Sygn. akt: KIO 380/14 WYROK z dnia 14 marca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 201

§4ust.

5 pkt 2 IPU) - Zamawiający stawia określone wymagania dla personelu wykonawcy, do czego jest w pełni uprawniony. Wykonawca musi zapewnić realne dysponowanie osobami spełniającymi warunki postawione przez Zamawiającego i niedopuszczalną jest sytuacja, gdy Wykonawca osobami o odpowiednich kwalifikacjach nie dysponuje, gdy w takiej sytuacji jego oferta winna zostać odrzucona. Wykonawca równie jest zobowiązany do zachowania trwałości personelu i zmiana osób realizujących umowę winna być traktowana wyjątkowo, zaś Wykonawca w przypadku dokonywania takiej zmiany jest zobowiązany do przedstawienia kandydata spełniającego wymagania określone w postępowaniu. Brak mo liwości przedstawienia takiego kandydata prowadziłby do sytuacji, gdy zamówienie realizuje podmiot, który nie mógłby tego zamówienia zgodnie z prawem uzyskać, zatem konsekwencja w postaci rozwiązania umowy jest w pełni uzasadniona. 29 Ad. 2. (

§4ust.

5 pkt 1 IPU) - zało eniem Zamawiającego jest trwałość zespołu realizującego zlecenie, zaś Wykonawca jako podmiot profesjonalny winien zapewnić tą trwałość, a w koniecznych przypadkach dysponować osobami prezentującymi równie wysoki poziom merytoryczny, bez konieczności długotrwałych poszukiwań takich osób na rynku pracy. Zmiany w składzie personelu powinny występować rzadko i być przeprowadzane mo liwie szybko, tak aby nie wpływały negatywnie na tempo realizacji umowy. Zamawiający wskazuje, e podobnie jak w pozostałych przypadkach Odwołujący nie wskazał jakiej zmiany §4 ust. 5 pkt 1 IPU oczekuje, a wyra one w odwołaniu oczekiwanie aby był on „bardziej przejrzysty i niezale ny od uznaniowości Zamawiającego" trudno uznać za wyspecyfikowanie ądania.. Ad. 3. (

§4ust.

6 IPU) - w ocenie Zamawiającego termin 7 dni jest w pełni wystarczający dla profesjonalnego podmiotu o wysokich kwalifikacjach. Odwołujący w aden sposób nie uzasadnił swojego stanowiska, e okres ten jest zbyt krótki, zatem nie sposób e rolą odnieść się merytorycznie do gołosłownego zarzutu. Zamawiający wskazuje, wykonawcy jest profesjonalne przygotowanie procesu migracji tak, aby odbył się on bez błędów. Ad 4. (

§4ust.

8 IPU) - w ocenie Zamawiającego właściwym jest takie określenie zakresu informacji poufnych wobec faktu, e nie jest precyzyjnie znany zakres informacji, które zostaną przekazane wykonawcy, gdy szczegółowy projekt systemu zostanie wypracowany w toku realizacji umowy. Zastrze enie poufności nie utrudnia w aden sposób realizacji umowy, gdy rolą wykonawcy jest realizacja zadań wynikających z umowy, a nie publikowanie otrzymanych od Zamawiającego dokumentów. Fakt ich poufności nie ogranicza mo liwości korzystania z nich dla celów realizacji umowy. Zamawiający oczekuje zachowania poufności wszystkich materiałów przekazywanych Wykonawcy w ramach realizacji umowy, co jest standardowym oczekiwaniem względem podmiotu profesjonalnego realizującego tego typu kontrakt. Ad 5.(

§4ust.

14 IPU) - określenie „skutecznego informowania" - wobec braku odmiennej definicji - nale y rozumieć zgodnie z jego językowym brzmieniem (wg. słownika języka polskiego PWN: „

1. dający po ądane wyniki»,
2. «taki, którego działalność przynosi efekty»"). Zamiarem Zamawiającego było uniknięcie mo liwości stosowania fikcji informowania, a uzyskanie takiej sytuacji, w której Zamawiający jest skutecznie informowany o określonych w tym zapisie okolicznościach, bez zawę ania form kontaktu. 30 Ad
3. (

§4ust.

16 IPU) – o ocenie Zamawiającego, Odwołujący w aden sposób nie uzasadnił poglądu, e „U ycie we wzorze umowy sformowania „wszelkim" jest wyra eniem nieostrym, nadającym Zamawiającemu zbyt dalekie uprawnienia w tym zakresie." Wykonawca, który wykonuje umowę zgodnie z jej treścią nie ma powodu unikać audytów i kontroli, jak równie nie ma powodu się do nich w szczególny sposób przygotowywać. Równie teza, e „Umowa powinna szczegółowo regulować rodzaje audytów i kontroli oraz ich celów" nie została w aden sposób uzasadniona. W ocenie Zamawiającego, twierdzenie, e „Taka konstrukcja zapisu umowy mo e narazić wykonawcę na niekontrolowany „wyciek" tych informacji' jest bezpodstawne w świetle faktu obowiązywania przepisów prawa powszechnie obowiązującego, do którego przestrzegania jest zobowiązany Zamawiający i tajemnice przedsiębiorstwa Wykonawcy są tym prawem chronione (choćby przez przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Twierdzenia o konieczności zaanga owania dodatkowych osób do przygotowania przedsiębiorstwa do kontroli wskazują na zamiar wykonywania umowy bez przestrzegania jej zapisów, a jedynie pozorowania działań zgodnych z umową na czas kontroli. W opinii Zamawiającego rzetelnie wykonujący umowę Wykonawca nie potrzebuje ani dodatkowego czasu, ani dodatkowych zasobów do „przygotowania się" do kontroli lub audytu i tylko taka kontrola, która sprawdza bie ący stan prac Wykonawcy ma znaczenie dla Zamawiającego. Ad 7. (

§5ust.

7 pkt 2 IPU) – w ocenie Zamawiającego aden przepis prawa nie zabrania takiego ukształtowania sposobu płatności. W szczególności stwierdzenie, e zapis ten „przenosi cię ar finansowania projektu na Dostawcę" nie oznacza, e jest on niezgodny z prawem. Zarzuty podniesione w zakresie tego punktu nie mają charakteru zarzutów naruszenia przepisów prawa, a jedynie słu ą poprawie interesu ekonomicznego Wykonawcy, zatem nie mogą być przedmiotem odwołania, gdy odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności niezgodnych z prawem. Celem Zamawiającego jest uzyskanie zrealizowanego w całości przedmiotu umowy, zatem nie le y w interesie Zamawiającego dokonywanie du ych płatności w trakcie realizacji projektu, gdy nie został jeszcze zrealizowany cel umowy, gdy w takim przypadku to Zamawiający by ponosił pełne ekonomiczne ryzyko ewentualnego niepowodzenia projektu. Ponadto Zamawiający jako sektora jednostka finansów publicznych zobowiązany jest do przestrzegania zasad wydatków publicznych opisanych w art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.09.157.1240 ze zm.), a tego rodzaju rozło enie ryzyk ekonomicznych jest nie do pogodzenia z przedmiotowymi zasadami. Wykonawca jako podmiot profesjonalny, z ugruntowaną pozycją rynkową jest w 31 stanie oszacować wymagane koszty i pozyskać finansowanie dla realizowanych zadań, przy czym zrozumiałym jest, e koszty tego finansowania zostaną uwzględnione w cenie oferty. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, e w ramach wymagań podmiotowych do uczestnictwa w niniejszym postępowaniu znajduje się wymaganie posiadania odpowiedniej zdolności ekonomicznej i finansowej, zatem Wykonawca składając ofertę jest świadomy konieczności posiadania odpowiednich środków finansowych zabezpieczających właściwą realizację projektu. Ad 8. (

§7ust.

4 IPU) - Plan Projektu Wdro enia jest dokumentem inicjującym działania Wykonawcy. Jeśli Wykonawca nie jest w stanie sporządzić takiego dokumentu w sposób niewadliwy, dowodzi to wyjątkowego braku profesjonalizmu takiego Wykonawcy, zatem Zamawiający nie mo e ponosić ryzyka prowadzenia projektu przez taki podmiot, co powoduje, e koniecznym jest rozwiązanie umowy. Zamawiający nie widzi podstaw do ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji nieudolnych działań, w sytuacji, gdy zawiodły wcześniejsze (przewidziane w ust. 3 i 4.1.) próby naprawy zaistniałego stanu rzeczy i umo liwienia rozpoczęcia realizacji właściwej części projektu. Zamawiający wskazał, e Odwołujący w zakresie przywołanego §7 ust. 4 IPU nie wskazał w aden sposób ądań co o zmiany jego treści. Ad 9. (

§ 9ust.

5 pkt 2 i 3 oraz pkt 10 IPU) - zało eniem Zamawiającego jest otrzymanie produktu wysokiej jakości, wykonanego przez profesjonalistę z doło eniem najwy szej zawodowej staranności, a więc bez jakichkolwiek usterek. Odwołujący w aden sposób nie udowodnił, e „procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie pozwalają na dokonanie usunięcia niezgodności w terminach wskazanych we wzorze umowy" Dodatkowo Zamawiający wskazuje, e dotyczy to sytuacji ponownego wystąpienia usterek, co nie powinno mieć miejsca, a więc uzasadnia krótki termin do ich usunięcia. Ad 10. (

§12ust.

1 IPU) - wysokość kar umownych ma za zadanie zabezpieczać interesy Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest prawdą jakoby zasada równości stron kontraktu wynikała wprost z kodeksu. Kodeksową zasadą jest zasada swobody umów, nie „równości stron kontraktu". aden przepis prawa nie określa dopuszczalnej wysokości kar umownych, zatem określenie ich przez Zamawiającego na takim poziomie nie mo e zostać uznane za naruszenie przepisów prawa. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, e podmiot rzetelnie i terminowo wykonujący umowę nie będzie nara ony na konieczność płacenia kar umownych. 32 Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust, 1 Pzp – w ocenie Zamawiającego, Odwołujący w aden sposób, poza własnymi twierdzeniami, nie udowodnił tezy o naruszeniu przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności nie wskazał na czym miałoby polegać nierówne traktowanie wykonawców, czy i który potencjalny wykonawca miałby mieć lepsze warunki w postępowaniu, a który gorsze. W ocenie Zamawiającego, w tym stanie rzeczy, wobec bezzasadności zarzutów oraz braku sprecyzowanych ądań Odwołującego, wnioski Zamawiającego winny zostać uwzględnione. Na skutek przekazania w dniu 27 lutego 2014 r. przez Zamawiającego wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez następujących wykonawców: A. Signity S.A. ul. Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa B. Atos IT Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa Wobec dokonania obu zgłoszeń w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych przystąpień, co do których nie zgłoszono równie opozycji. Poniewa odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 33 Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje: W treści odwołania zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego przytoczono w sposób właściwy postanowienia SIWZ kwestionowane przez Odwołującego, a wskazane powy ej przez Izbę. Strony nie zgłosiły podczas rozprawy adnych zastrze eń, co do poprawności zapisów SIWZ zawartych w odwołaniu. W treści odwołania zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego przytoczono w sposób właściwy postanowienia zawarte w IPU kwestionowane przez Odwołującego, a wskazane powy ej przez Izbę. Strony nie zgłosiły podczas rozprawy adnych zastrze eń, co do poprawności zapisów IPU zawartych w odwołaniu. Uwzględniając powy sze Izba zwa yła, co następuje: Na wstępie Izba stwierdza, e wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu: (

1. i)braku spełnienia wymogów formalnych wobec podpisania przez osobę nie posiadającą właściwego pełnomocnictwa; oraz (
2. ii)w zakresie zarzutów z pkt 1 i 3 dot. OPZ oraz pkt 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9 dot. IPU - jako niespełniającego wymogu formalnego wynikającego z art. 180 ust. 3 ustawy - prawo zamówień publicznych, tj. określenia ądania, nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2014 r. przedstawił w dniu 3 marca 2014 r. pełnomocnictwo z dnia 26 lutego 2014 r. umocowujące panią Monikę Firlej m.in. do wniesienia odwołania w imieniu Odwołującego. Oryginał pełnomocnictwa z dnia 26 lutego 2014 r. został okazany Zamawiającemu podczas posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający nie zgłosił zastrze eń, co do prawidłowości umocowania osoby wnoszącej odwołanie w imieniu Odwołującego. W ocenie Izby, pełnomocnictwo z dnia 26 lutego 2014 r. skutecznie umocowało panią M…….. F…………. do 34 zło enia odwołania w imieniu Odwołującego w związku z tym wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania, jako niespełniającego wymogów formalnych Izba uznała za niezasadny. Izba stwierdziła równie , e wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu niespełnienia wymogu formalnego wynikającego z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak określenia przez Odwołującego ądania, nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 180 ust. 3 określa przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania. Art. 180 ust. 3 nie uprawnia Izby do odrzucenia odwołania z powodu nieokreślenia przez Odwołującego ądania. Izba zaznacza, e brak formalny w postaci braku określenia ądania stanowi podstawę do wezwania do uzupełnienia odwołania w tym zakresie. Dotyczy to jednak sytuacji, w której odwołujący nie wskazał adnych ądań w treści odwołania, nie zaś sytuacji, w której wskazane są ądania, które strona przeciwna ocenia jako sformułowane zbyt ogólnie. W związku z tym, Izba uznała, e wniosek Zamawiającego o nie zasługuje na odrzucenie odwołania z powodu nieokreślenia w jego treści ądań uwzględnienie. Izba w następnej kolejności stwierdziła, e Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, e w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej mo liwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu zło enie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje ka demu wykonawcy, który potencjalnie mo e ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które mo e utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym w ocenie Izby wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, e jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Tytułem wstępu, Izba wskazuje poni ej na istotne kwestie związane art. 29 ust. 1 i 2 Pzp (Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszeniem art. 29 Pzp), które Izba miała na uwadze wydając wyrok w niniejszej sprawie. Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje do opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak 35 dokładnie, aby ka dy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Dokonując oceny powy szego obowiązku zamawiającego Izba zobowiązana jest brać pod uwagę całokształt postanowień SIWZ, a nie jedynie wybrane przez odwołującego fragmenty. Kontekst w jakim dane wyra enie zostało u yte determinuje jego znaczenie i w jego ramach nale y oceniać stopień jednoznaczności. Ponadto, Izba podkreśla, przedmiot zamówienia wyznacza granice i sposób jego opisu. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przy pomocy wszelkich dostępnych mu informacji, które posiada lub które mógłby uzyskać przy zachowaniu nale ytej staranności. W przypadku zamówień wysoce specjalistycznych, w ocenie Izby mogą pojawić się elementy niepewne i nieprzewidzialne, które powinny być ujęte przez potencjalnych wykonawców w cenie oferowanej za wykonanie danego zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest jednak podjęcie wszelkich mo liwych środków w celu eliminacji owego elementu niepewności poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie parametrów przedmiotu zamówienia. Jeśli zamawiający nie ma odpowiedniej wiedzy w celu przygotowania opisu przedmiotu zamówienia powinien skorzystać z pomocy specjalistów, aby uniknąć w procesie przeprowadzenia jak i realizacji zamówienia niepotrzebnych konfliktów. Art. 29 ust. 1 Pzp nale y interpretować łącznie z ust. 2, który stanowi, e przedmiotu zamówienia nie mo na opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie Izby, aby doszło do naruszenia powy szej normy opis przedmiotu zamówienia musi być skonstruowany w ten sposób, e przy określonych realiach rynkowych i gospodarczych dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy, producenta, dystrybutora (monopol przedmiotowy) lub monopol jednego określonego rodzaju produktu (monopol przedmiotowy) lub w ten sposób, e opis przedmiotu zamówienia w inny sposób ogranicza dostęp do zamówienia reprezentatywnej części wykonawców. Izba podkreśla równie , art. 29 ust. 2 Pzp nie zmienia generalnej zasady wyra anej w art. 190 ust. 1 Pzp i stanowiącej, e strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dyspozycja art. 29 ust. 2 mówi o mo liwości naruszenia konkurencji. Brak jednak w przepisie tym domniemania faktycznego lub prawnego sprowadzającego się do twierdzenia, e ka dy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, e jest inaczej. To na odwołującym nadal spoczywa cię aru dowodzenia. Przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie mo liwości wystąpienia takiego naruszenia, a 36 więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powy sze znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane. W ocenie Izby, ka dy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i dyskryminując innych. W zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy konkurencyjności absolutnej. Jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest jego analiza w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawę ają potencjalnych wykonawców, jednak e zawę enie do następuje nie w celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu uzyskania produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom wykonawcy. Celem bowiem opisu przedmiotu zamówienia jest umo liwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umo liwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym segmencie rynku. Ponadto Izby wskazuje, e w przypadku odwołania dotyczącego SIWZ na mo liwość jego uwzględnienia ma wpływ, oprócz zasadności zarzutów, tak e jasne i precyzyjne sformułowanie przez odwołującego ądania, tzn. wskazania, która treść postanowienia SIWZ dotyczące tego zarzutu winna być zmieniona i na jaką. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest przez pryzmat precyzyjnie wskazanego ądania co do nowej treści, konkretnego postanowienia SIWZ. To odwołujący formułując swoje ądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp, a równocześnie nie powodują naruszania zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami (por. wyroki KIO: z dnia 12 marca 2011 r. sygn. 402/11; z dnia 16 kwietnia 2012 r. sygn. 657/12). Obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby jest sprecyzowanie ądania i wykazanie podstaw go uzasadniających. Przechodząc do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów: Zarzut oznaczony nr 1 w treści odwołania 37 Izba uznała, e zarzut przedstawiony w pkt 1 odwołania nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie. Istota zarzutu Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, e zestawienie określonych parametrów zawartych w załączniki nr 1 do SIWZ dotyczących OPZ umo liwia wykonawcom zaoferowanie tylko ściśle określonego rozwiązania: systemu SAP. W konsekwencji swoim działaniem Zamawiający naruszył art. 29, w tym w szczególności ust. 1 oraz 2 Pzp. Odwołujący twierdził więc, e naruszenie uczciwej konkurencji nastąpiło poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego monopolu przedmiotowego poprzez mo liwość zaoferowanie tylko jednego produktu. Izba uznała, e Odwołujący nie wykazał, e zestawienie poszczególnych parametrów OPZ zwartych w SIWZ jest ukierunkowane na konkretne rozwiązanie/producenta tj. system SAP, a w konsekwencji, e Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyra one w art. 29 ust. 2 lub zasady dotyczących opisu przedmiotu zamówienia wyra onych w art. 29 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie uprawdopodobnił utrudnienia uczciwej konkurencji. Uprawdopodobnienie nie następuje bowiem wyłącznie w wyniku samych twierdzeń Odwołującego. Konieczne jest wykazanie konkretnych okoliczności, które stanowią podstawę do przyjęcia prawdopodobieństwa naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Tymczasem Odwołujący nie przedstawił adnych dowodów na poparcie i uwiarygodnienie e opiera swoje twierdzenia o wiedzę swoich twierdzeń. Podczas rozprawy przyznał, ogólnodostępną oraz o wiedzę zdobytą podczas szkoleń. Choć Izba jest świadoma trudności, jakie mogą wiązać się z wykazaniem, e określone połączenie parametrów technicznych mo e zawę ać krąg mo liwych do zaoferowania rozwiązań informatycznych, to jednak w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał się minimalnym zaanga owaniem, aby przekonać Izbę do swoich twierdzeń. Skoro Zmawiający twierdził, e według jego wiedzy postawione wymagania spełniają m.in. rozwiązania firmy SAP, Oracle, IFS, to nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący przestawił na poparcie swoich twierdzeń oświadczenia od innych podmiotów działających w bran y informatycznej, które potwierdziliby, e czytając łącznie wymagania określone symbolami OG_001, NF_OGL_3, NF_TECH_2 i NF_TECH_4 w OPZ zawarte w SIWZ mo liwe jest zaoferowane tylko ściśle określonego rozwiązania tj. systemu SAP. Izba nie mo e oprzeć swojego rozstrzygnięcia tylko na subiektywnym przekonaniu Odwołującego, które nie zostało poparte obiektywnymi dowodami. 38 Izba podkreśla równie , e w adnym miejscu SIWZ Zamawiający nie specyfikował konieczności dostarczenia oprogramowania SAP, a nazwa jakiegokolwiek oprogramowania SAP nie pojawia się w treści wymagań funkcjonalnych. Jedyne miejsce w SIWZ, w którym pojawiła się nazwa oprogramowania SAP to tabela 27 w OPZ, gdzie wymieniono posiadane ju przez Zamawiającego licencje oprogramowania mo liwe do wykorzystania przez ka dego z Wykonawców, obok oprogramowania Oracle, co do którego Odwołujący nie podniósł jednak adnego zarzutu. Izba uznała, e sformułowania Odwołującego zawarte w odwołaniu mają charakter postulatów, których celem jest, jak sam określił Odwołujący w treści odwołania, „zło enie oferty na korzystniejszych dla Zamawiającego warunkach i w ten sposób uzyskać przedmiotowe zamówienie”. Izba podkreśla, e celem postępowania odwoławczego jest zbadanie czy w danym postępowanie doszło do naruszenia przepisów Pzp. Celem Odwołującego w niniejszym postępowaniu jest natomiast dostosowanie postanowień zawartych w SIWZ do swoich potrzeb, co ma umo liwić mu zło enie korzystniejszej dla Zamawiającego oferty. Izba podkreśla, e to Zamawiający wie jakie ma potrzeby i wyra a to w OPZ zawartym w SIWZ, a uprawnieniem wykonawcy jest podjęcie decyzji czy wziąć udział w postępowaniu czy powstrzymanie się od udziału w postępowaniu, gdy nie jest w stanie zaoferować wymaganego produktu zamawiającemu. Zarzut oznaczony nr 2 w treści odwołania W ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, e Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący lub art. 29 ust. 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję. W ocenie Izby, treść aktów prawnych wskazanych przez Zamawiającego jest publicznie dostępna dla wszystkich wykonawców i powinni oni zapoznać się z ich przepisami tak, aby oferowany przez nich system był zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Izba uznała za przekonującą argumentację Zamawiającego, e Zamawiający nie zna systemów, jakimi dysponują wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, więc nie jest on w stanie wskazać, które artykuły z wymaganych aktów prawnych są zaimplementowane w standardowych systemach wykonawców, a które nie. Słusznie jest stanowisko Zamawiającego, e jego działalność musi być prowadzona zgodnie z mającymi do niej zastosowanie przepisami 39 prawa, a jego obowiązkiem jest wymaganie od wykonawców, aby produkt, który zostanie mu dostarczy był równie w zgodzie z tymi przepisami. Izba nie przyjęła argumentacji Odwołującego, w której wskazywał on, e Zamawiający prowadzi unikalną w skali kraju działalność, której uwarunkowania prawne nie są przedmiotem implementacji standardowej funkcjonalności u producentów oprogramowania do zarządzania, co w połączeniu z bardzo ogólnym określeniem wymagań uniemo liwia oszacowanie konicznych zmian w systemach/rozwiązaniach i określenia kosztów. W ocenie Izby, Zamawiający jasno wskazał w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, e właśnie ze względu na specyfikę swojej działalności nie oczekuje od wykonawców standardowych rozwiązań. W adnym miejscu SIWZ nie ograniczył mo liwości implementowania poszczególnych wymagań tylko do standardowych rozwiązań. Zamawiający podkreślił, e w SIWZ przewidział szeroką mo liwość dostarczenia oczekiwanej funkcjonalności zarówno poprzez oprogramowania standardowe jak i oprogramowania autorskie, które umo liwią wykonawcom spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. Izba wskazuje równie , e podczas rozprawy Odwołujący potwierdził, e mo liwe jest stworzenie systemu, który odpowiadałby wymaganiom stawianym przez Zamawiającego, przy odpowiednim nakładzie środków finansowych. Skoro Odwołujący mo e zaoferować wymagany produkt, to w ocenie Izby nie mo na przerzucać na Zamawiającego ryzyka związanego z jego wyceną. To wykonawcy szacują koszty związane z realizacją zamówienia, a Zamawiający określa swoje wymagania. W ocenie Izby, te wymagania mają uzasadniony charakter i wynikają z obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Co do zarzutu oznaczonego nr 3 w odwołaniu. Izba uznała, e zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do cytowanego przez Odwołującego orzeczenia KIO 1207/12. Izba zwraca uwagę, e stan faktyczny sprawy 1207/12 jest inny ni w przedmiotowym postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający planuje zastąpienie obecnie u ywanego systemu. Taki system nie został jeszcze zakupiony, w związku z tym Zamawiający nie zna jego konkretnych parametrów technicznych. Istota zarzutów określonych w sprawie 1207/12 sprowadzała się do: (
3. i)uzupełnienia SIWZ o pełną listę istniejących systemów wraz z podaniem określonych informacji technicznych; (
4. ii)40 udostępnienia pełnej funkcjonalności systemu ELS (czyli systemu, które Zamawiający u ywał ju w swoim przedsiębiorstwie), dzięki czemu zamawiający byłby w stanie określić wymaganą zgodność w razie chęci wymiany systemu ELS na nowy. W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący kwestionuje u ycie przez Zamawiającego zwrotu „odpowiedni” argumentując, e skoro nie wiadomo, jaki to będzie system, to nie jest on w stanie oszacować kosztów integracji. Odwołujący nie kwestionuje, e Zamawiający nie udostępnił pełnej funkcjonalności istniejącego systemu @RMS, co stanowi w ocenie Izby zasadniczą e ró nicę pomiędzy przedmiotowymi sprawami. Gdyby przedmiotem odwołania był zarzut, Zamawiający nie udostępnił pełnej funkcjonalności systemu @RMS, to rzeczywiście Izba mogłoby stanąć na stanowisku, e skoro taki system jest ju u ywany w przedsiębiorstwie Zamawiającego, to jak najbardziej powinien on przekazać wykonawcom pełną informację, co do jego funkcjonalności. Nie taki był jednak zarzut podniesiony w odwołaniu Odwołującego. Izba związana jest zarzutami określanymi w odwołaniu i mo e orzekać tylko w ich granicach. Biorąc pod uwagę fakt, e Zamawiającym nie dysponuje jeszcze nowym systemem, nie zna więc jego dokładnych parametrów technicznych. Postanowienia SIWZ zawiera informację, co do zakresu integracji oraz preferowanej metody integracji. Jak wskazał Zamawiający takie informacje znajdują się w punkcie NF_INT_1 oraz NF_INT-4. Zamawiający potwierdził na rozprawie, e przekazał w SIWZ wszystkie dostępne mu informację dotyczące wymagań wobec zamiennika systemu @RMS, a Odwołujący nie wskazał jakich konkretnie informacji oczekuje od Zamawiającego. Ponadto, Izba podziela argumentację Zamawiającego, e kwestionowany przez niego zapis SIWZ dotyczy „integracji systemów”, nie zaś, jak wskazuje Odwołujący, „migracji” danych. Kwestionowane przez Odwołującego zapisy w części 4.4 ppkt 4.4.2 odnoszą się do integracji danych. Izba nie znalazła w przywołanych punktach odniesienia do migracji danych. W konsekwencji ądanie Odwołującego, co do określenia zakresu migracji oraz preferowanej metody jest, w ocenie Izby, błędne. Je eli intencją Odwołującego było zakwestionowanie określonych zapisów dotyczących migracji, to obowiązkiem było wskazanie, które z konkretnych postanowień SIWZ kwestionuje oraz w jaki sposób powinny być one zmodyfikowane tak, aby zaadresować zarzuty Odwołującego. Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, wymaga on od wykonawców, aby przygotowali swoją ofertę u ywając określonego sposobu integracji, dzięki której przy zastąpieniu przez Zamawiającego obecnie u ywanego systemu na nowe oprogramowanie będzie on kompatybilny z istniejącymi systemami. 41 Co do zarzutu Odwołującego o braku odpowiedzialności Zamawiającego za integrowane systemy co powoduje równie brak mo liwości wskazania strony odpowiedzialnej za utrudnienia lub błędy integracyjne wynikające z uwarunkowań integrowanych systemów nie będących przedmiotem zamówienia Izba uznała, e Odwołujący nie wykazał zasadności swojego stanowiska. W ocenie Izby, SIWZ w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie jasno określa podział zadań, a tym samym stronę odpowiedzialną za jego wykonanie. Wykonawca jest zobowiązany do stworzenia systemu, który będzie posiadał interfejsy do aplikacji funkcjonalnych. Nie ma wymogu o stronie wykonawcy do dokonywania jakichkolwiek operacji czy modyfikacji w aplikacjach funkcjonalnych. SIWZ nie zawiera równie wymagania nakładającego na wykonawcę odpowiedzialności za poniesienie kosztów integracji w zakresie modyfikacji systemów Zamawiającego. Izba uznała, e ądanie Odwołującego: „Modyfikacji wymagają te zapisy dotyczące integracji z wszystkimi innymi systemami podlegającymi integracji a nie będącymi przedmiotem zamówienia, Mając powy sze na względzie Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany zapisu ww. sposób." zostało określone w sposób nieprecyzyjny i uniemo liwiający Izbie orzekanie w tym zakresie. Obowiązkiem Odwołującego było wskazanie konkretnych zapisów SIWZ, które jego zdaniem wymagały modyfikacji. Izba nie jest instytucją powołaną do określenia treści ądań Odwołującego. Co do zarzutu określonego nr 4 w odwołaniu Pkt. 4.1 Istota zarzutu Odwołującego sprowadza się do zakwestionowania podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą w procesie migracji danych (punkt 6.2 SIWZ). Izba uznała argumentację Odwołującego za nieprzekonującą. Izba uznała, e czytając łącznie postanowienia zawarte w OPZ w punkcie 6.2 oraz 6.5 podział obowiązków, a zarazem odpowiedzialności pomiędzy stronami jest jasny i klarowny. Zamawiający odpowiada za: (
5. i)poprawę danych w systemach źródłowych; (
6. ii)udostępnienie Wykonawcy danych z systemu źródłowego; (iii) udostępnienie Wykonawcy dokumentacji opisującej struktury danych systemu źródłowego, a je eli takiej nie posiada zapewnienie wsparcia dostawcy starego rozwiązania. Ponadto, Zamawiający wskazał, e w przypadku systemów nietypowych sam dokona dla Wykonawcy eksportu danych. Z kolei Wykonawca 42 odpowiada za akwizycję danych udostępnionych z systemów źródłowych (lub wyeksportowanych z systemów źródłowych), ich przekształcenie w strukturach pośrednich i import do nowego systemu. Dodatkowo OPZ stanowi, e je eli po zakończeniu migracji i rozpoczęciu pracy produkcyjnej pojawią się wcześniej nie zidentyfikowane błędy w danych powstałe na w trakcie migracji powodujące błędne działanie systemu to, jeśli: (
7. i)błąd dotyczył danych źródłowych to odpowiedzialność za usunięcie błędu pozostanie po stronie Zamawiającego; (
8. b)migracja niepoprawnych danych wynika z błędnie działających procedur weryfikacji i przygotowania danych odpowiedzialność za usunięcie błędów spoczywa na Dostawcy. W ocenie, Izby podział odpowiedzialności jest czytelny. Jak zaznaczył Zamawiający, taki podział odpowiedzialności jest powszechnie u ywany w praktyce wdro eń systemów informatycznych. Odwołujący zaś nie przedstawił adnych dowodów, e jest inaczej. Izba ponownie podkreśla, e subiektywne postulaty Odwołującego, co do uwzględnienia w OPZ postanowień korzystnych dla Odwołującego nie mogą stanowić podstawy do przyjęcia przez Izbę, e Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Postanowienia w zakresie odpowiedzialności stosuje się jednakowo do wszystkich wykonawców. Izba nie rozumie, dlaczego zdaniem Odwołującego taki podział preferuje bli ej nieokreślone inne podmioty. Wyspecyfikowany w SIWZ podział odpowiedzialności będzie w równy sposób aplikowany do ka dego podmiotu, który przystąpiłby do realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, Izba podkreśla, e Zamawiający ma prawo określić podział odpowiedzialności w sposób dla niego zasadny, o ile nie narusza w ten sposób przepisów prawa. Odwołujący nie wskazał, poza powołaniem się na zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, jakie przepisy prawa Zamawiający naruszył określając podział odpowiedzialności. Odpowiedzialność tak został podzielona pomiędzy obie strony, a aden przepis prawa nie obliguje Zamawiającego do kształtowania stosunku prawnego pomiędzy nim a wykonawcą w sposób korzystny dla Odwołującego. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, e wyra one w odwołaniu ądanie, polegające na przeniesieniu całości odpowiedzialności za przekazanie danych w strukturach pośrednich, ich poprawianie i weryfikację na Zamawiającego, doprowadziłoby de facto do niemo ności zrealizowania procesu migracji. Struktury pośrednie danych mają bowiem bezpośrednio związek z konstrukcją docelowego systemu i jego docelowych struktur danych, o których Zamawiający nie ma wiedzy. Trudno zatem oczekiwać od Zamawiającego, aby przejmował odpowiedzialność za dane w 43 strukturach na które nie ma wpływu. Zamawiający mo e odpowiadać za jakość danych dostarczanych bezpośrednio z posiadanych przez siebie systemów, i do tego właśnie zobowiązał się w SIWZ. Izba nie uznała równie za zasadny argument, e obecna formuła „predysponuje producentów/dostawców obecnie u ytkowanych w PA P systemów, którzy nie muszą zgłębiać, wiedzy nt. struktur baz danych, zale ności pomiędzy nimi i wymagań co do poprawności”, co w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podkreśla, e wszyscy wykonawcy obecni na rynku nie muszą wcale znać danego przedmiotu zamówienia dokładnie tak samo i wiedzieć o nim tego samego. W ramach zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji wykonawcy mają otrzymać te same informacje pochodzące od zamawiającego, które mają umo liwić im przygotowanie oferty. Izba zauwa a, e nie mo na wykluczyć sytuacji, w której wiedza wykonawcy (np. z racji swojej dotychczasowej działalności lub doświadczenia) jest głębsza od wiedzy innych wykonawców. Taka sytuacja nie jest w ocenie Izby sprzeczna z prawem. Zamawiający nie posiada uprawnienia, aby wykluczyć z postępowania wykonawcę, który realizował poprzednio jakieś zamówienie dla zamawiającego. Zarzut preferowania przez zamawiającego takiego wykonawcy nie mo e opierać się wyłącznie na fakcie posiadania przez tego wykonawcę bardziej szczegółowej wiedzy, którą zdobył wykonując poprzednio zamówienia u zamawiającego. Istota art. 29 ust. 2 Pzp sprowadza się do konieczności uprawdopodobnienia, e zamawiający tak ukształtował zapisy SIWZ, e w sposób nieuzasadniony w swoich obiektywnych potrzebach przyznaje określone preferencje wykonawcom, którzy wykonywali ju określone zamówienia u zamawiającego, a w ten sposób uniemo liwia pozostałym wykonawcom zło enia konkurencyjnych ofert. Odwołujący nie wykazał w aden sposób, e taki był cel działania Zamawiającego. Izba podziela argumentację Zamawiającego, e ka dy z producentów jednego z czternastu ró nych systemów źródłowych, które obecnie są u ywane w Zamawiającego, gdyby stanął przed realizacją zamówienia, musiałby zrealizować procedurę migracji dla wszystkich pozostałych trzynastu systemów na identycznych warunkach jak wszyscy pozostali wykonawcy. Dlatego trudno mówić tu zatem o jakimkolwiek ograniczeniu konkurencji. Izba uznała równie , e twierdzenia Odwołującego, e nie została opisana procedura poprawy danych przez Zamawiającego i nie ma ograniczenia, co do ilości iteracji poprawiania i 44 dostarczania prawidłowych danych nie zostały w aden sposób udowodnione przez Odwołującego. W ocenie Izby, skoro SIWZ zawiera jasny i klarowny podział odpowiedzialności za migrowane dane, to ryzyko związane z ewentualną poprawą tych danych jest ściśle związane z takim podziałem odpowiedzialności. Je eli poprawa danych będzie związana z zakresem zadań do wykonania których zobowiązany jest wykonawca, to on będzie ponosił koszty z tym związane. Podobna sytuacja będzie miała miejsce w przypadku Zamawiającego. Pkt. 4.2 Istota zarzutu Odwołującego sprowadza się, do stwierdzenia, e zapis 6.5 w OPZ nie rozdziela odpowiedzialności za poprawność migrowanych danych, co stanowi przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 7 ust 1 Pzp oraz podstawowych zasad prawa cywilnego. Izba uznała zarzut Odwołującego za niezasadny. Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, e zasady określone w pkt 6.5 OPZ naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tak jak Izba ju stwierdziła powy ej, Zamawiający ma prawo ukształtować przyszłe relacje z wykonawców w sposób dla niego odpowiedni, o ile nie narusza tym działaniem przepisów prawa. W ocenie Izby, Odwołujący ponownie dą y do ukształtowania relacji z Zamawiającym w sposób korzystny dla siebie, dą ąc do przerzucenia ryzyka związanego z migracją danych na Zamawiającego. Izba przychyla się do argumentacji Zamawiającego, e gwarancja o której mowa w rozdziale 6.5 dotyczy usunięcia skutków wynikających z błędów migracji, a mających wpływ na docelowy system - mowa jest bowiem o e Zamawiający zrezygnuje z „naprawie danych i działania Systemu". Trudno oczekiwać, wymagania, które docelowo ma zapewnić mu mo liwość poprawnej pracy w systemie. Do takiego ograniczenia praw Zamawiającego zmierza ądanie Odwołującego, które w istocie powoduje, e poprzez wykreślenie go z treści wymagania Zamawiający nie byłby w stanie wyegzekwować od wykonawcy realizacji systemu działającego w oparciu o takie dane jakie jest w stanie udostępnić Zamawiający. Zarzuty naruszenia art. 353

§4ust.

5 pkt 2 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący sprecyzował podczas rozprawy, e jego ądanie sprowadzało się do modyfikacji IPU poprzez wprowadzenie regulacji, która zobowiązywałby Zamawiającego, przed wypowiedzeniem umowy ze skutkiem natychmiastowym, do uprzedniego pisemnego wezwaniu wykonawcy do usunięcia określonych naruszeń wraz ze wskazaniem stosownego terminu. Izba stwierdza, e zapisy §4 ust. 5 pkt 2 IPU nie naruszają art. 353

§4ust.

5 pkt 1 IPU - Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba zwraca uwagę, e Odwołujący nie określił precyzyjnie swojego ądania w treści odwołania. Odwołujący sprecyzował podczas rozprawy, e jego ądanie to wprowadzenie w IPU regulacji, która zobowiązywałby Zamawiającego, przed wypowiedzeniem umowy ze skutkiem natychmiastowym, do uprzedniego pisemnego wezwaniu wykonawcy do usunięcia określonych naruszeń wraz ze wskazaniem stosownego terminu. Izba stwierdza, e zapisy §4 ust. 5 pkt 2 IPU nie naruszają art. 353

§4ust.

6 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał poprzez przedstawienie jakiegokolwiek dowodu w jaki sposób określony przez Zamawiającego 7-dniowy termin do usunięcia wszelkich skutków wynikających z błędów migracji jest terminem zbyt krótkim i ogranicza krąg potencjalnych wykonawców. Zamawiającego podniósł, e termin 7 dni jest w pełni wystarczający dla profesjonalnego podmiotu o wysokich kwalifikacjach. Odwołujący nie wskazał czy przyjęty przez Zamawiającego termin odbiega od przyjętej praktyki rynkowej. Izba stwierdza, e zapisy §4 ust. 6 IPU nie naruszają art. 353

§4ust.

8 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący podnosił, e zakres informacji objętych poufnością nie jest precyzyjny. Izba nie podziela poglądu Odwołującego. Zamawiający jasno sformułował zakres poufności – objęte są nim „wszelkie” materiały przekazane przez Zamawiającego. „Wszelkie” oznacza wszystkie materiały przekazane przez Zamawiającego. Izba nie znajduje podstaw do przyjęcia, e szeroka definicja „informacji poufnych” przyjęta przez Zamawiającego stoi w sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie publiczne, ustawą czy zasadami współ ycia społecznego. Celem takiego zapisu jest ochrona słusznych interesów Zamawiającego. 5.

§4ust.

14 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. IPU zawierają w §18 dozwolone sposoby komunikowania się pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. Zarówno Wykonawca jak i Zamawiający będą zobowiązani przekazywać sobie informacji w sposób określony w §18 IPU. W ocenie Izby, określenie „skutecznego informowania" powinno być czytanie łącznie z §18 IPU. 6.

§4ust.

16 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Słowo „wszelkim" jest wyra eniem jasnym i precyzyjnym – oznacza wszystkim kontrolom i audytom. Izba podziela argumentację Zamawiającego, e wykonawca, który wykonuje umowę zgodnie z jej treścią nie ma powodu unikać audytów i kontroli, jak równie nie ma powodu się do nich w szczególny sposób przygotowywać. Izba zaznacza równie , e zakres kontroli wynika z §4 ust. 16 IPU – wykonawca ma obowiązek udostępnić tylko te dokumenty, które mają związek z umową i jej wykonaniem, a Zamawiający mo e prosić tylko o takie dokumenty. W ocenie Izby jest to wystarczającą regulację, co do zakresu dokumentacji oraz zakresu samej kontroli. Izba nie podziela równie argumentacji Odwołującego, e uprzedzenie o audycie z 2-dniowym wyprzedzeniem to okres zbyt krótki. W ocenie Izby, wykonawca rzetelnie wykonujący umowę nie potrzebuje ani dodatkowego czasu, ani dodatkowych zasobów do „przygotowania się" do kontroli lub audytu. Równie zarzut o mo liwym „wycieku informacji”, w ocenie Izby nie jest zasadny. IPU nie zabraniają Wykonawcy podjęcia niezbędnych kroków w celu zapobie enia niekontrolowanemu „wyciekowi" informacji”. Wykonawca jest wręcz zobowiązany poinformować Zamawiającego, e dokumenty czy informacje, które Zamawiający chciałby przeanalizować w ramach kontroli mają charakter informacji niejawnych i mogę być udostępnione tylko określonym osobą. W konsekwencji, Izba uznała, e postanowienia §4 ust. 16 IPU nie naruszają art. 353

§5ust.

7 pkt 2 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący zarzucał Zmawiającemu, e określony przez niego sposób płatności (tj. 70% wynagrodzenia będzie płatna po podpisaniu protokołu końcowego odbioru) przenosi aden cię ar finansowania realizacji zamówienia na wykonawcę. W ocenie Izby, przepis prawa nie zabrania takiego ukształtowania sposobu płatności, a tym bardziej art. 353

§7ust.

4 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Postulat Odwołującego, aby wprowadzić §7 ust. 4 IPU procedurę naprawczą na podstawie której, Zamawiający, przed rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym, będzie zobowiązany do uprzedniego pisemnego wezwania wykonawcy do naprawienia naruszeń wraz ze wskazaniem terminu nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie znajduje podstaw do przyjęcia, e brak wskazanego postanowienia w IPU stoi w sprzeczności z właściwością umowy o zamówienie publiczne, ustawą czy zasadom współ ycia społecznego. Ponadto, Izba zaznacza, e Zamawiający nie ma obowiązku ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji nieudolnych działań wykonawcy, w sytuacji, gdy zawiodły wcześniejsze (przewidziane w §7 ust. 3) próby naprawy zaistniałego stanu rzeczy i umo liwienia rozpoczęcia realizacji właściwej części projektu. 9.

§ 9ust.

5 pkt 2 i 3 oraz pkt 10 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący zarzucał, e zaproponowany przez Zamawiającego terminy do usunięcia określonych niezgodności są zbyt krótkie podnosząc, e procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie pozwolą na niezgodności w usunięcie zaproponowanych terminach. Izba ponownie wskazuje, e Odwołujący przedstawił kolejny postulat mający na celu uło enie stosunku umownego z Zamawiający w taki 49 sposób, aby było mu łatwiej i wygodniej zrealizować zamówienie. Odwołujący w aden sposób nie udowodnił, e procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie pozwalają na dokonanie usunięcia niezgodności w terminach wskazanych we wzorze umowy. 10.

§12ust.

1 IPU – Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący ograniczył swoją argumentację do stwierdzenia, e kary umowne są wysokie w stosunku do przewinień oraz e są naliczane w ka dym przypadku, nawet niezawinionego działania wykonawcy. Podniósł równie , e powinny być naliczane za zwłokę nie za późnienie. Odwołujące nie wskazał ani w treści odwołania ani na rozprawie jaka wysokość kary umownej jest według niego odpowiednia. Po pierwsze, Izba nie jest instytucją powołaną do określenia ądań Odwołującego. Jak ju zostało podkreślone, Odwołujący ma obowiązek dokładnego wskazania czego ąda. Izba nie ma wiedzy jaka wysokość kary umownej jest w jego ocenie właściwa. Po drugie, zapisy IPU nie naruszają w ocenie Izby art. 353