Sygn. akt: KIO 2919/13 Sygn. akt: KIO 2925/13 WYROK z dnia 8 stycznia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Sylwester Kuchnio Izabela Kuciak Protokolant: Magdalena Cwyl po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 2919/13 oraz sygn. akt: KIO 2925/13) przez Odwołującego:
(18m)do maksymalnego. Na podstawie powy szych informacji, w oparciu o treść pisma zamawiającego z dnia 9 grudnia 2013 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, znając liczbę przyznanych wykonawcy PESA punktów w zakresie parametrów technicznych oferowanego pojazdu, tak e bez znajomości szczegółowej, utajnionej w postępowaniu specyfikacji technicznej, mo na stwierdzić, jakie są wymiary i rozmieszczenie głównych elementów wózka (silnik, przekładnia, koła, hamulce). Parametry te są bowiem identyczne dla wszystkich wykonawców, którzy otrzymali za poszczególne parametry taką samą liczbę punktów, a tak e są znacznych rozmiarów i a więc wykonawcy nie mają swobody w doborze sposobu ich rozmieszczenia. Niska podłoga. 18 Jednym z kluczowych parametrów oferowanych pojazdów, składających się na kryterium techniczne oceny składanych w postępowaniu ofert, jest długość niskiej podłogi w oferowanych pojazdach. Punkty przyznane wykonawcy PESA w ramach tego parametru przesądziły o wyborze oferty tego wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z XII.9.III.5 s.i.w.z. tylko jeden z wykonawców mógł uzyskać punkty w ramach parametru długości niskiej podłogi w przedziale pasa erskim (15 pkt) - wykonawca oferujący największą długość takiej podłogi. Wszystkim pozostałym wykonawcom nie przyznano punktów. Bez wątpienia zaoferowanie jak najdłu szej podłogi było więc dla oferentów kluczowe. Odwołujący nie ma dostępu do dokumentów technicznych wykonawcy PESA z uwagi na ich utajnienie jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Analizując stosowane przez tego wykonawcę parametry techniczne tramwaju mo na odwołać się jednak do ogólnodostępnej na rynku wiedzy. Wykonawca PESA zaoferował tramwaj o nazwie handlowej TWIST (strona 2 części jawnej oferty PESA), który to pojazd funkcjonuje na rynku pojazdów torowych. 10 grudnia 2012 roku PESA podpisała umowę ze spółką Tramwaje Śląskie na dostawę 30 pojazdów tego typu. Dnia 22 listopada 2013 roku odbyła się ogólnodostępna prezentacja tramwaju Twist wykonanego w ramach realizacji powy szego kontraktu. Z licznych publikacji wynika, e tramwaj ten posiada „wcięcie” niskiej podłogi w obszarze nad wózkami napędowymi pomiędzy podestami (informacje i zdjęcia prasowe). Biorąc pod wagę, e wykonawca PESA zaproponował w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego pojazdy oznaczone jako TWIST, a więc pojazdy o tej samej nazwie handlowej co pojazd wskazany na zdjęciu, tak e w przypadku pojazdów oferowanych w niniejszym postępowaniu niska podłoga tworzy charakterystyczne wcięcie w obszarze nad wózkami napędowymi istotnie ograniczając dostępną dla wózków napędowych przestrzeń. Niespójność parametrów technicznych pojazdu. Biorąc pod uwagę powy sze informacje, a więc zarówno liczbę przyznanych wykonawcy PESA punktów, a tak e w oparciu o ogólnodostępne informacje na temat tramwaju o nazwie handlowej TWIST stwierdzić mo na, e nie jest mo liwe dostarczenie pojazdu, który połączy zaoferowane główne elementy wózka (m.in. preferowany przez zamawiającego silnik Skoda, przekładnię Flender i hamulce Knorr) z charakterystycznym wcięciem niskiej podłogi w obszarze wózka. Powstanie bowiem kolizja między wózkiem, a pudłem pojazdu, w szczególności w zakresie wspornika/belki do mocowania zacisku hamulcowego i wyprowadzenia kabli z wózka na pudło. Inne parametry techniczne pojazdów dostarczonych spółce Tramwaje Śląskie pozwalały na zastosowanie tego typu podłogi, jednak w niniejszym postępowaniu jest to niemo liwe. 19 Ze względu na techniczny charakter wywodu Odwołujący wnosi o dopuszczenie dowodu w postaci opinii technicznej, który to dowód przedstawiony zostanie na rozprawie. Ponadto, odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z treści dokumentacji postępowania odwoławczego, w postaci wskazanych ni ej fragmentów oferty wykonawcy PESA: 1. oświadczenie dotyczące zastosowania w tramwajach zespołów, układów, systemów załącznik nr 6 do s.i.w.z., 2. układ ogólny wagonu tramwajowego z rozmieszczeniem poszczególnych urządzeń i podzespołów, drzwi wejściowych, wyjść awaryjnych, informacji pasa erskiej, 3. rysunek wózka napędowego, 4. Pismo Pesa z dnia 14.11.2013 nr. MMh/MT/782/11/2013, 5. Pismo Pesa z dnia 15.11.2013 nr MMh/MT/785/11/2013, 6. Pismo Pesa z dnia 20.11.2013 nr. MMh/DL/795/11/2013 na okoliczność występowania kolizji między wózkiem, a pudłem pojazdu oferowanego przez wykonawcę PESA. Odrzucenie oferty PESA. Ze względu na brak znajomości szczegółów dotyczących parametrów technicznych oferowanych przez PESA pojazdów, w zale ności od wyników przeprowadzonego postępowania dowodowego, odwołujący formułuje dwa alternatywne zarzuty: naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA pomimo, e obowiązek dokonania takiej czynności spowodowany był niezgodnością oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tak e art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego z uwagi na zaoferowanie świadczenia niemo liwego. Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, je eli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze eniem przywołanego wy ej art. 87 ust. 2 pkt 3. Cytując stanowisko doktryny wskazać nale y, e oferta nieodpowiadająca treści s.i.w.z. to taka, która jest sporządzona odmiennie, ni określają to postanowienia s.i.w.z. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Wyd. 11, Warszawa 2012). Dalszą wykładnię treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp znaleźć mo na w wyroku KIO z dnia 14 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2591/10. Zgodnie tym orzeczeniem niezgodność treści oferty z s.i.w.z. będąca przesłanką do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP zachodzi wówczas, gdy zawartość oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu 20 w s.i.w.z. i załączonych dokumentach, a popełnione nieścisłości nie dają się usunąć w trybie art. 87 ust. pkt 1-3 ustawy Pzp. Mo liwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, powinna zostać zatem poprzedzona analizą oferty pod następującymi względami:
- a)pod kątem braku zgodności oferty z s.i.w.z.,
- b)pod kątem mo liwości usunięcia niezgodności w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. e wykonawca w swojej ofercie Je eli więc postępowanie dowodowe wyka e, zaproponował podzespoły niespełniające wymagań s.i.w.z. w zakresie parametrów pojazdu, w szczególności zastosowanego wózka (silnik, przekładnia, koła, hamulce), bez wątpienia dojdzie do sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji. Dodatkowo niezgodność ta nie mo e podlegać usunięciu w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Ze względów oczywistych nie mo na by jej bowiem zakwalifikować jako oczywista omyłka rachunkowa czy pisarska, ani inna omyłka polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, poniewa jej poprawienie doprowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty. Dodatkowo, zwrócić nale y uwagę, e ze sporządzonego przez zamawiającego protokołu z postępowania wynika, i wykonawca PESA najczęściej ze wszystkich wykonawców wzywany był do składania wyjaśnień oraz uzupełniania zło onych w postępowaniu e w wyniku dokumentów. W związku z powy szym, odwołujący stoi na stanowisku, prowadzonej korespondencji doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a dokładnie art. 87 ust. 1 poprzez prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą nieuprawnionych negocjacji dotyczących zło onej oferty, a tak e art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez wprowadzenie istotnych zmian w treści oferty wykonawcy PESA. Mając na uwadze powy sze wnosimy o przeprowadzenie dowodu z akt postępowania, w postaci: str. 11 i 12 protokołu z postępowania, zło onych przez wykonawcę PESA wyjaśnień do oferty oraz uzupełnień dokumentów. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, je eli jest niewa na na podstawie odrębnych przepisów. Jest oczywiste, e niewa ność oferty na podstawie odrębnych przepisów to przede wszystkim jej niezgodność z przepisami kodeksu cywilnego w tym przepisu art. 387 § 1 KC. (Komentarz do art.89 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.l0.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzier anowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). Przepis art. 387 KC określa konsekwencje prawne jednego z przypadków niemo liwości świadczenia. Skutki prawne, jakie wywołuje niemo liwość świadczenia, zale ą od czasu jej 21 zaistnienia oraz przyczyn, które do niemo liwości doprowadziły. Świadczenie mo e być obiektywnie niewykonalne ju w chwili, gdy zobowiązanie ma powstać (niemo liwość pierwotna lub uprzednia) i wówczas stosunek obligacyjny w ogóle nie powstaje, gdy nie mo na uznawać za wią ące zobowiązania się do zachowania niemo liwego (impossibilium nulla obligatio). Jak stanowi art. 387 § 1 k.c., umowa o świadczenie niemo liwe jest niewa na. (Por.: A. Olejniczak [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III Zobowiązania. Część ogólna, LEX 2010). Przewidziana ustawą niewa ność umowy o świadczenie niemo liwe wyznacza granice w swobodzie umów, wprowadzając zakaz kontraktowania świadczeń, których nie mo na wykonać. Słuszny jest więc pogląd, e strony nie mogą skutecznie zobowiązać się do zachowania, którego nikt nie jest w stanie zrealizować w chwili zawierania umowy (Z. Radwański (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 1, s. 383-384). Przepis art. 387 KC dotyczy wyłącznie przypadków niemo liwości obiektywnej (lub przedmiotowej). Stan ten cechuje obiektywna niewykonalność świadczenia przez kogokolwiek, uzasadniona ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki (Por.: A. Olejniczak [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III Zobowiązania. Część ogólna, LEX 2010). Konsekwencją pierwotnej i obiektywnej niemo liwości świadczenia, która ma miejsce ze względu na zaoferowanie przez wykonawcę parametrów technicznych tramwaju niemo liwych do spełnienia zgodnie ze współczesnym stanem wiedzy i techniki jest niewa ność umowy, którą zamawiający miałby w wyniku przetargu zawrzeć (art. 387 § 1 k.c.). Jest to oczywiste na gruncie art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, e „zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest to samy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie”. Nale y pokreślić, e wskazana wykładnia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 KC została uznana w wyroku Zespołu Arbitrów z 9 maja 2005 r., UZP/ZO/0872/05. W orzeczeniu tym arbitrzy wskazali, e w wypadku wykazania, i zaoferowane świadczenie jest niemo liwe do wykonania, zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 KC z uwagi na to, e umowa o świadczenie niemo liwe jest umową niewa ną. Je eli więc w wyniku postępowania dowodowego oka e się, e wykonawca PESA w swojej ofercie zobowiązał się do dostarczenia tramwaju, który posiada parametry techniczne zgodne z twierdzeniami odwołującego, a tak e wyposa ony jest w podłogę z charakterystycznym wzięciem, to oferta wykonawcy PESA podlega odrzuceniu w oparciu art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego ze względu na niemo liwość zaproponowanego świadczenia. 22 Przystępujący Newag S.A. poparł stanowisko odwołującego w całości. Zamawiający wskazał, i zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Oferta wykonawcy PESA otrzymała maksymalną liczbę punktów m.in. w zakresie kryterium przekładni, silnika trakcyjnego, mechanicznej i kół. Zamawiający zwrócił uwagę, e punkty za kryteria techniczne zamawiający przyznawał w przypadku zaoferowania elementów konkretnych producentów lub równowa nych, przy czym wskazał w s.i.w.z. parametry równowa ności. W przypadku silnika trakcyjnego: 5 punktów otrzymywał wykonawca, który zaoferował silnik, który spełnia wymagania, jako część zamienna w nowoczesnych tramwajach, eksploatowanych od 2012 r. w MPK SA w Krakowie, tj. SKODA - asynchroniczny 2 MLU 3343 K/4 lub równowa ny, który spełnia, co najmniej wymagania wyszczególnione przez zamawiającego. Na podstawie wskazanych parametrów nie mo na zało yć, e silnik równowa ny musi mieć wymiary identyczne z silnikiem stosowanym w MPK. W przypadku przekładni mechanicznej 5 punktów otrzymywał wykonawca, który zaoferował przekładnię, która spełnia wymagania, jako część zamienna w nowoczesnych tramwajach eksploatowanych od 2012 r. w MPK SA w Krakowie, tj. FLENDER ASZA 400 lub równowa na, która spełnia, co najmniej poni sze wymagania: - Przeło enie rzeczywiste 5,0556 - Moment poślizgu 7640 Nm przy nacisku 78480N, u=0,33 - Masa (bez oleju, z osią) 230 kg lub mniejsza - Wymiary dł. x szer. x wys. 870 x 250 x 355 mm - Ilość oleju 2,5 I Zamawiający podał wysokość, szerokość i długość przekładni i tylko w tym zakresie produkt równowa ny musiał spełniać wymagania w zakresie wymiarów. Równie na podstawie punktu A.I.6.1. Specyfikacji Technicznej Tramwaju, stanowiącej załącznik nr 1 do s.i.w.z. oraz p. A.I.6.2 STT nie mo na z góry ustalić dokładnie jakie wymiary będą miały oferowane produkty. Odwołujący przyjął więc z góry błędne zało enia, na podstawie których wysnuł następnie błędne wnioski. Zgodnie z punktem XII.9.III.5 s.i.w.z. tylko jeden z wykonawców mógł uzyskać 15 punktów w ramach parametru długości niskiej podłogi w przedziale pasa erskim. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazano sposób pomiaru tej długości. W ocenianych ofertach podano długość niskiej podłogi w przedziale pasa erskim. Porównując dane z ofert, zamawiający uznał, e długość niskiej podłogi w przedziale pasa erskim podana przez PESA jest największa i przyznał tej właśnie ofercie 15 punktów. 23 Zamawiający doło ył wszelkich starań, aby dokonać oceny ofert, dotyczącej tego parametru. W związku z tym zadawano wykonawcom pytania (w tym pytania odnoszące się do danych z oferty PESA), aby na podstawie danych (wymiarowych) móc przeprowadzić analizę, czy mo liwa jest realizacja wykonania obszaru niskiej podłogi o długości podanej w ofercie. Odpowiedzi na zadane pytania pozwoliły na stwierdzenie, e mo liwe jest wykonanie tramwaju o podanym w ofercie diagramie łączenia członów i rozmieszczeniu wózków (obrotowych), pozwalających na uzyskanie podłogi o podanej długości. Argument, e „w oparciu o ogólnodostępne informacje na temat tramwaju o nazwie handlowej TWIST stwierdzić mo na, e nie jest mo liwe dostarczenie pojazdu, który połączy zaoferowane główne elementy wózka (m. in. preferowany przez zamawiającego silnik Skoda, przekładnię Flender i hamulce Knorr) z charakterystycznym wcięciem niskiej podłogi w obszarze wózka” nie znajduje uzasadnienia. Wynika to z faktu, e odwołujący nie zna schematu tramwaju (sposobu zestawienia i łączenia członów) zaoferowanego przez PESA oraz wymiarów (gabarytów) wózków, które zostaną zabudowane w oferowanym tramwaju, a które zostały objęte klauzulą poufności ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. Tramwaj zaoferowany przez wykonawcę PESA spełnia wymagania określone przez zamawiającego w dokumentach przetargowych. Zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. 1 p.z.p. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zgodnie z powy szą zasadą cię aru dowodowego, to odwołujący powinien udowodnić, e prawdziwość zarzutu. Odwołujący natomiast nie przestawił adnego dowodu, który pozwoliłby na przyjęcie, e okoliczności, z których wywodzi określone skutki prawne, miały w rzeczywistości miejsce. Stanowiska odwołującego nie mo e uzasadniać wyłącznie jego subiektywne przekonanie o słuszności swoich twierdzeń, skoro brak jest na to jakichkolwiek dowodów przemawiających za racją odwołującego. Na słuszności warto powołać się na potwierdzenie przyjętego rozumowania dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO z dnia 27 czerwca 2013 r. (KIO 1412/13) czy te wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2013 r. (KIO 1304/13). Przystępujący PESA Bydgoszcz S.A. poparł stanowisko zamawiającego, a ponadto zaprzeczył twierdzeniom odwołującego, jakoby istniała jakakolwiek kolizja w części niskiej podłogi (w zakresie charakterystycznego „wcięcia") w obszarze nad wózkami napędowymi pomiędzy podestami, z przekładnią lub zaciskiem hamulca. Odwołujący opiera swoje zało enia na błędnym przeświadczeniu znajomości rozwiązań technicznych zastosowanych 24 w pojazdach oferowanych przez przystępującego, co skutkuje wyprowadzeniem błędnych wniosków zarówno w zakresie obiektywnej niemo liwości dostarczenia zaoferowanego tramwaju, jak i ewentualnej niemo liwości zastosowania komponentów wskazanych w ofercie, z uwagi na ich wymiary. Po pierwsze, nale y wskazać, e przystępujący w ramach swojej oferty handlowej wyró nia 3 grupy tramwajów, a mianowicie: 1) SWING- tramwaj bez wózków obrotowych, 2) TWIST-tramwaj z wózkami obrotowymi, 3) JAZZ- tramwaj z wózkami nieobrotowymi z wolnymi kolami. W ramach grupy tramwajów TWIST, występują ró ne ich odmiany. Tramwaj TWIST STEP to pierwszy pojazd, w którym występują stopnie wewnątrz tramwaju. Powy szy element charakterystycznych stopni, który zadecydował o nazwie handlowej tego produktu, jest jedynym podobieństwem pomiędzy tramwajem TWIST STEP- dostarczonym do Tramwajów Śląskich, a tramwajem zaoferowanym zamawiającemu w niniejszym postępowaniu. Wbrew twierdzeniom odwołującego, przystępujący w ramach postępowania pod nazwą: „Zakup niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych” zaproponował tramwaj TWIST STEP, jednak nie o konfiguracji dotychczas zastosowanej. Konfiguracja tramwaju została dostosowana do wymagań zamawiającego. Jest ona nowatorskim rozwiązaniem, które dotychczas nie zostało zaoferowana adnemu innemu klientowi. Innowacyjność rozwiązań nie mo e świadczyć o obiektywnej niemo liwości świadczenia. Odwołujący zdaje się mylić niemo liwość obiektywną z subiektywną, a więc taką która dotyczy samego odwołującego. Przystępujący nie zgodził się równie z pozostałą argumentacją prezentowaną e „charakterystyczne w odwołaniu. Wbrew stanowisku odwołującego nale y wskazać, wcięcie”, o którym mowa w odwołaniu nie obejmuje obszaru tramwaju w zakresie uniemo liwiającym zastosowanie zaoferowanych komponentów. Błąd odwołującego polega na przyjęciu, i obszar skosu - wcięcia dotyczy całej przestrzeni zakrytej podestem pod nogi dla pasa erów zajmujących siedzenia umieszczone na zabudowie nadwózkowej wewnątrz przedziału pasa erskiego. Rzeczywiste wcięcie w tym miejscu w tramwaju oferowanym dla MPK S.A. w Krakowie, jaki i w tramwajach dostarczonych do Tramwajów Śląskich S.A. jest znacznie mniejsze ni zakłada odwołujący. Poczynione więc obserwacje odwołującego na bazie ju eksploatowanych tramwajów są nieprawidłowe i tym samym bezu yteczne dla niniejszego postępowania. Argumentacja odwołujący opiera się wyłącznie na pewnych domysłach i spekulacjach nieznajdujących pokrycia w rzeczywistym stanie rzeczy. Odwołujący nie mo e bowiem znać charakterystyki technicznej oraz konfiguracji (układ pudeł i wózków) tramwaju zaoferowanego przez przystępującego, gdy rozwiązania takie nie zostały dotychczas 25 zastosowane i rozpowszechnione, a jako takie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa z uwagi na swoją wartość gospodarczą. Odwołujący potwierdza powy sze w odwołaniu, poprzez wskazanie, i opiera swoje zało enia „na ogólnodostępnych informacjach na temat tramwaju o nazwie handlowej TWIST". Odwołujący, jako producent pojazdów funkcjonujący na rynku od wielu lat ma świadomość, i w ogólnodostępnych informacjach podawanych w mass mediach, trudno doszukać się jakiejkolwiek wzmianki dotyczącej zastosowanych rozwiązań technicznych w konstrukcji tramwajów. Poznanie bowiem takowych rozwiązań jest trudne zarówno w zakresie ju eksploatowanych pojazdów, a tym bardziej niemo liwe w zakresie pojazdów, których rozwiązania techniczne są dostosowane do wymogów konkretnego zamawiającego i niewyprodukowanych, a jedynie zaprojektowanych na etapie zło enia ofert. Po drugie, w odniesieniu do wymogów technicznych tramwajów, przystępujący potwierdza, i jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu były parametry techniczne oferowanych przez wykonawców pojazdów. W ramach tego kryterium zamawiający przyznawał punkty oceniając takie parametry jak: wózki jezdne, silnik trakcyjny, przekładnie mechaniczne, koła, podłoga w przedziale pasa erskim, system ogrzewania i chłodzenia powietrza w tramwaju, otwory okienne w przedziale pasa erskim oraz kabinę motorniczego. Zamawiający wskazał równie w treści s.i.w.z., e maksymalną liczbę punktów, tj. 5, otrzyma wykonawca, który zaoferuje silnik, który spełnia wymagania, jako część zamienna w nowoczesnych tramwajach, eksploatowanych od 2012r. w MPK S.A. w Krakowie, tj. SKODA- asynchroniczny 2 MLU 3343 K/4, lub równowa ny, który spełnia, co najmniej określone przez zamawiającego wymagania. Podobna konstrukcja w zakresie przyznawanych punktów znalazła się w odniesieniu do kolejnego parametru ocenianego, a mianowicie przekładni mechanicznej, gdzie wykonawca celem uzyskania punktów mógł zaproponować przekładnię FLENDER ASZA 400 lub równowa ną, spełniającą co najmniej wskazane wymagania. Taki opis sposobu oceny zaoferowanych parametrów technicznych wskazuje jednoznacznie, e celem uzyskania punktów z tytułu zło onej oferty nale ało, albo zaoferować konkretny typ przekładni czy te silnika, bądź te inny typ jednak spełniający, co najmniej określone parametry techniczne. Zdaniem przystępującego, odwołujący wychodzi z błędnego zało enia, i parametry silnika, tudzie przekładni są identyczne dla wszystkich wykonawców, którzy uzyskali punkty z tytułu zaoferowanych rozwiązań technicznych. Posłu enie się przez zamawiającego sformułowaniem „lub równowa ny, spełniający co najmniej wskazane wymagania” nie oznacza, e te parametry są identyczne jak przy konkretnym rozwiązaniu (przy zastosowaniu konkretnego modelu silnika i przekładni). Odwołujący mylnie postrzega wymagania, dotyczące parametrów technicznych rozwiązań równowa nych, rozciągając ich wymóg na 26 konkretne modele podzespołów. Z powy szego nale y wywodzić, i nie postawiono znaku równości pomiędzy parametrami konkretnych rozwiązań a równowa nymi. Taka interpretacja byłaby nie do pogodzenia z redakcją przedmiotowego postanowienia odnoszącego się do kryterium wyboru ofert. Zamawiający jedynie celem uniknięcia zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, posłu ył się językiem ustawy, a dokładnie art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Taka wykładnia nie jest równie mo liwa w świetle wykładni językowej. Odnosząc się bowiem do znaczenia słowa „równowa ny”, nie mo na przyjąć i mamy do czynienia ze słowem „identyczny”, a jedynie „ekwiwalentny”. Powy sze potwierdza błędne zało enie odwołującego dotyczące identycznych dla wszystkich wykonawców, którzy otrzymali za poszczególne parametry taką samą liczbę punktów, wymiarów i sposobu rozmieszczenia podzespołów. Powy szy pogląd znajduje tak e potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako przykład mo e tu posłu yć wyrok z 17 grudnia 2012r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2621/12, KIO 2653/1, zgodnie z którym: „Powszechnie przyjmuje się, e kompatybilny nie oznacza identyczny (taki sam) pod względem ka dej cechy z ju posiadanym, u ytkowanym produktem. Niezasadnym jest zatem stanowisko odwołującego zaprezentowane w treści odwołania, e zamawiający wymaga takiego samego „wnętrza” systemu i takich okienek aplikacji jak w rozwiązaniach ju funkcjonujących u zamawiającego. Pod pojęciem „kompatybilny" nale y rozumieć zgodny z czymś, wzajemnie się z czymś uzupełniający; taki, który mo e z czymś współdziałać, nie powodując zakłóceń. Zapewnienie kompatybilności w rozpatrywanym postępowaniu o zamówienie publiczne, które dotyczy rozbudowy i modernizacji systemu ju istniejącego u zamawiającego, jest niezwykle istotne. Celem działań zamawiającego nie jest bowiem zmiana systemu na inny ale zamówienie systemu, który będzie gwarantował pełną kompatybilność z systemem ju posiadanym i będzie z nim współdziałał w sposób niezakłócony", a tak e wyrok z dnia 2 września 2011 roku, sygn. akt KIO 1772/11, KIO 1783/11, w którym to w tezie drugiej orzeczono, e: „Oferta równowa na to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbli onych do tych, które zostały zamieszczone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Istotne jest przy tym to, e produkt równowa my to produkt, który nie jest identyczny, to samy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbli one do produktu referencyjnego cechy i parametry, które powinny zostać określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po ądane cechy oferowanego przez wykonawców produktu winny zostać precyzyjnie określone. Ich ogólne sformułowanie prowadzi bowiem do sytuacji, i wykonawcy oferując 27 produkt o zbli onych cechach będą oczekiwać uznania go za odpowiadający zało onym ogólnym parametrom, tj. uznania go za równowa ny". Mając na uwadze powy sze, trudno przyjąć słuszność racji odwołującego, który w odwołaniu podniósł, i : „Zamawiający wymaga aby oferowane hamulce były zamienne ze stosowanymi przez niego od 2012 roku to oznacza, e muszą mieć ona takie same wymiary”. Podobne zało enia zostały błędnie przez odwołującego przyjęte w zakresie parametrów technicznych podzespołów równowa nych, co nie mo e znaleźć akceptacji w świetle obowiązujących przepisów i wykładni postanowień s.i.w.z. Przystępujący potwierdza, i w zaoferowanych przez niego tramwajach, zostają zachowane punkty przyłączeniowe elektryczne i mechaniczne. Ró nica, o której nie mógł wiedzieć odwołujący, polega zaś na przebiegu przewodów elektrycznych i sterujących pomiędzy wózkiem a pudłem, gdy przebiegać będą one w inny sposób ni e przystępujący zachował w eksploatowanych obecnie tramwajach. Oznacza to, wymagania stawiane przez zamawiającego, tj. umiejscowienia otworów mocujących i punktów przyłączeniowych, zgodne z rysunkiem wymiarowym Ed607339, stanowiącym załącznik nr 13 do s.i.w.z., a dodatkowe nowe rozwiązania pozwolą na zastosowanie wymaganego silnika i zwiększenie długości niskiej podłogi we wnętrzu oferowanego tramwaju. Powy sze prowadzi do wniosku, i główny zarzut odwołania w zakresie niespójności parametrów technicznych pojazdu jest nietrafiony i wynika z nieznajomości oferowanego nie ma mo liwości zapoznawania pojazdu. Jednocześnie przystępujący wskazuje, i odwołującego z częścią techniczną, przedło onej oferty, z uwagi na jej poufny charakter. Wyra enie zgody na zapoznanie się przez konkurencyjny podmiot z oferowanym przez przystępującego tramwajem doprowadziłby do jawnego wyrządzenia szkody. Przystępujący pragnie zwrócić uwagę na fakt, i działania odwołującego mogą zmierzać do poznania rozwiązań swojego konkurenta, celem ich późniejszego wykorzystania. Na tym etapie przystępujący podjął wszelkie działania, celem ograniczenia kręgu osób, którym znane są rozwiązania w zaoferowanym pojeździe i nie ma jakichkolwiek wątpliwości, i informacje zawarte w tej części ofert mają charakter poufny. Z powy szego zdaje sobie sprawę sam odwołujący, gdy zamawiający wystąpił do wszystkich uczestników postępowania o wyjaśnienia w zakresie zastrze onej tajemnicy przedsiębiorstwa. Wymaga podkreślenia, e wszyscy oferenci przedmiotowego postępowania wykazali poufny charakter zawartych w ofertach danych, co uniemo liwiło zamawiającemu udostępnianie zawartych w tej części informacji. Przystępujący zwrócił uwagę, i twierdzenia odwołującego oparte zostały na niewłaściwej podstawie i przyjęciu, i oferowany pojazd jest identyczny z pojazdem ju dostarczonym do 28 Tramwajów Śląskich S.A. Z tego te powodu, wszelkie wnioski oparte na błędnym zało eniu nale ny uznać za chybione i niemogące znaleźć akceptacji. Mając na uwadze powy sze, nale y stwierdzić, e w przedmiotowym postępowaniu nie mo na mówić ani o niezgodności oferty przystępującego z s.i.w.z., ani o zaoferowaniu przez niego świadczenia niemo liwego. Jednocześnie trudno więc równie przyznać rację odwołującemu, i doszło do usunięcia niezgodności w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W ofercie zło onej przez przystępującego brak bowiem było wskazywanych niezgodności. Trudno tak e uznać za słuszne, daleko idące wnioskowanie, i częstotliwość wezwań do wyjaśnień świadczy o prowadzeniu negocjacji dotyczących zło onej oferty, a tak e wprowadzeniu istotnych zmian w treści oferty PESA. W tym miejscu nale y wskazać, e rolą zamawiającego jest wnikliwe i staranne badanie ofert. Wymaga odnotowania, i pomimo redakcji przedmiotowego artykułu ustawy Prawo zamówień publicznych, która sugerowałaby na swoiste uprawnienie zamawiającego do ądania wyjaśnień od wykonawców, orzecznictwo KIO wskazuje, e zaniechanie przez zamawiającego tego trybu postępowania rektyfikacyjnego w sytuacji, gdy takie wątpliwości istniały, mo e być uznane za naruszenie przepisów postępowania (zob. np. wyrok KIO UZP z 5 listopada 2009 r„ KIO/UZP 1443/09, LexPolonica nr 2259426, LexisNexis nr 2259426; wyrok KIO UZP z 2 listopada 2009 r., KIO/UZP 1327/09, LexPolonica nr 2304795, LexisNexis nr 2304795). Powy sze dowodzi, e zamawiający poprzez wezwania do zło enia wyjaśnień realizował jedynie cel postępowania, a nie jak sugeruje to odwołujący prowadził nieuprawnione negocjacje, czy te dokonywał niedopuszczalnych zmian w ofercie. Zamawiający korzystając z procedury przewidzianej w art. 87 ust. 2 miał na uwadze głównie funkcję, jako pełni ten przepis, potwierdzoną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2013r., sygn. akt KIO 1152/13, zgodnie z którym: „Wprowadzenie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych miało na celu wyeliminowanie sytuacji, w których stwierdzone w ofertach niedokładności, rozbie ności, niespójności prowadziły do odrzucenia oferty. Ustawodawca wprowadzając powołany przepis dał prymat obowiązkowi korygowania ofert wykonawców, w granicach określonych przez prawo, na dalszy plan przesuwając formalizm postępowania”. Uzasadnienie do takiego działania znajduje równie oparcie w wyroku KIO z dnia 15 lutego 2013 roku, sygn. akt KIO 214/13, w którym wyjaśniono swoisty wzorzec prawidłowego działania zamawiającego. Zgodnie z nim: „Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę nale ytej staranności), a nie tylko uprawniony, do ądania wyjaśnień od wykonawcy. Korzystając z tego prawa zamawiający nie mo e zaniechać pewnych czynności w wyniku, których mo liwe będzie ustalenie, e zło ona oferta jest zgodna lub niezgodna z treścią Specyfikacji 29 Istotnych Warunków Zamówienia, dlatego te nie mo e pozostawiać adnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie, e w tym merytorycznym zakresie treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia mo e doprowadzić do jej odrzucenia. Zamawiający nie mo e rezygnować z wyjaśnienia budzących jego wątpliwości części treści oferty z góry zakładając, i nic nie wniosą do dokonanej przez niego oceny, bądź na pewno zmienią one jej treść. Zamawiający nie zwracając się o wyjaśnienia i odrzucając ofertę wykonawcy winien, przeprowadzić dowód i wykazać ze udzielenie wyjaśnień w danym stanie faktycznym było zbędne.”. Przystępujący podniósł równie , e przedstawione wnioski dowodowe mają jedynie na celu poznanie rozwiązań technicznych oferowanego tramwaju i zdobycie wiedzy technicznej i technologicznej przez konkurenta na rynku dostaw tramwajów. Nale y zauwa yć, e zło one wnioski nie dotyczą tylko wybranych elementów oferty, a de facto dotyczą konkretnych rozwiązań technicznych, na co nie pozwala zasada ochrony informacji poufnych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie działania mogą prowadzić jedynie do naruszenia interesu przystępującego. Zawarte bowiem w ofercie informacje mają wartość gospodarczą dla przystępującego. Zawierają bowiem szczegółowe dane dotyczące konstrukcji pojazdu, jego funkcjonalności, zastosowanych rozwiązań technicznych, zastosowanych podzespołów oraz ich konfiguracji. Zastrze enie dokumentacji technicznej pojazdu pozwala przystępującemu na ochronę jego interesów, uniemo liwiając jednocześnie ich wykorzystanie konkurentom na potrzeby prowadzonej działalności. Zwrócić nale y uwagę na fakt, i przewa nie to ró nice w konfiguracji pojazdów decydują o wygranej lub przegranej w przetargu. Tak te było w niniejszym postępowaniu. O wartości gospodarczej zastrze onych danych przesądza tak e wysoki koszt projektowania pojazdów, przeprowadzenia wymaganych pozwoleń. testów czy uzyskiwanie odpowiednich Przystępujący podjął równie działania zmierzające do zachowania w poufności danych zamieszczonych w zło onej ofercie. Przystępujący wskazuje równie , i powołanie się przez odwołującego na dowód z opinii technicznej, ma jedynie charakter opinii prywatnej, a nie opinii biegłego sądowego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, jak i przystępującego PESA Bydgoszcz, uznając je za własne. Nadto Izba wskazuje, e po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w szczególności z treścią oferty przystępującego PESA Bydgoszcz, dokumentacją przygotowaną przez zamawiającego, jak i wyjaśnieniami zło onymi przez PESA Bydgoszcz z dni 14, 15 i 20 listopada 2013 roku, stwierdzić nale ało, e wykonawca ten zaoferował 30 pojazdy posiadające podzespoły zgodne z wymaganiami zamawiającego, jak te nie występuje kolizja wskazywana w odwołaniu. Dlatego te za zasadne, Izba uznała czynności zamawiającego polegające na przyznaniu przystępującemu PESA Bydgoszcz odpowiedniej liczby punktów, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba stwierdziła równie , e przystępujący PESA Bydgoszcz zaoferował poszczególne podzespoły, które przez wymiarami odpowiadają wymaganiom postawionym zamawiającego. Izba wskazuje, e przystępujący PESA Bydgoszcz, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu miał mo liwość zaoferowania przedmiotu zamówienia, który zawierał specyficzne, indywidualne i dedykowane dla tego typu przedmiotu zamówienia rozwiązania. Powy sza unikatowość oferowanego rozwiązania polegała chocia by na takim skonfigurowaniu przedmiotu oferty, aby wykonawca ten mógł uzyskać maksymalną liczbę punktów za długość niskiej podłogi. Innowacyjność oferowanego rozwiązania polegała z jednej strony na mo liwości uzyskania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, z drugiej strony zaoferowanie rozwiązań technicznych zgodnych z wymaganiami zamawiającego. Zdaniem Izby kreatywność przystępującego PESA Bydgoszcz nie mo e być następnie krytykowana, czy te z tego powodu nie mogą być wywodzone negatywne skutki prawne. Istotą bowiem uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie tego zamówienia w oparciu o kryteria oceny ofert ustalone przez zamawiającego. Skoro zatem wykonawca ma odpowiedni zmysł techniczny i mo liwości technologiczne, które umo liwiają mu takie dostosowanie produktu do oczekiwań zamawiającego, z jednoczesnym spełnieniem wszystkich parametrów opracowanych przez zamawiającego, to nie sposób takiego wykonawcy karać za pomysłowość. W przedmiotowym postępowaniu, innowacyjność taka polegała na innym poprowadzeniu przewodów elektrycznych i sterowniczych, dzięki czemu mo na było uzyskać odpowiednią długość podłogi (parametr punktowany) z jednoczesnym brakiem kolizji z podłogą (podestami). Odnośnie tego parametru zamawiający miał wątpliwości, dlatego te zwrócił się do przystępującego PESA Bydgoszcz o wyjaśnienie oferowanego rozwiązania. Wykonawca pismami z dni 14, 15 i 20 listopada 2013 roku wyjaśnił zamawiającemu, w sposób szczegółowy, w jaki sposób (jakie wymiary) zamierza osiągnąć zakładany efekt. W tym zakresie wyjaśnienia przystępującego PESA Bydgoszcz były wystarczające. Izba wskazuje, e adne z przedkładanych przez wykonawcę wyjaśnień nie prowadziło do negocjacji zło onej oferty, jak te nie wprowadzało zmian w treści oferty w trybie przepisu art. 87 ust. 2 czynności zamawiającego, ustawy Pzp. Nadto zwrócić nale y uwagę na okoliczność, i w zakresie wyjaśniania treści zło onej oferty, charakteryzowały się du ym stopniem 31 profesjonalności (treść zadawanych pytań), jak i transparentności postępowania (chęć precyzyjnego i obiektywnego wyjaśnienia oferowanych przez wykonawcę rozwiązań). Izba podkreśla, e informacje prasowe, na które powołuje się odwołujący, czy te prezentacje medialne, nie mogą stanowić dowodu na okoliczności podawane w odwołaniu. Mogą natomiast stanowić przyczynek powstania wątpliwości, które z kolei nale y udowodnić. Odwołujący na rozprawie przedło ył opinię „Analizę techniczną mo liwości wykonania tramwaju dla miasta Krakowa” (opracowanie własne). Jednak e opinia ta, jako dokument własny, sporządzony przez samego odwołującego, uznana być mo e jedynie jako stanowisko strony. Nie stanowi natomiast dowodu w sprawie. Nadto wskazać nale y, e opinia powy sza sporządzona została o zało enia jakie przyjął odwołujący. Zało enia, które nie zawsze muszą pokrywać się ze stanem faktycznym wynikającym z treści oferty przystępującego PESA Bydgoszcz. Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… 32