kio:7324

Sygn. akt: KIO/UZP 1318/08 POSTANOWIENIE z dnia 27 listopada 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 27 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: NOVUM Sp. z o.o., ul. Częstochowska 1, 62-800 Kalisz, Budowa Lodowisk TOL Sp. z o.o., ul. Grochowska 12B, 04-217 Warszawa, GRAFIT – Projektowanie i Nadzór Budowlany, ul. Siąszyce 67, 62-570 Rychwał od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Kalisz, ul. Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz protestu z dnia 31 października 2008 r. przy udziale HEFAL SERWIS S.A., ul. Marklowicka 30A, 44-300 Wodzisław Śląski zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego. orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: NOVUM Sp. z o.o., ul. Częstochowska 1, 62-800 Kalisz, Budowa Lodowisk TOL Sp. z o.o., ul. Grochowska 12B, 04-217 Warszawa, GRAFIT – Projektowanie i Nadzór Budowlany, ul. Siąszyce 67, 62-570 Rychwał i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: NOVUM Sp. z o.o., ul. Częstochowska 1, 62-800 Kalisz, Budowa Lodowisk TOL Sp. z o.o., ul. Grochowska 12B, 04-217 Warszawa, GRAFIT – Projektowanie i Nadzór Budowlany, ul. Siąszyce 67, 62-570 Rychwał, 2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX, 3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: NOVUM Sp. z o.o., ul. Częstochowska 1, 62-800 Kalisz, Budowa Lodowisk TOL Sp. z o.o., ul. Grochowska 12B, 04-217 Warszawa, GRAFIT – Projektowanie i Nadzór Budowlany, ul. Siąszyce 67, 62-570 Rychwał 2 Uzasadnienie W dniu 24.10.2008 r. weszła w życie ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, do protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się przepisy działu VI Prawa zamówień publicznych, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Protest, w następstwie którego wniesiono rozpatrywane odwołanie, został złożony w dniu 27 października 2008 r. a więc już po wejściu w życie nowelizacji. Zgodnie z art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych w postępowaniu o wartości mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; 2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty. Odwołujący nie oprotestował czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty, lecz zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia innego wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Prawo zamówień publicznych wyraźnie w dziale VI odróżnia czynności od zaniechań mogących być podstawą protestu – zgodnie z art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, protest można wnieść do Zamawiającego ,,wobec czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest obowiązany na podstawie ustawy”. Zgodnie z art. 187 w ust. 4 w pkt 8 Prawa zamówień publicznych, w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie odrzuca się, jeżeli dotyczy innych czynności, niż wymienione w art. 184 ust. 1a. Wartość zamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, oszacowano, co jest niesporne, poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych, tj. rozporządzenia z dn. 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762) dla robót budowlanych, które są przedmiotem zamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, kwota ta wynosi 5 150 000 euro. Wobec jednoznacznej treści powołanych przepisów, w tym przepisów intertemporalnych (przejściowych) skład orzekający nie podziela poglądu wyrażonego przez Odwołującego o zastosowaniu w tych okolicznościach zasady nieretroaktywności (lex retro non agit) 3 powołanych przepisów ze wskazaniem, że dotychczasowe przepisy ustawy były dla Odwołującego, w zakresie możliwości składania środków ochrony prawnej, w tym odwołania, przepisami względniejszymi. Powołana zasada wskazana w art. 42 Konstytucji RP jest zasadą nie mającą powszechnego i bezwzględnego zastosowania w systemie prawa polskiego, przeciwnie, jest charakterystyczna jedynie na gruncie prawa karnego (por. art. 1 kodeksu karnego) Omawiana wyżej nowela ustawy wprowadziła istotne zmiany sytuacji prawnej obu stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zamawiającego jak i wykonawcy, dokonując szeregu zmian, które w kolokwialnym ujęciu można określić jako podjęte na korzyść i niekorzyść wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w zakresie postępowania unormowanego w dziale VI ustawy. Wobec okoliczności, że odwołanie nie dotyczy żadnej z czynności wymienionych w art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych, a odnosi się do zaniechania wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty oraz ze względu na fakt, że wartość zamówienia ustalona w postępowaniu jest niższa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień publicznych dla robót budowlanych, Izba zobowiązana jest odrzucić odwołanie, dlatego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 4 Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kaliszu. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić 5