwzględnienia w cenie oferty i koniecznego do wykonania, wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia w części dotyczącej Obwodu Utrzymania Autostrady (OUA), co powoduje, że opis ten jest niepełny, niedokładny i niejednoznaczny, spełnia przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż może potencjalnie wpływać na wadliwość wyceny zawartej w ofercie czy nieprawidłowości kosztorysu. Izba uznała jednak, że z uwagi na specyfikę sprawy pomimo opisanych powyżej wątpliwości względem wykazania przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp co do zasadniczej części odwołania, będzie ono podlegało rozpoznaniu w pełnym zakresie. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 36 Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp - poprzez ujęcie w opisie przedmiotu zamówienia magazynu soli drogowej wraz ze stacją wytwarzania solanek oraz związanej z tym dokumentacji projektowej, podczas gdy ten zakres przedmiotu zamówienia może być wykonany tylko przez Odwołującego DOME z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych. Izba uznała, że Odwołujący DOME nie wykazał, iż jest jedynym podmiotem, który z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz z uwagi na ochronę praw wyłącznych może wykonać zamówienie w spornym zakresie, co uzasadniałoby zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Odwołujący DOME swoje stanowisko oparł na częściowym wykonaniu przez siebie prac związanych z budową magazynu soli w ramach poprzednio zawartej umowy, której zakończenie i dokonanie rozliczenia poniesionych kosztów zostało uniemożliwione wskutek rozwiązania umowy z generalnym wykonawcą robót - Konsorcjum Hydrobudowa. Z tego względu i z uwagi na okoliczność, że przedmiotowe postępowanie dotyczy kontynuacji budowy autostrady A 4 Tarnów Rzeszów realizowanej przez Konsorcjum Hydrobudowa i obejmuje swym zakresem wyłącznie niewykonaną część zamówienia poprzedniego, zdaniem Odwołującego DOME, roboty związane z budową magazynu soli powinny być powierzone wyłącznie jemu, z uwzględnieniem już wykonanych prac. W ocenie Izby nie sposób przyjąć, aby okoliczność, że Odwołujący DOME wykonał część prac, tj. sporządził dokumentację wykonawczą oraz przygotował materiały do wykonania robót (konstrukcja dachowa i konstrukcja wrót drewnianych magazynu soli) decydowało o zaistnieniu przesłanki przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Przyczyny te muszą być tego rodzaju, aby obiektywne względy uzasadnione kryterium technicznym wymuszały konieczność udzielenia zamówienia konkretnemu podmiotowi. Podmiot ten musi być zatem jedynym, który ze względów technicznych jest w stanie zamówienie wykonać. Okoliczności podane powyżej nie spełniają powyższej przesłanki. Stanowią one tylko określone okoliczności faktyczne związane ze sposobem realizowania poprzedniego zamówienia, pozostając tym samym bez związku z kryterium technicznym o obiektywnym charakterze. Odwołujący DOME odwoływał się również do tego, że rozwiązania EURODOME® są jedynymi na świecie – typowymi rozwiązaniami stacjonarnych magazynów soli o tak dużych pojemnościach, które spełniają wymagania techniczno-funkcjonalne stawiane 37 magazynom soli i co do których posiada licencję wyłączną. Odwołujący DOME nie wykazał jednak, aby istotnie była to wyłączna technologia, w jakiej można wykonać tę część zamówienia. Zamawiający dopuścił bowiem rozwiązania równoważne, które, jak podnosił na rozprawie, są wykorzystywane w obecnych realizacjach. Odwołujący DOME nie udowodnił, że takich równoważnych rozwiązań nie ma lub nie mogą być zastosowane. Swoją argumentację oparł przede wszystkim na tym, że jako poprzedni wykonawca części prac w odniesieniu do budowy magazynu soli korzystał z tej technologii, toteż kontynuacja budowy musi opierać się na tej samej technologii. Takiego stanowiska nie sposób podzielić. Należy także zauważyć, wbrew twierdzeniom Odwołującego DOME, że w ramach poprzedniego zamówienia nie zostały wykonane żadne roboty budowlane związane z budową magazynu soli. Wykonano prace wstępne, tj. sporządzona została dokumentacja wykonawcza oraz przygotowane materiały niezbędne do wykonania robót budowlanych. Dokumentacja wykonawcza nie podlegała odbiorowi Zamawiającego, lecz jedynie zatwierdzeniu, które jest niezbędne dla uznania zgodności robót z wymaganiami Zamawiającego. Podobnie przygotowane materiały nie zostały odebrane przez Zamawiającego, lecz są jedynie przechowywane za jego zgodą na terenie budowy na wniosek Odwołującego DOME do czasu wyłonienia wykonawcy na dokończenie robót (pismo Zamawiającego z 6 września 2012 r.), pozostając jego własnością. śadne roboty budowlane dotyczące magazynu soli nie miały miejsca, stąd założenia o konieczności ograniczenia się wyłącznie do technologii wykorzystywanej przez Odwołującego DOME w poprzednim postępowaniu nie można uznać za słuszne. Inni wykonawcy nadal mają techniczną i prawną możliwość korzystania z równoważnych technologii. Podobnie zresztą jak mogą skorzystać z udziału Odwołującego DOME w charakterze podwykonawcy, jak miało to miejsce podczas poprzedniej realizacji. Biorąc pod uwagę powyższe, przesłanki do udzielenia Odwołującemu DOME zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp nie zostały spełnione. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie niejednoznacznego, niewyczerpującego, niedokładnego i nieuwzględniającego wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty OPZ oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez dokonanie OPZ w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Odwołujący DOME wskazywał m.in., że dowodem na powyższe naruszenie jest to, że z jednej strony OPZ 38 obejmuje wykonanie magazynu soli i wytwórni solanki, a z drugiej nie przewiduje konieczności ich wyceny, jak również nie uwzględnia faktu wykonania prefabrykatów drewnianych konstrukcji dachowej i wrót drewnianych magazynu soli. Z uwagi na okoliczność, że postępowanie ma na celu kontynuację przerwanej inwestycji, istotną informacją dla wykonawców oraz dla prawidłowego kształtu OPZ jest nie tylko to, jaki zakres rzeczowy formalnie został już odebrany, ale przede wszystkim, jaki zakres rzeczowy zamówienia został faktycznie wykonany. Wykonawcy zainteresowani postępowaniem powinni być poinformowani o przeprowadzeniu pełnego postępowania zatwierdzającego dokumentację techniczną dla magazynu soli i wytwórni solanki EURODOME®D 38, która to dokumentacja została odebrana i zatwierdzona przez Zamawiającego, a także poinformowani o wykonaniu, dostarczeniu i składowaniu prefabrykowanych elementów drewnianych magazynu soli. Informacje w tym zakresie powinien zawierać przede wszystkim dokument opisujący inwentaryzację wykonanych faktycznie prac, czego Zamawiający zaniechał. Izba nie podziela stanowiska, aby powyższe braki świadczyły o naruszeniu przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ani ust. 2 ustawy Pzp. Słusznie podnosił Zamawiający, iż nie zostały wykonane żadne roboty budowlane w zakresie magazynu soli, stąd inwentaryzacja zasadnie ujmuje je jako roboty nierozpoczęte. Odwołujący DOME wykonał jedynie dokumentację wykonawczą, która podlegała zatwierdzeniu Zamawiającego jako czynności niezbędnej w procedurze wykonania robót i która dotyczy wybranej przez niego technologii. Zamawiający twierdził, iż dokumentacja ta nie została mu przekazana w sposób, który umożliwia jej udostępnianie i włączenie do dokumentacji postępowania, a Odwołujący DOME nie wykazał niesłuszności tego stanowiska. Ponadto skoro roboty nie zostały rozpoczęte, decyzji wykonawców należy pozostawić wybór technologii, w której wykonywać będą magazyn soli, podobnie jak i wybór podmiotu, który roboty te będzie wykonywał. Jak było to wskazane powyżej, Odwołujący DOME nie udowodnił, iż istotnie nie ma możliwości wykonania magazynu soli zgodnie z wymaganiami Zamawiającego bez wykorzystania technologii EURODOME®, w konsekwencji z udziałem Odwołującego DOME. Zamawiający nie ma możliwości narzucenia innym wykonawcom sposobu wykonania zamówienia w tym zakresie, w szczególności poprzez zobowiązanie ich do wykorzystania opracowanej przez Odwołującego DOME dokumentacji wykonawczej oraz przygotowanych prefabrykatów, czego w istocie oczekuje Odwołujący DOME. Prawa do dokumentacji nie należą do Zamawiającego, podobnie nie dokonywał odbioru przygotowanych prefabrykatów. 39 Informacja o zakresie faktycznym wykonanych prac mogła być ujęta w OPZ, ale nie było takiego obowiązku po stronie Zamawiającego. Odwołujący DOME sam wskazuje, że istnieje wysokie prawdopodobieństwo wykorzystania wykonanej przez niego dokumentacji przez wykonawcę wybranego w postępowaniu i kontynuację inwestycji. Odwołujący DOME nie wyjaśnił jednak, w jaki sposób powyższe może naruszać jego interes i jak wykonawca może wejść w jej posiadanie, skoro nie stała się ona częścią dokumentacji przedmiotowego postępowania. Wykorzystanie tej dokumentacji odbywać się więc może tylko za zgodą właściciela dokumentacji. Inne wykorzystanie stanowić będzie naruszenie przysługujących mu praw. Podobnie kwestia wykorzystania już przygotowanych prefabrykatów zależeć winna od decyzji wykonawcy robót, nie można go do tego zobligować, podobnie jak nie można go zobligować do wyboru technologii oferowanej przez Odwołującego DOME. Wykorzystanie tych materiałów winno zatem zależeć wyłącznie od uzgodnień między stronami, a powyższe uzgodnienia nie należą do materii ujmowanej w OPZ. Izba zauważa, iż to właśnie wprowadzenie takiego postanowienia mogłoby narazić Zamawiającego na zarzut ograniczenia konkurencji. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego DOME, iż nieuwzględnienie przez Zamawiającego, pomimo takiej zapowiedzi, w OPZ faktycznego zakresu prac wykonanego przez Odwołującego DOME jest sprzeczne z wymogiem dbałości o bezpieczeństwo obrotu i samą obietnicą Zamawiającego minimalizowania negatywnych skutków spowodowanych rozwiązaniem umowy z Konsorcjum Hydrobudowa dla przedsiębiorców, którzy uczestniczyli w jej realizacji, co miałoby świadczyć o naruszeniu ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż OPZ winien być redagowany z uwzględnieniem odpowiednich przepisów ustawy Pzp. Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, na który powołuje się Odwołujący DOME, dotyczy zakazu formułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Możliwość taka zachodzi, gdy opis przedmiotu zamówienia preferuje określonego wykonawcę lub technologię. Minimalizowanie negatywnych skutków rozwiązania umowy z Konsorcjum Hydrobudowa nie może być zatem dyrektywą, na której opierać się ma Zamawiający, tworząc OPZ. Temu celowi służą inne instrumenty, w tym odpowiedzialność solidarna inwestora względem podwykonawców robót budowlanych czy zasady spłaty należności uregulowane ustawą z 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (Dz.U. z 2012 r. poz. 891). Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 40 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nieujęcie w szczególności w dokumencie pn. Ocena Technologiczna kontraktu - INWENTARYZACJA ROBÓT, w Kosztorysie Nr 7.
  6. „WYTWÓRNIA SOLANKI - Roboty nie rozpoczęte ” na str. 333 Tomu I SIWZ - Kosztorys ofertowy i Tabela wartości elementów scalonych oraz w Formularzu 2.
  7. Tabela Wartości Elementów Scalonych znajdującym się w Tomie I SIWZ, magazynu soli, jako elementu niezbędnego do uwzględnienia w cenie oferty i koniecznego do wykonania, wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia w części dotyczącej Obwodu Utrzymania Autostrady (OUA), co powoduje, że opis ten jest niepełny, niedokładny i niejednoznaczny. Odwołujący DOME sam przyznał w odwołaniu, iż Tom IV SIWZ – STWiORB Zadanie II – STT OUA wskazuje na konieczność wykonania magazynu soli oraz precyzuje dotyczące go wymogi. W dokumentacji tej pod nr B.20.01.
  8. Magazyn soli pkt 1.
  9. Zakres Robót objętych STWiORB podano, że zakres rzeczowy obejmuje: - dostawę oraz montaż magazynu soli wraz z instalacją oraz montaż urządzeń do produkcji solanki. W dalszej części podane zostały szczegółowe wymogi, które winny zostać w ramach tej części zamówienia spełnione. Niewątpliwie zatem zakres przedmiotu zamówienia obejmuje magazyn soli. Kosztorys ofertowy Nr 7.13 Wytwórnia solanki odwołuje się do Nr STWiORB B.20.01.
  10. Obejmuje:
  11. urządzenie do produkcji solanki (1kpl),
  12. doprowadzenie do wytwórni instalacji wodnej (1 kpl),
  13. doprowadzenie do wytwórni instalacji elektrycznej i oświetleniowej (1kpl),
  14. magazyn wytwórni solanki (1kpl). Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż dla profesjonalnego wykonawcy, a do takich skierowane jest przedmiotowe postępowanie, oczywistym jest, że w kosztorysie 7.13 Wytwórnia solanki należy wycenić i ująć cały zakres robót przewidzianych w STWiORB B.20.01.01., który literalnie dotyczy magazynu soli. Magazyn wytwórni solanki obejmuje zatem także magazyn soli, co w ocenie Izby nie wymaga ingerencji w treść SIWZ poprzez jej doprecyzowanie w sposób oczekiwany przez Odwołującego DOME. Podobnego doprecyzowania nie wymagają pozostałe wskazane przez Odwołującego DOME dokumenty. Zdaniem Izby wykonawcy dysponują wystarczającymi informacjami, aby ustalić prawidłowy zakres zamówienia podlegający wycenie i nie pominąć w niej magazynu soli, ujmując go w pkt dotyczącym magazynu wytwórni solanki. Zarzut Odwołującego DOME Izba uznała zatem za bezzasadny. Izba nie podziela także stanowiska jakoby w dokumencie Ocena Technologiczna kontraktu – INWENTARYZACJA ROBÓT winna znaleźć się informacja o zakresie, w jakim prace dotyczące magazynu soli zostały zrealizowane. Izba podtrzymuje w tej mierze swoje ustalenia i stanowisko przedstawione niniejszym uzasadnieniu powyżej. 41 W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy. Przewodniczący: …………… …………… ……………. 42

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.