przedmiotowym zapisem Umowy Zamawiający, nawet gdyby chciał, nie mógłby tego terminu wydłu yć. Przedmiotowy zapis narusza przepis art. 353 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy. Zdaniem Odwołującego narzucenie przez Zamawiającego ju z góry terminu wykonania bli ej nieokreślonej modyfikacji w przyszłości treść takiego stosunku prawnego przekracza granice swobody umów, gdy sprzeciwiałaby się naturze tego stosunku, ustawie oraz zasadom współ ycia społecznego. Termin wykonania umowy (jakim jest w tym przypadku termin wykonania modyfikacji) powinien być odpowiedni i realny. Narzucenie przez Zamawiającego terminu, który mo e dla danej modyfikacji okazać się nierealny i uniemo liwiający jej wykonanie, narusza zarówno naturę umowy o świadczenie usług, jak i zasady współ ycia społecznego. Przy przedmiotowym terminie dla du ej 17 modyfikacji Zamawiający ju od chwili zlecenia wykonania tej modyfikacji wiedziałby, e nie zostanie ona wykonana w terminie, zatem będzie mógł naliczyć Wykonawcy karę za niedochowanie terminu. W skrajnych przypadkach przy wysokich karach przewidzianych w Umowie, mo e okazać się, e dana modyfikacja zostanie przez Wykonawcę wykonana za darmo. Istotna jest tutaj okoliczność, e Wykonawca nie będzie miał w ogóle mo liwości odmówienia realizacji danej modyfikacji. Czyli – przy obecnej treści SIWZ - Wykonawca musi zobowiązać się do wykonania w przyszłości ka dej modyfikacji w 30 dni, pomimo i nie jest znany zakres tej modyfikacji. Tym samym Zamawiający przekroczył granice swobody umów i stworzył umowę, która jest korzystna wyłącznie dla Zamawiającego. Ograniczenie zupełnej swobody Zamawiającego w korzystaniu ze swobody umów uznała tak e za słuszne Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 grudnia 2011 roku, KIO 2649/11: „Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353 1 Kodeksu cywilnego. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, i zasada ta oznacza, e istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy, mo liwość swobodnego wyboru kontrahenta, treść umowy mo e być co do zasady kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zale y od woli stron. Swoboda stron doznaje ograniczeń co do celu i treści zawieranej umowy. Ograniczenia te wią ą się z tym, i treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współ ycia społecznego. Nie jest zatem mo liwe takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w tym zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak te innych ustaw, w tym przepisów ustawy Pzp. Zgodzić się nale y z argumentami, i na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, e postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. Zaproponowane przez 18 Zamawiającego zapisy §1 oraz §3 wzoru umowy pozostawiają Zamawiającemu sporą uznaniowość w zakresie realizowanego w przyszłości zamówienia stoją tym samym w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych oraz w swych skutkach doprowadzić mogą do niewłaściwego wydatkowania środków publicznych.". Z powy szego wywodu Krajowej Izby Odwoławczej wynika, e Zamawiający w swoich uprawnieniach i uznaniowości jest jednak ograniczony, w szczególności nie jest uprawniony do takiego kształtowania treści stosunku prawnego, który byłby korzystny tylko dla Zamawiającego i nakładał nieuzasadnione obowiązki na Wykonawcę. Uznać zaś nale y, e. stworzenie umowy z narzuceniem terminu realizacji nieznanych w chwili składania oferty modyfikacji jest właśnie takim nadu yciem. A zatem sprzeczne jest zarówno z przepisem art. 5, jak i art. 58 §2 Kodeksu Cywilnego. Ustawodawca uznał bowiem za nadu ycie prawa (nie korzystające z ochrony) czynienie u ytku ze swego uprawnienia, który to u ytek byłby sprzeczny z zasadami współ ycia społecznego czy te ze społecznogospodarczym przeznaczeniem takiego uprawnienia. Z kolei w art. 58 § 2 Kodeksu Cywilnego wskazano wprost, e umowa sprzeczna z zasadami współ ycia społecznego jest niewa na. Ponadto wynikający z SIWZ zakres zobowiązania Wykonawcy (tj. zakres otwarty) powoduje, e naruszona zostaje tak e zasada ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej wyra ona w art. 487 § 2 kodeksu cywilnego. Trudno tymczasem mówić o ekwiwalentności świadczeń w sytuacji, w której wykonawca, kalkulując cenę swojej oferty, nie jest w stanie odnieść tej ceny do dającego się przewidzieć zakresu usług, na jaki składa się termin realizacji modyfikacji. Tak e brak takiej ekwiwalentności tanowi naruszenie art. 5 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy). Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego mające na celu narzucenie góry terminu realizacji modyfikacji o nieznanym rozmiarze i czasochłonności mo e stać w sprzeczności z zasada dokonywania wydatków publicznych wyra ona w art. 44 ust. 3 Ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2013r„ poz. 885) (dalej „UoFB"). Wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru optymalnych środków. Zamawiający mo e co prawda starać się przerzucić całe ryzyko realizacji danego zamówienia na 19 wykonawców - ale musi się liczyć z tym, e takie dodatkowe ryzyka (w tym przypadku związane z nieokreślonym zakresem i czasochłonnością modyfikacji przy wskazanym z góry terminie jej realizacji) wpłyną na określenie przez wykonawców ceny ofertowej. Gdyby Odwołujący zdecydował się na zło enie oferty przy takim brzmieniu SIWZ (co jest wątpliwe), musiałby wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i wycenić je w ofercie. Takim ryzykiem byłoby utrzymywanie niewspółmiernie du ego zespołu ludzkiego, który byłby w stanie wykonać daną modyfikację w 30 dni. Jednak e takie ryzyko kontraktowe doprowadzi wprost do odpowiedniego podniesienia ceny ofertowej. Tym samym Zamawiający sam doprowadzi do podwy szenia ceny, poprzez nieprawidłowe sformułowanie SIWZ. Mając powy sze na uwadze Odwołujący wnioskuje o skreślenie w § 5 ust. 1 pkt 3) Umowy zwrotu: „ w terminie nie dłu szym ni 30 dni" i wpisanie w to miejsce: „w terminie uzgodnionym przez Strony" […] VI. Załącznik nr 1 do Umowy Opis przedmiotu zamówienia - postanowienia dotyczące bramek w sklepach, strona 8, pkt 3.2.
rozdziałem V pkt 2.2. SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają m.in.. warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym: „2.2. wykonali (zrealizowali, świadczyli, zakończyli), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonują (realizują, świadczą) usługi, w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jedną) usługę spośród trzech, opisanych poni ej w lit.
pkt 1 Wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający wskazał, e: „(...) Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 27 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku nr 1, a tak e do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby (...)". Co więcej Zamawiający zbyt szeroko wskazuje (w ocenie Odwołującego np. wymóg obrotu, który nie jest przedmiotem umowy jest) pola eksploatacji, a tak e w sposób nieuzasadniony wymaga przeniesienia kodów źródłowych oprogramowania i modyfikacji, oraz wszystkich elementów umo liwiających instalację/uruchomienie systemu. Odwołujący nie jest w stanie określić co zawiera tak szerokie pojęcie, jak „wszystkie" elementy - czy w ich zakres wchodzi np. cudze oprogramowanie takie jak Widnows, czy Oracle. Opis przedmiotu zamówienia jest więc niejednoznaczny i nieprecyzyjny, a dodatkowo zawiera nieproporcjonalne i w skrajnych przypadkach niemo liwe do dochowania wymogi. Powy sze jest nieuzasadnione uwagi na przedmiot i charakter zamówienia oraz przesądza o nierównym ukształtowaniu stosunku umownego łączącego strony umowy, w skrajnych przypadkach uniemo liwiając Odwołującemu realizację wcześniej zawartych (tak e poza granicami Rzeczypospolitej) umów - wskazany wymóg SIWZ mo e jest więc niemo liwy do dochowania i wyklucza mo liwość zło enia oferty przez Odwołującego. Odwołujący zauwa a, e pomimo i Zamawiający jest dysponentem postępowania o udzielenie zamówienia, to nie został przez ustawodawcę wyposa ony w kompetencję stosowania pełnej dowolności przy ustalaniu treści dokumentacji postępowań, w tym w szczególności istotnych postanowień umowy, które to powinny być zgodne z ustawą PZP, ale równie z innym powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, jak np. z kc. Powy sze potwierdza tak e stanowisko doktryny - jak wskazuje Małgorzata Stachowiak (Włodzimierz Dzier anowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, LEX 2012): „Nale y podkreślić, e przy kształtowaniu zapisów umowy zamawiający powinien świadczeń, o niewprowadzaniu zapisów pamiętać o ekwiwalentności jak te naruszających uczciwa konkurencie. W przeciwnym wypadku narusza jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych." 28 Na konieczność kształtowania przez zamawiających postanowień umowy
postanowieniami kodeksu cywilnego, wskazuje równie liczne orzecznictwo KIO, między innymi w poni szych orzeczeniach: Wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2649/11: „Na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, e postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedna stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje." Wyrok KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1758/11: „ Wzór umowy musi zostać opracowany jednoznacznie, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). (...) Przepis ten, a tak e inne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, nie dają zamawiającemu uprawnień do dowolnego formułowania postanowień wzoru umowy, a następnie negocjowania tych postanowień czy precyzowania ich znaczenia. Zamawiający nie mo e powoływać się na oświadczenia zawarte w pismach sporządzonych przed terminem zawarcia umowy, je eli w samej umowie wybrane postanowienia będą stanowić co innego, gdy mo e to powodować ogromne trudności interpretacyjne. W przypadku zaistnienia rozbie ności między wzorem umowy a oświadczeniami zamawiającego, zamawiający musi to dokładnie wyjaśnić, a do dokonania zmiany w treści wzoru umowy, co się mieści w pojęciu zmiany SIWZ,
art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych." Wyrok KIO z 4 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10: „Niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części SIWZ kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia 29 wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353 1 KC." Mając na uwadze powy sze, Odwołujący wskazuje, e przedstawione powy ej postanowienia Wzoru Umowy obcią ają Wykonawców ra ąco niewspółmiernymi i niekorzystnymi obowiązkami, co jest bezpośrednim wynikiem jednostronnego ustanawiania przez Zamawiającego bardzo ucią liwych dla Odwołującego i Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagań. Odwołujący wskazuje, e samo udzielenie Zamawiającemu licencji, wzbogacone np. o procedurę escrow kodów źródłowych zabezpieczy jego interesy, a jednocześnie nie będzie miało wpływu na sposób realizacji zamówienia. […]” Sygn. akt: KIO 2161/13 W dniu 06.09.2012 r. MC2 S.A. w Warszawie, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów (zarzuty referowane w zakresie podtrzymanym przez odwołującego): „[…] 1. art. 353 1 i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie SIWZ oraz wzoru umowy, w sposób i niejednoznaczny, a tak e naruszający zasady współ ycia nieprecyzyjny społecznego i przez to nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim:
którym, ka dorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania zostanie reklamacyjnego, mającego na celu umo liwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych;
postanowieniami SIWZ (rozdział X ust. 13 lit. d SIWZ, formularz ofertowy załącznik nr 6 do SIWZ oraz załącznik nr 2 do umowy), wynagrodzenie za Etap I nie mo e przekroczyć 7% ceny za realizację całości przedmiotu zamówienia (w załączniku nr 2 do umowy jest to kwota odpowiadająca 6,88% ceny). Abstrahując od okoliczności, i treść SIWZ jest wewnętrznie sprzeczna ze sobą (zawiera dwa ró ne ograniczenia), to wskazać nale y, i ograniczenie wynagrodzenia za Etap I jedynie do 7% całości wynagrodzenia jest sprzeczne z zasadami współ ycia społecznego i zasadą ekwiwalentności świadczeń.
4 Wzoru umowy wynagrodzenie za etap I obejmuje: • wytworzenie systemu informatycznego SDE o zdolności do obsługi: max. 10 000 U ytkowników przy jednoczesnej pracy dla 2 500 U ytkowników (w tym migracja danych), 15 000 osób objętych systemem wraz z nabyciem autorskich praw majątkowych, o których mowa w § 6 Umowy w kwocie brutto………….zł (słownie ……………zł); • infrastrukturę techniczną i systemową Centrali Monitorowania w kwocie brutto………….zł (słownie ……………zł); • szkolenia administratorów i pracowników Centrali monitorowania w kwocie brutto………….zł (słownie ……………zł); • szkolenia sędziów, kuratorów sądowych, asystentów i pracowników ……………zł); sekretariatów w kwocie brutto………….zł (słownie • przejęcie populacji skazanych (instalacja nowego sprzętu monitorującego) w ……………zł); kwocie brutto………….zł (słownie przetargowym trzeba uruchomić system Zatem w bie ącym postępowaniu obejmujący 15 tys. skazanych oraz 10 tys. u ytkowników, a ponadto ma to być 35 system dedykowany, bowiem Zamawiający wymaga przeniesienia do niego praw autorskich, a nie udzielenia licencji. W poprzednim postępowaniu dotyczącym SDE, system ten miał obejmować 7 500 skazanych i 1260 u ytkowników, a Zamawiający nie wymagał przeniesienia praw autorskich a jedynie udzielenia licencji, a wpłynęły następujące oferty: 1. COMP 75 620 000,00 zł (w tym infrastruktura i licencje standardowe 20 313 000,00 zł a reszta czyli 55 307 000,00 zł licencje za system o pojemności 7500 skazanych i 1260 u ytkowników) 2. WASKO 40 650 000,00 zł (w tym 20 000 000,00 zł infrastruktura + 20 650 000,00 zł licencje) 3. CROSS 99 063 500,00 zł (w tym 15 709 420,00 zł infrastruktura + 83 354 080,00 zł licencje) 4. SOLID 145 741 765,00 zł (w tym 9 466 000,00 zł infrastruktura + 136 275 765,00 zł licencje) 5. MCSI 34 000 000,00 zł (w tym 4 000 000,00 zł infrastruktura + 30 000 000,00 zł licencje [oferta odrzucona] 6. COMARCH 66 632 500,00 zł (w tym 20 000 000,00 zł infrastruktura + 46 632 500,00 zł licencje) 7. G4S 117 547 355,37 zł (w tym 16 302 421,37 infrastruktura + 101 244 934,00 zł licencje) Biorąc pod uwagę, i przedmiotem zamówienia objęta jest dwa razy większa liczba skazanych oraz ośmiokrotnie większa liczba u ytkowników to oczywistym jest, i :
1 pkt 3 Wzoru umowy, wykonawca zobowiązuje się m.in. do przekazania na rzecz Zamawiającego autorskich praw majątkowych do wykonanego oprogramowania oraz dokumentacji technicznej, wraz z kodami źródłowymi, uprawnień licencyjnych, rozwiązań konstrukcyjnych, know-how oraz innych praw chronionych do systemu informatycznego na zasadach określonych w Umowie. Kwestie dotyczące przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych zostały uregulowane w §6 Wzoru umowy.
1 Wzoru umowy: „Z chwilą odbioru bez zastrze eń poszczególnych prac przewidzianych dla danego etapu
załącznikiem nr 2 do Umowy oraz z chwilą odbioru nowych wersji systemu informatycznego SDE powstałych w związku z jego modyfikacją, Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. oprawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku nr 1, a tak e do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na 37 wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby.” Postanowienia dotyczące przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych są nieprecyzyjne i niejednoznaczne oraz wewnętrznie sprzeczne. Odnosząc się do przedmiotowej kwestii Zamawiający posługuje się dwoma ró nymi znaczeniowo pojęciami. Zgodnie bowiem z § 2 Wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do przeniesienia na rzecz Zamawiającego autorskich praw majątkowych do wykonanego oprogramowania oraz dokumentacji technicznej. Natomiast stosownie do § 6wykonawca zobowiązany jest przenieść na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe z chwilą odbioru bez zastrze eń lub z chwilą prac lub nowych systemu. odbioru poszczególnych wersji Takie ukształtowanie przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych jest zakresu gdy praw niedopuszczalne, uniemo liwia wykonawcy określenie majątkowych, które przejdą na Zamawiającego (czy będą to prawa autorskie do wszystkich wykonanych utworów czy tylko tych odebranych lub odebranych bez zastrze eń) oraz momentu ich przejścia na Zamawiającego, a co za tym idzie, uniemo liwia oszacowanie kosztów przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych i uwzględnienia ich w cenie oferty. W załączniku nr 2 do Umowy mowa jest o przeniesieniu praw do aplikacji obsługującej 10 tys. u ytkowników, a nie ma wzmianki o prawach przy systemie informatycznym SDE, oznacza to i załącznik ten przewiduje przeniesienie praw autorskich do innego utworu ni zostało przewidziane we Wzorze umowy. przeniesienie autorskich praw Zamawiający zatem powinien doprecyzować, i majątkowych dotyczy tylko i wyłącznie systemu informatycznego SDE (w rozumieniu §1 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy, zwanego zamiennie „aplikacją”). Koniecznym jest tak e dookreślenie czy zamawiający oczekuje równie przekazania autorskich praw majątkowych do „interfejsu” (zwanego zamiennie „aplikacją internetową”), poniewa nie wynika to z postanowień umowy. Jednocześnie biorąc pod uwagę wymagania i obowiązki nało one na wykonawcę (wynikające m.in. z gwarancji i SLA) zasadnym i koniecznym jest doprecyzowanie, i w okresie trwania umowy, w tym w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający ani aden inny podmiot nie ma mo liwość modyfikacji kodów źródłowych systemu informatycznego SDE bez uprzedniej zgody wykonawcy, z zastrze eniem, i 38 dokonana modyfikacja z naruszeniem powy szego postanowienia zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności za Błędy wynikłe z tej modyfikacji. c) Definicja pojęcia Błąd” W § 1 ust. 1 Wzoru umowy wskazano, e „Błąd” oznacza ka dą wadę SDE lub któregokolwiek z elementów SDE, która powoduje, i nie funkcjonuje on lub funkcjonuje błędnie w zakresie wymaganej funkcjonalności, wydajności lub innych właściwości SDE, określonych w załącznikach nr 1 i 4 do Umowy, lub funkcjonuje w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.” Sformułowana przez Zamawiającego definicja jest bardzo ogólna i niejednoznaczna, co powoduje, e mo e zostać pod nią podciągnięta zarówno nieistotna i niewpływająca na całościowe funkcjonowanie systemu usterka jak i błąd znacznie wpływający na jego działanie, a nawet powodujący, e system nie działa. Prawidłowe sformułowanie tej definicji ma natomiast istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji umowy, gdy
1 i 2 Wzoru umowy, pięciokrotne stwierdzenie błędu w protokole odbioru usługi skutkuje wysłaniem wykonawcy pisemnego ostrze enia o mo liwości odstąpienia od Umowy. Natomiast dwukrotne otrzymanie takiego ostrze enia w ciągu jednego półrocza lub trzykrotne w ciągu 12 miesięcy powoduje, e Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy. Tym samym, nie mo na wykluczyć sytuacji, w której przyczyną odstąpienia od umowy będą nieistotne błędy nie wpływające na prawidłowe działanie systemu. Nie znajduje to uzasadnienia i mo e być przyczyną wielu nadu yć. W celu uniknięcia takiej sytuacji, w przypadku du ych i skomplikowanych projektów informatycznych powszechną praktyką jest ró nicowanie rodzaju błędu pod względem jego wpływu na działanie systemu. Najczęściej stosowany jest podział na błąd rozumiany jako usterka nie wywierająca znaczącego wpływu na poprawne funkcjonowanie systemu oraz błąd krytyczny rozumiany jako błąd powodujący, e nie działają istotne elementy systemu lub cały system. Wprowadzenie takiego stopniowania umo liwia prawidłową kwalifikację błędu oraz obcią enie wykonawcy konsekwencjami adekwatnymi do naruszenia. Zamawiający przewidział w załączniku nr 4 do Wzoru umowy definicje „Uszkodzenia, błędy i nieprawidłowości krytycznych i niekrytycznych”, jednak e te definicje nie pozostają w korelacji ze wzorem, dlatego te zasadnym jest ujednolicenie pojęć, którymi posługuje się Zamawiający. Jednocześnie koniecznym jest doprecyzowanie pkt 5 ppkt 4 załącznika nr 4 do 39 Wzoru umowy poprzez jednoznaczne określenie co zostanie zakwalifikowane jako „Uszkodzenie systemu informatycznego SDE lub jego środowiska”. Brak precyzji w tym zakresie powoduje, i pod tą kategorię mo na podciągnąć praktycznie ka de zdarzenie łącznie z mechaniczną usterką monitora. Jednocześnie Zamawiający jako błąd traktuje niefunkcjonowanie SDE (czyli przez cały okres obowiązywania umowy) w sposób zgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. O ile wykonawca ma mo liwość stworzenia systemu z stanem prawnym i mo e informatycznego SDE zgodnego aktualnym zagwarantować, i system ten nie narusza przepisów bezwzględnie obowiązujących to biorąc pod uwagę, i z chwilą odbioru Etapu I przechodzą na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do tego systemu oraz fakt, i wykonawca nie mo e dokonywać adnych modyfikacji (poprawek) tego systemu bez pisemnego polecenia Zamawiającego, to obcią anie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które nie odpowiada i, co więcej, mo e nie móc zapobiec ich powstaniu, stanowi naruszenie zasad współ ycia społecznego. d) Podwykonawcy.
9 zd. 2 Wzoru umowy, Zamawiający dopuszcza w trakcie realizacji Umowy mo liwość zmiany podwykonawców przez wykonawcę w części przedmiotu umowy, po uprzednim uzyskaniu pisemnej zgody Zamawiającego. Przedmiotowe postanowienie pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 139 Pzp. Wprowadzenie do Wzoru umowy przywołanych powy ej postanowień narusza zasady współ ycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy, gdy umo liwia Zamawiającemu znaczną ingerencję w stosunki umowne łączące wykonawcę z ewentualnym podwykonawcą. Biorąc pod uwagę, e przedmiotem zamówienia są usługi, a nie roboty budowlane, to Zamawiający nie ma prawa tak dalece ingerować w relacje pomiędzy wykonawcą a Podwykonawcą. Takie uregulowanie podwykonawstwa byłoby uzasadnione w przypadku, gdyby przedmiotem zamówienia były roboty budowlane, gdzie występuje solidarna odpowiedzialność Zamawiającego i Generalnego Wykonawcy za dokonanie zapłaty dla podwykonawców, nie zaś w przypadku niniejszego postępowania. 40 Ponadto postanowienie to pozostaje w sprzeczności z art. 36 ust. 5 Pzp. Stosownie do przywołanego przepisu, wykonawca i mo e powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrze e w SIWZ, e część lub całości zamówienia nie mo e być powierzona podwykonawcom.
1 pkt 3 Wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 przez okres roboczogodzin cały obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłu szym ni 30 dni. Biorąc pod uwagę, e na obecnym etapie nie jest znany ani zakres ani charakter wprowadzanych w 41 przyszłości poprawek (Zamawiający nie zdefiniował tego pojęcia), nale y stwierdzić, i nie jest mo liwym zobowiązanie się przez wykonawcę do wprowadzenia ich w terminie nie dłu szym ni 30 dni. Wykonawca nie mo e się bowiem zobowiązać do wprowadzenia poprawek w określonym terminie, skoro tak naprawdę nie wie, co ma w tym terminie wykonać. Tak e wprowadzanie poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa z zastrze eniem, i będzie to bez wynagrodzenia i bez limitu godzin, uniemo liwia wykonawcy skalkulowanie ceny i czyni oferty nieporównywalnymi. […]
5 Wzoru umowy „Kary umowne podlegają potrąceniu z wynagrodzenia nale nego Wykonawcy, a w razie braku mo liwości potrącenia 42 Wykonawca zobowiązany jest uiścić karę niezwłocznie po otrzymaniu wezwania.” Kary umowne powinny natomiast przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienale yte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której Strony mają mo liwość zaprezentowania swoich stanowisk.
wyrokiem Sądu Najwy szego z dnia 20 marca 1968 r. (sygn. Akt II CR 419/67): ,,(...) je eli wykonanie lub nienale yte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 k.c.), kary umownej nie nalicza się”. […]
1 Wzoru umowy, w przypadku wystąpienia w danym miesiącu eksploatacji SDE więcej ni 5 błędów, stwierdzonych w protokole odbioru usługi za dany miesiąc sporządzonym przez Zamawiającego, Zamawiający przesyła 43 wykonawcy pisemne ostrze enie o mo liwości odstąpienia od Umowy z winy wykonawcy. Natomiast
ust. 2 tego postanowienia, w przypadku otrzymania przez wykonawcę więcej ni 2 ostrze eń Zamawiającego na piśmie, o których mowa w ust. 1, w ciągu jednego półrocza lub więcej ni 3 ostrze eń na piśmie w ciągu 12 miesięcy Zamawiający mo e odstąpić od Umowy z winy wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym. Formułując przedmiotowej postanowienia, Zamawiający posłu ył się pojęciem „błąd’ (pisanym z małej litery), jednak e biorąc pod uwagę, e terminologia u yta w umowie powinna być spójna nale y stwierdzić, e chodzi o „Błąd” w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 1 Wzoru umowy. Uwzględniając poczynione powy ej uwagi dotyczące zakresu pojęcia „Błąd” nale y stwierdzić, e powy sza przesłanka jest bardzo ogólna i umo liwia arbitralną ocenę, natomiast konsekwencje z niej wynikające są bardzo powa ne. Nie mo na bowiem wykluczyć, e podstawą odstąpienia od umowy będzie wystąpienie błędów nie mających znacznie dla prawidłowości funkcjonowania systemu. Co jest nieuzasadnione, gdy pozostaje nie le y w interesie publicznym i prowadzi do nieuzasadnionego wydatkowania środków publicznych. m) Odstąpienie od umowy - obowiązek zachowania tajemnicy. W § 13 ust. 3 pkt 2 Wzoru umowy wskazano, e Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od Umowy ze skutkiem natychmiastowym tak e w przypadku niewykonania lub nienale ytego wykonania obowiązku zachowania w tajemnicy specjalistycznych informacji technicznych dotyczących SDE lub danych przetwarzanych w ramach SDE, w szczególności, informacji o skazanych, osobach chronionych oraz U ytkownikach. Przesłanka ta jest bardzo ogólna i umo liwia arbitralną ocenę oraz została skonstruowana w oderwaniu od winy wykonawcy. Wykonawca nie mo e ponosić negatywnych konsekwencji (kary umowne, mo liwość odstąpienia przez Zamawiającego od umowy) działań przez niego niezawinionych i od niego niezale nych. […]” 44 Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia stron zło one w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje. W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, e wszyscy odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp,
którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak e innemu podmiotowi, je eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Następnie, w ramach generalnego wprowadzenia do rozpoznania wszystkich odwołań, których przedmiotowy wyrok dotyczy, Izba wskazuje na szereg okoliczności i ograniczeń (zarówno faktycznych, jak i prawnych), które wpływają na kształt rozstrzygnięcia dotyczącego postanowień SIWZ oraz warunkują jego dopuszczalny zakres i treść. Poni ej, na potrzeby niniejszego rozstrzygnięcia i dla jego uzasadnienia, pokrótce omówione zostaną m.in.: normy, zasady i klauzule generalne wynikające z obowiązujących przepisów, które postanowienia SIWZ winny uwzględniać; znaczenie swobodnego uznania zamawiającego w opisaniu i realizacji zaspakajanych przy pomocy zamówień potrzeb, a tak e zakres dopuszczalnej ingerencji w powy sze przez wykonawców i organy orzekające; skutki orzeczenia dla brzmienia i sensu kształtowanych w ten sposób dokumentów przetargowych; egzekwowalność i wykonalność wyroków Izby… etc… Zestawienie ich wzajemne powiązanie i konieczność powy szych okoliczności, ka dorazowego brania pod uwagę przy orzekaniu o treści specyfikacji, sprawia, i brzmienie sentencji wyroku w tym przedmiocie pozostaje sprawą specyficzną i formalnie znacznie bardziej skomplikowaną ni w stosunku do zarzutów i ądań dotyczących innych czynności zamawiającego (np. czynności wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty). W szczególności we wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zwłaszcza opisu przedmiotu zamówienia, w tym przyszłych stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie, nale y wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia większości zarzutów odwołań – mianowicie
art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w 45 sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie mo na opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a
ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać równie nale y podstawową zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
art. 353 1 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą uło yć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współ ycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada równie aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić. Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wynikały będą z przepisów samego Kodeksu cywilnego, jak te z regulacji Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany został w wyroku Sądu Najwy szego z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03), która w tym zakresie mo e być traktowana jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c., jako podstawowego aktu prawnego regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (vide art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp oraz generalne odesłania do stosowania przepisów Kc zawarte w art. 14 i 139 ustawy). Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wcią zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…). 46 Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wy ej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania nale y zastrzec, e nie istnieje i nie mo e być postulowana jako wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale te maksymalnie nieostry. Oznacza to, i istnieją przypadki, o których mo na bez wątpliwości orzec, i zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a tak e sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc mo liwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie mo na wyznaczyć granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu nale y więc przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania. Uzasadniając przyjęte wy ej zało enie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń konkurencji wskazać nale y, i ka de uszczegółowienie przedmiotu zamówienia (warunków jego realizacji, nało enie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W ka dym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia. Jak ju wskazano, ka de ograniczenie konkurencji występujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia (nawet to z pozoru naturalne i nieodzowne), podlegają badaniu i ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej, materialnej zgodności z przepisami. 47 Reasumując, z jednej strony nie mo na przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ, z drugiej strony nale y równie odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać nale y zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a tak e proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych. Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Po pierwsze
art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo
ogólną zasadą rozkładu cię aru dowodu wyra oną w art. 6 Kodeksu cywilnego cię ar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Uwzględniając powy sze stwierdzić nale y, i to na odwołującym spoczywa cię ar udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyra onej w ustawie, a konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić. Zasad rozkładu cię aru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o mo liwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne jakoby ka dy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, e jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie cię aru dowodzenia okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednak e w świetle sformułowania powoływanej 48 normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie mo liwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powy sze znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane. Dla przykładu wskazać mo na, i w szczególności dla wykazania mo liwości naruszenia konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, i dla odwołującego dane warunki realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powy ej, fakt, e na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o mo liwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak ju wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie słu y. W związku z faktem odwoływania się w niniejszym uzasadnianiu do pojęcia „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”, a tak e w związku z mo liwością kwestionowania zasadności odwoływania się do ww. pojęcia, jako nie wynikającego z przepisów Pzp, kwestia ta wymaga dodatkowego omówienia. „Uzasadnione potrzeby zamawiającego” nie są pojęciem wprost wskazanym w przepisach ustawy. Pojęcie to zostało natomiast wypracowane ju w orzecznictwie Zespołów Arbitrów i składa się na jego niepodwa alny dorobek, przejmowany w tym zakresie nieomal bez zmian do orzecznictwa Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Uzasadnione potrzeby zamawiającego stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię, słu ącą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z zastanego opisu przedmiotu zamówienia. Oczywiście jak ka de pojęcie teoretyczne, słu ące opisowi pewnych zjawisk, na które składają się określone kryteria i dystynkcje, „uzasadnione potrzeby zamawiającego” mogą być wyeliminowane z zasobu pojęć danej nauki lub działalności, czy ściślej – teorii i praktyki stosowania Pzp, a następnie zastąpione innym środkami opisu, lepiej spełniającymi postulaty „naukowości” (czy bardziej specyficznie w tym przypadku – odpowiadania przepisom prawa i jego prawidłowemu stosowaniu), takie jak adekwatność do 49 opisywanego przedmiotu, koherentność z innymi pojęciami i zało eniami, czy nawet (a mo e przede wszystkim) ze względu na postulat prostoty i praktycznej u yteczności danego pojęcia. Tego typu operacje wypierania jednym pojęć przez inne, a nawet zastępowania całych teorii, odbywają się nawet w naukach empirycznych, tym bardziej mogą mieć miejsce w doktrynie czy praktyce prawa. Natomiast w tym przypadku, skład orzekający Izby nie widzi potrzeby wypracowywania innych pojęć czy kategorii, które ww. pojęcie mogłyby skutecznie zastąpić, a tak e racji dla postulatów aby przy ocenie stopnia ograniczenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach danego opisu przedmiotu zamówienia, z u ywania tego pojęcia w ogóle zrezygnować. W ocenie Izby, adne inne pomocnicze pojęcia, stosowane dla oceny i kwalifikacji danego opisu przedmiotu zamówienia, nie są tak poznawczo doniosłe, nie oddają w takim stopniu istoty problemu oraz równie celnie i całościowo nie opisują i nie oddają kryteriów oceny powy szego. Jak ju wskazano, właściwie ka dy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. Siłą rzeczy w zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy konkurencyjności absolutnej – zawsze ograniczenie konkurencji w jakimś stopniu występuje. Natomiast właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności owego stopnia danego ograniczenia konkurencji, jest właśnie kwalifikacja powy szego w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria ta umo liwia, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia i zamawiającego, przeprowadzenie pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował się przyjmując określony kształt i zakres przedmiotu zamówienia. Przy czym dodać nale y, e odwołanie do „uzasadnioności” danych potrzeb zamawiającego, referuje zarówno do obiektywizacji tych potrzeb, jak te ich wykazania. Ilustrując powy sze przykładem wskazać mo na, i właśnie przez odwołanie do uzasadnionych potrzeb zamawiającego najłatwiej ocenić i uzasadnić dopuszczenie zamówienia przez przewoźnika kolejowego elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT), a wyłączenie mo liwości dostawy jednostek z napędem spalinowym. Niewątpliwie przy pomocy pociągów spalinowych mo na realizować te same, podstawowe cele zamówienia (np. przewóz pasa erów), pociągi te mogą przemieszczać się po tych samych liniach kolejowych co „EZTy” plus po liniach niezelektryfikowanych… etc., a jednak ocena szeregu zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego związanych z ekologią, ekonomią i komfortem u ytkowania pociągów mo e przesądzić, i ograniczenie konkurencji jedynie do pewnego 50 segmentu rynku zostanie uznane za dopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów, pomimo, e taki opis przedmiotu zamówienia zupełnie eliminuje producentów posiadających w swojej ofercie jedynie jednostki spalinowe. Równie w przypadku zakupu jednostek spalinowych, w przypadku wykazania przez zamawiającego, i pociągów takich potrzebuje do obsługi linii niezelektryfikowanych, jakiekolwiek zarzuty braku dopuszczenia do zamówienia EZT zostaną uznane za niezasadne. Powy szy przykład jest oczywiście bardzo zasadniczy i uproszczony. Ograniczenia konkurencji w ramach opisów przedmiotu zamówienia przybierają zazwyczaj bardziej skomplikowany charakter, niemniej jednak mechanizm i skutek jest zawsze ten sam – preferowane są jedne produkty czy rozwiązania, a niedopuszczane do zaoferowania lub dyskryminowane produkty inne. Do powy szego zazwyczaj referują równie zarzuty i ądania wykonawców, którym dany opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada, domagających się dopuszczenia w jego ramach równie rozwiązań opisem tym nieobjętych. Natomiast stwierdzenie dopuszczalności tego typu ograniczeń warunkowane jest właśnie oceną ró norakich względów z danym zamówieniem związanych (np. takich jak cel, który dane zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności przez zamawiającego, wszelkie uwarunkowania i skutki zastosowania określonych rozwiązań… etc.), określanych zbiorczo jako „uzasadnione potrzeby zamawiającego”. Właśnie przez wskazanie i ocenę wagi potrzeb zamawiającego mo na najskuteczniej i najbardziej obiektywnie ocenić dany stopień ograniczenia konkurencji wynikający z zastanego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając na przykład, i jest on dopuszczalny ze względu na istnienie adekwatnych doń potrzeb zamawiającego, których realizacji słu y (i vice versa – e wykazane potrzeby zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do ograniczenia konkurencji i dostępu do zamówienia w zakresie przewidzianym przez zamawiającego). W skrajnych przypadkach waga i nagromadzenie potrzeb zamawiającego mo e nawet prowadzić do zupełnej eliminacji konkurencji z postępowania, prowadząc do konieczności udzielenia zamówienia tylko jednemu wykonawcy, co w przepisach ustawy opisywane jest w ramach przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Omawiana kategoria znalazła równie zastosowanie w odniesieniu do zarzutów jednego z rozpatrywanych odwołań (KIO 2157/13), sprowadzającego się do postulowania eliminacji gotowych systemów nadzoru przez wymaganie przekazania pełni praw autorskich i kodów źródłowych oprogramowania, których wykonawcy nie chcą lub nie mogą przekazać zamawiającemu. Podstawy oddalenia ww. zarzutu dały się opisać i wyrazić najprościej właśnie przez odwołanie do uzasadnionych potrzeb zamawiającego, sprowadzających się w tym 51 przypadku do zapewnienia mo liwości swobodnego rozwijania i modyfikowania systemu, co zostało dodatkowo zestawione z kształtem rynku i wystarczającą jego konkurencyjnością w zakresie wykonawstwa systemów dedykowanych. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają ocenie nie tylko pod względem zachowania zasad ustawy, ale oceniane być mogą równie w świetle innych przepisów. W szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane przez zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności, czy to z przepisami o charakterze iuris cogentis regulującymi stosunku umowne danego typu, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353 1 k.c.. Jak ju wskazywano powy szej,
art 353 1 k.c. strony zawierające umowę mogą uło yć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współ ycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną SIWZ. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem zło enia ofert mo e on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający
własnymi interesami zawsze mo e uwzględnić. Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają mo e do tego typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób mo e dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia. Jak daleko posunięta jest swoboda stron w uło eniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1 stanowi się, i dłu nik mo e przez umowę przyjąć (a więc druga strona mo e oczekiwać, e przyjmie i uzale niać od tego mo liwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za 52 niewykonanie lub nienale yte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych Kc, m.in. tych wskazanych w niniejszym uzasadnieniu. Miernikiem proporcjonalności czy „odpowiedniości” świadczeń, o którym mowa w defieniendum definicji umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 k.c., nie jest równie norma tego przepisu. Norma ta nie ustanawia adnych materialnych, obiektywnych odniesień dla porównania wartości lub zakresów świadczeń wzajemnych, ale odnosi odpowiadanie świadczeń do decyzji stron zawartych w umowie, tzn. wszystkie świadczenia są swoimi odpowiednikami je eli strony umowy wzajemnej umówiły się, e świadczenia te kompensują się wzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego. W adnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, i nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej stopień przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współ ycia społecznego obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. Ograniczenie uprawnień podmiotowych (np. dowolnego ukształtowania treści stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule generalne typu zasady współ ycia społecznego, jak postuluje doktryna prawa cywilnego, powinno odbywać się w sposób mo liwie niearbitralny, w oparciu i z uwzględnieniem wszelkich okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie kryteriów przypisać mo na określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, bez jednoczesnego odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub przynajmniej konkretnych i pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju, nale y uznać za niewystarczający normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych. Niejako w podsumowaniu powy szych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślić nale y, i warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma mo liwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce zło yć ofertę. Rację ma skar ący, e o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie mo e zarzucać Zamawiającemu, e poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają.
art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę 53 zawarcia umowy. aden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku zło enia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie mo e zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, e uwa a, i mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”. Przywołania wymaga równie wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skar ący kluczowym zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skar ącego za niedozwolone na gruncie powołanego przepisu nale y uznać ra ąco nierównomierne obcią enie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy.
charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający mo e starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający mo e narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca mo e nie zło yć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Nale y jednak podkreślić, i błędem jest uto samianie przez Skar ącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezale nie od tego jak du o ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.” Natomiast zakończyć powy sze mo na tezą sformułowaną w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyra onej w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.” Jak wynika z powy szego o zasadzie swobody umów w systemie prawa cywilnego i zamówieniach publicznych, wielokrotnie w swoich orzeczeniach wypowiadały się sądy powszechne. Jakkolwiek większość orzecznictwa w tym kontekście dotyczy poszczególnych 54 postanowień czy warunków umownych, to wskazać tu nale y, i znajduje ono zastosowanie równie do przedmiotu umów. Postanowienia umowy, które przewiduje zamawiający w swojej SIWZ, stanowią integralną część warunków zamówienia (w szerszym znaczeniu składają się na opis przedmiotu zamówienia). Albo inaczej: w wymiarze przedmiotowym zasady swobody umów mieści się równie opis przedmiotu zamówienia sensu stricte – to strony umowy decydują, co ma być jej przedmiotem, co chcą w jej ramach sprzedać lub kupić oraz w jaki sposób powy sze ma być zrealizowane. Tym samym, skoro powołane wy ej wyroki sądów okręgowych dotyczące kształtowania warunków umowy, mogą zostać odniesione równie do kształtowania samego opisu i zakresu zamówienia (a więc przedmiotu umowy). Wskazywany brak podstawy prawnej do przymuszania zamawiającego do zawarcia umowy na warunkach, których treść mu nie odpowiada, odnosi się równie do przymuszania zamawiającego do zakupienia rzeczy czy świadczeń, których zakupić nie chce lub przyjęcia ich wykonania w terminie, który jest dla niego nieakceptowany. Bez wyraźnej podstawy prawnej w tym zakresie, Krajowa Izby Odwoławcza i sądy powszechne, nie mogą wziąć na siebie odpowiedzialności za określenie potrzeb zamawiającego i sposobu ich zaspokojenia. W przepisach Pzp brak oparcia dla opisywania za zamawiającego jego przedmiotu zamówienia, określania umownych warunków i terminu jego realizacji, kształtowania bud etu i przepływów finansowych zamawiającego... etc. W szczególności wskazanie w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, i uwzględniając odwołanie, Izba mo e nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności lub nakazać uniewa nienie czynności zamawiającego, nie mo e stanowić oparcia dla powy szego. Organy orzekające mogą i powinny przeciwstawić się dokonaniu przez zamawiającego zakupów niezgodnych z prawem, nie mogą jednak e za zamawiającego i wbrew jego woli, narzucić, co winien zakupić w zamian i w jaki sposób lub z jakich zamówień zrezygnować. Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie działają bynajmniej jako organy administracji publicznej realizujące jakiekolwiek swoje władcze uprawnienia w stosunku do wykonawców, ale jako równoprawni uczestnicy cywilnoprawnego obrotu. Jakkolwiek przy pomocy zamówień publicznych zamawiający przewa nie realizują ró norakie cele i zadania publiczne, jednak e czynią to przy pomocy instrumentów typowo cywilnoprawnych, działając w sferze prawa cywilnego, a więc zwierając umowy, w ramach których nabywają potrzebne im dobra i usługi (vide wyrok Sądu Najwy szego z dnia 13 września 2001 r., IV CKN 381/00 oraz wyrok Sądu Najwy szego z dnia 10 kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00). Wybory i decyzje zamawiających co do sposobu realizacji swoich statutowych czy ustawowych zadań w ramach i poprzez zamówienia publiczne (np. który odcinek 55 autostrady zbudować i jak go poprowadzić, w jakiej formule, z jaką nawierzchnią; albo np. jaki kształt elektrycznego systemu dozoru skazanych przyjąć lub jakie zasady przepływów finansowych i płatności za powy sze przewidzieć), pozostają ograniczane jedynie przez szczególne przepisy dotyczące ich działalności, względnie przez wolę podmiotów, którym są hierarchicznie czy politycznie podległe. W przepisach ustawy brak natomiast materialnych norm, które pozwalałyby powy sze zamawiającym narzucać. Ograniczenia swobody kontraktowania po stronie zamawiającego wynikające z przepisów ustawy mają inny aspekt, zakres i charakter (omawiany powy ej) – nie przekładają się natomiast na mo liwość pozytywnego decydowania o kształcie zakupów zamawiającego. Przy czym skład orzekający Izby bynajmniej generalnie i doktrynalnie nie przesądza o bezwzględnym zakazie jakiejkolwiek ingerencji w czynności zamawiającego kształtujące stosunki umowne nawiązywane pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, wykraczające poza stwierdzenie ich niezgodności z prawem i następującym po tym, nakazie ich uniewa nienia lub powtórzenia. W pewnych wypadkach mo e być uznane za dopuszczalne, nakazanie zamawiającemu dokonania określonych modyfikacji warunków przetargu (w tym opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy). W szczególności, po wysłuchaniu stron, w tym zamawiającego w przedmiocie określenia jego potrzeb i motywów, do których zaspokojenia zmierza przy pomocy danego zamówienia, ze względu na ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia, a tak e z powołaniem na pewne trudne do przecenienia, kształtujące się od początku funkcjonowania arbitra u, tradycje czy nawet zwyczaje orzecznicze, mo liwe będzie nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia dokładnie podyktowanych zmian SIWZ. Zwłaszcza je eli dane zmiany sprowadzały się będą li tylko do eliminacji niedopuszczalnych ograniczeń konkurencji w warunkach zamówienia, a nie zmieniały będą istoty zamówienia, jego zakresu i rodzaju, i jednocześnie nie będą nadmiernie ingerowały w sferę dominium zamawiającego lub będą przez niego akceptowane. Mo na więc przyjąć i wskazać, e organy orzekające, związane zasadą legalizmu, a t
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.