KIO 898 16 | Europaius

Sygn. akt: KIO 898/16 KIO 899/16 KIO 901/16 WYROK z dnia 1 lipca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicz cy: Daniel Konicz Członkowie: Ewa Kisiel Anna Chudzik Protokolant: Paweł Puchalski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 27 i 29 czerwca 2016 r. odwoła wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2016 r. przez:

wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – Inso Sistemi per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzib we Florencji, Summa Turizm Yatirimciligi A.S. z siedzib w Ankarze (sygn. akt: KIO 898/16),
wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A. z siedzib w Warszawie, Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzib w Kijowie (sygn. akt: KIO 899/16),
wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – ERBUD S.A. z siedzib w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzib w Pruszkowie, Ed Zueblin AG z siedzib w Stuttgarcie (sygn. akt: KIO 901/16), w post powaniu prowadzonym przez Zamawiaj cego – Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarz d Rozbudowy Miasta, przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A. 1 z siedzib w Rzymie, NBI S.p.A. z siedzib w Rzymie, zgłaszaj cych przyst pienia do post powania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO 901/16 po stronie Zamawiaj cego,
wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A. z siedzib w Warszawie, z siedzib w Kijowie, Korporacja „ALTIS-HOLDING” zgłaszaj cych przyst pienia do post powania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 898/16 i KIO 901/16 po stronie Zamawiaj cego,
wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – ERBUD S.A. z siedzib w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzib w Pruszkowie, Ed Zueblin AG z siedzib w Stuttgarcie, zgłaszaj cych przyst pienia do post powania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 899/16 po stronie Zamawiaj cego, orzeka:
w sprawie o sygn. akt KIO 898/16: 1.
oddala odwołanie, 1.
kosztami post powania odwoławczego obci a Odwołuj cego i zalicza w poczet jego kosztów kwot 20.000,00 zł (słownie: dwadzie cia tysi cy złotych 00/100) uiszczon przez Odwołuj cego tytułem wpisu od odwołania.
w sprawie o sygn. akt KIO 899/16: 2.
uwzgl dnia odwołanie i nakazuje Zamawiaj cemu: 2.1.
uniewa nienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.1.
uniewa nienie odrzucenia oferty Odwołuj cego, 2.1.
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A. z siedzib w Rzymie, NBI S.p.A. z siedzib w Rzymie na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, 2.1.
powtórne badanie i ocen ofert niepodlegaj cych odrzuceniu, 2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 2.
kosztami post powania obci a Zamawiaj cego i: 20.000,00 zł 2.3.
zalicza w poczet kosztów post powania odwoławczego kwot (słownie: dwadzie cia tysi cy złotych 00/100) uiszczon przez Odwołuj cego tytułem wpisu od odwołania, 2.3.
zas dza od Zamawiaj cego na rzecz Odwołuj cego kwot 20.000,00 zł (słownie: dwadzie cia tysi cy złotych 00/100) koszty stanowi c post powania odwoławczego poniesione przez Odwołuj cego z tytułu wpisu od odwołania. 2
w sprawie o sygn. akt KIO 901/16: 3.
oddala odwołanie, 3.
kosztami post powania odwoławczego obci a Odwołuj cego i zalicza w poczet jego kosztów kwot 20.000,00 zł (słownie: dwadzie cia tysi cy złotych 00/100) uiszczon przez Odwołuj cego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor czenia – przysługuje skarga za po rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S du Okr gowego w Warszawie. Przewodnicz cy: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. 3 Sygn. akt: KIO 898/16 KIO 899/16 KIO 901/16 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarz d Rozbudowy Miasta (dalej: „Zamawiaj cy”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej „Pzp”, post powanie o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa Szpitala Południowego” (znak sprawy: RZP-II- WI/37/DZP-1/2014), zwane dalej: „Post powaniem”. Warto ü zamówienia przekracza kwoty okre lone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz dowym Unii Europejskiej w dniu 11 pa dziernika 2014 r. pod nr 2014/S 196-
W dniu 17 maja 2016 r. Zamawiaj cy poinformował wykonawców bior cych udział w Post powaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za któr uznał ofert zło on przez wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – Astaldi S.p.A. z siedzib w Rzymie, NBI S.p.A. z siedzib w Rzymie (dalej „Konsorcjum A”). W dniu 27 maja 2016 r. do Prezesa Izby wniesione zostały odwołania przez:
wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – Inso Sistemi per la Infrastrutture Sociali S.p.A. z siedzib we Florencji, Summa Turizm Yatirimciligi A.S. z siedzib w Ankarze, zwanych dalej „Konsorcjum Inso” (sygn. akt: KIO 898/16),
wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – IDS-BUD S.A. z siedzib w Warszawie, Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzib w Kijowie, zwanych dalej „Konsorcjum IDS” (sygn. akt: KIO 899/16),
wykonawców wspólnie ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia – ERBUD S.A. z siedzib w Warszawie, STRABAG sp. z o.o. z siedzib w Pruszkowie, Ed Zueblin AG z siedzib w Stuttgarcie, zwanych dalej „Konsorcjum E” (sygn. akt: KIO 901/16), Sygn. akt KIO 898/16 Odwołuj cy zaskar ył:
nieuprawnione odrzuceniu jego oferty, pomimo e nie zawiera bł du w obliczeniu 4 ceny,
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A, pomimo e zawiera bł dy w obliczeniu ceny,
zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołuj cego. Odwołuj cy zarzucił Zamawiaj cemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art 7 ust. 1 Pzp przez jego nieuprawnione zastosowanie do oferty Odwołuj cego i jej odrzucenie, pomimo e nie zawiera bł dów w obliczeniu ceny oraz przez zaniechanie jego zastosowania do oferty zło onej przez Konsorcjum A,
art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez Konsorcjum A, pomimo e oferta ta zawiera bł dy w obliczeniu ceny. Odwołuj cy wniósł o uwzgl dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj cemu:
uniewa nienia wyboru oferty Konsorcjum A jako oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia badania i oceny ofert z uwzgl dnieniem oferty Odwołuj cego,
odrzucenia oferty Konsorcjum A,
wyboru oferty Odwołuj cego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołuj cy podał, e posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a przez to we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, e zło ył w Post powaniu ofert , która nie podlega odrzuceniu. W ocenie Odwołuj cego jego oferta jest jedyn wa n ofert i jako taka powinna zostaü wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Na skutek zaskar onych czynno ci Odwołuj cy poniesie szkod w postaci utraty korzy ci zwi zanych z realizacj zamówienia publicznego. W jego interesie pozostaje uzyskanie zgodnego z prawem rozstrzygni cia, które pozwoli mu uzyskaü przedmiotowe zamówienie. W pi mie z dnia 17 maja 2016 r. Zamawiaj cy poinformował Odwołuj cego o odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp wskazuj c, e zawiera bł dy w obliczeniu ceny. Wskazał, e w toku badania zło onej oferty stwierdził, jakoby Odwołuj cy w formularzu „Oferta”, w cz ci II – „Roboty budowlane” do wyliczenia ceny dla ni ej wyliczonych pozycji zastosował odpowiednio: w poz. 1 (roboty budowlane) – dwie stawki VAT w wysoko ci 23 % i 8 %, w poz. 6 (instalacje gazów medycznych) – dwie stawki VAT w wysoko ci 8 % i 23 %. Zdaniem Zamawiaj cego Odwołuj cy we wszystkich pozycjach formularza powinien zastosowaü stawk VAT w wysoko ci 23 %. Uzasadniaj c swoje stanowisko Zamawiaj cy podniósł, e przedmiotem zamówienia jest budowa szpitala obj ta podstawow stawk VAT, natomiast wyposa enie podlegaj ce wbudowaniu w struktur budynku oraz instalacja gazów medycznych maj charakter 5 pomocniczy i s rodkiem do pełnego zrealizowania robót budowlanych. Usług nale y uznaü za pomocnicz , je eli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest rodkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej, co ma miejsce w przypadku przedmiotowego zadania inwestycyjnego. Odnosz c si do formularza „Oferty” Odwołuj cego, zarówno w zakresie wyposa enia uwzgl dnionego w kosztorysie robót budowlanych, jak i instalacji gazów medycznych, które b d wykonywane w ramach budowy Szpitala jako wiadczenia głównego, nale ało – zdaniem Zamawiaj cego – uznaü, e stanowi cz ü składow robót opodatkowaniu podstawow stawk VAT. budowlanych, a co za tym idzie – podlegaj tj. 23 %, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. j.t. ze zm.), zwanej dalej o podatku od towarów i usług (Dz.U.2011.177.1054 „Ustaw o VAT”. Zdaniem Zamawiaj cego powi zanie wykonania ww. z pozostałym robotami budowlanymi w tzw. procesie technologicznym budowy uniemo liwia ich wyodr bnienie. W ocenie Odwołuj cego stanowisko Zamawiaj cego nie zasługuje na uwzgl dnienie z nast puj cych przyczyn. Roboty, które maj zostaü wykonane w ramach zamówienia nie stanowi usługi kompleksowej, lecz zarówno wiadczenia podlegaj ce obejmuj opodatkowaniu podstawow stawk w wysoko ci 23%, jak równie wiadczenia, do których zasadne jest zastosowanie VAT w wysoko ci Bezsporne stawki jest, e na 8%. obni onej przedmiot zamówienia składa si szereg czynno ci (ró nych prac i dostaw materiałów budowlanych, wyposa enia szpitalnego itp.), do których zastosowanie maj , co do zasady, e przewa aj ca cz wiadcze ró ne stawki VAT. Nie ulega przy tym w tpliwo ci, ü wykonawcy podlega opodatkowaniu wg. stawki podstawowej w wysoko ci 23%, co nie zmienia jednak faktu, e niektóre wiadczenia podlegaü powinny stawce obni onej. Powy szy wniosek dotyczy w pierwszej kolejno ci tzw. „robót budowlanych” wymienionych w pkt 1 cz ci II oferty, które w istocie rzeczy stanowi wyposa enie szpitalne, na które składaj panele si : panele instalacyjne (m.in. do dializ, równie nadłó kowe), sterylizatory i myjnie parowe. Dostawa takich towarów b d cych wyrobami medycznymi w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U.2015.876 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustaw ”, podlega opodatkowaniu stawk 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 w zw. z poz. 105 zał cznika nr 3 do stawy o VAT. Jak wynika z dokumentacji przetargowej Zamawiaj cy nie miał co do tego w tpliwo ci, o czym wiadczy wyszczególnienie tych wyrobów jako „Wyposa enie szpitalne montowane na budowie VAT 8%” (str. 36 i 37 Przedmiaru zał czonego do specyfikacji 6 istotnych warunków zamówienia –„SIWZ”). Z tego wzgl du w druku „Oferta” stanowi cym zał cznik nr 1 do SIWZ w poz. 1 Odwołuj cy wskazał dwie stawki VAT: stawk 23 % maj c zastosowanie do robót budowlanych oraz stawk 8 % maj c zastosowanie, zgodnie z obowi zuj cymi przepisami, do dostawy wyposa enia Szpitala, stanowi cego wyroby medyczne. Dotyczy to tak e instalacji gazów medycznych, stanowi cych cze ü wiadcze wymienionych w pkt 6 cz ci II oferty stanowi ce wyroby medyczne, których dostawa podlega obni onej stawce w wysoko ci 8%. Zgodnie bowiem z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 w zw. poz. 105 zał cznika nr 3 do Ustawy o VAT oraz w powi zaniu z Ustaw , instalacja gazów medycznych (systemów ruroci gowych do gazów medycznych), jako cało ü stanowi wyrób medyczny. Instalacja ta musi wi c odpowiadaü odpowiednim standardom i po wykonaniu uzyskaü stosowny znak CE. System ruroci gowy do gazów medycznych jest wyrobem medycznym klasy IIb i jak ka dy wyrób medyczny, aby mógł byü wprowadzony do u ywania, zgodnie art. 11 Ustawy musi byü oznaczony znakiem CE, a tak e zgodnie z art. 58 Ustawy musi byü zgłoszony do Rejestru Wyrobów Medycznych. W zwi zku z powy szym, instalacja gazów medycznych b d ca przedmiotem zamówienia stanowi wyrób medyczny w rozumieniu Ustawy i po jej wykonaniu b dzie podlegała odpowiedniej certyfikacji celem dopuszczenia jej do u ytkowania przez nadanie oznaczenia CE. Z tego wzgl du Odwołuj cy w druku „Oferta”, w poz. 6 wskazał dwie stawki VAT: 23 % do wiadcze takich jak instalacja gazów pozamedycznych i robót zwi zanych z monta em tego rodzaju instalacji, w tym robót zewn trznych oraz innych prac niezwi zanych z instalacj gazów medycznych stanowi cych wyrób medyczny oraz stawk 8 % do wiadcze składaj cych si na wykonanie instalacji gazów medycznych, jako wyrobu medycznego. Odwołuj cy podkre lił, e przedmiar dostarczony przez Zamawiaj cego wskazuje na podział wiadczenia wskazanego w pkt 6 druku „Oferty”, nazwanego przez Zamawiaj cego zbiorczo „Instalacja gazów medycznych”, na faktyczn instalacj gazów medycznych, regulacji gazu – która stanowi wyrób medyczny oraz na m.in. instalowanie urz dze stacja spr arek pow. pozamedycznego (technicznego) – poz. 1.10 Przedmiaru Instalacji Gazów Medycznych oraz inne okre lone w Przedmiarze przez Zamawiaj cego towary i prace, które nie składaj si na wykonanie instalacji gazów medycznych – wyrobu medycznego. Stosuj c zatem obowi zuj ce przepisy prawa podatkowego, w oparciu o Przedmiar dostarczony przez Zamawiaj cego, Odwołuj cy wyró nił instalacj gazów medycznych, stanowi c w cało ci wyrób medycznych (dalej „Wyrób”), której dostawa podlegała opodatkowaniu według obni onej 8 % stawki VAT oraz prace i towary, w tym zostaü zakwalifikowane do Wyrobu instalacje gazów pozamedycznych, które nie mog i które podlegaj opodatkowaniu według podstawowej 23 % stawki VAT. Dostawa Wyrobu, 7 na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 w zw. z pozycj 105 zał cznika nr 3 Ustawy o VAT, podlega opodatkowaniu podatkiem VAT wg stawki 8%. Nie budzi zatem w tpliwo ci, e zarówno wyposa enie szpitalne, którego dostawy i monta u dotyczy cz ü prac wymieniona w pkt 1 cz ci II oferty Odwołuj cego okre lonych jako „roboty budowlane opodatkowane stawk 8%”, jak równie Wyrób z pkt 6 Cz ci II oferty stanowi wyroby medyczne. Jak wskazano powy ej na podstawie obowi zuj cych przepisów w zakresie VAT dostawa wyrobów medycznych podlega opodatkowaniu 8% stawk VAT. Sporn kwesti jest natomiast to czy wiadczenia wykonywane w ramach umowy stanowi , jak twierdzi Zamawiaj cy, wiadczenia kompleksowe, czy te składaj ce si na ni przedmiotowych prace budowlane i dostawy wyrobów medycznych (wraz z instalacj wiadczenia. wyrobów medycznych) stanowi dla celów Ustawy o VAT odr bne W przypadku, gdyby ww. wiadczenia były wiadczeniem zło onym podlegałaby w cało ci podlegaj cych stawce wła ciwej dla elementu wiod cego (tj. prac budowlanych opodatkowaniu stawk podstawow 23%). Zamawiaj cy kwalifikuj c wiadczenia wykonywane w ramach umowy jako usług kompleksow na gruncie Ustawy o VAT posłu ył si nieznan w literaturze oraz orzecznictwie „definicj ” usługi kompleksowej, zgodnie z któr „na usług zło on składa si kombinacja ró nych czynno ci prowadz cych do realizacji okre lonego celu – do wykonania wiadczenia głównego, na która składaj si wiadczenia pomocnicze”. Jest to jednak „definicja” wiadczenia zło onego nieznajduj ca potwierdzenia ani w orzecznictwie polskich s dów administracyjnych ani TSUE wydanych na gruncie przepisów z zakresu VAT. Odwołuj cy wyja nił, e ani Dyrektywa 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od warto ci dodanej (dalej „Dyrektywa VAT”), ani Ustawa o VAT nie zawieraj definicji wiadczenia zło onego. Brak jest równie regulacji ustawowej dotycz cej przesłanek uznawania danego wiadczenia za wiadczenie zło one. Ocena w jakich okoliczno ciach wiadczenia powi zane nale y traktowaü jako usługi zło one, kształtowana jest na bazie orzecznictwa TSUE, przy czym zastrzec nale y, e ka dorazowo rozstrzygni cie w tym przedmiocie musi uwzgl dniaü specyfik konkretnego stanu faktycznego. Zamawiaj cy bez uzasadnienia przyj ł kompleksowy charakter wiadcze b d cych przedmiotem zamówienia. Tymczasem na gruncie Dyrektywy VAT ü za wiadczenie zło one ma i orzecznictwa TSUE mo liwo uznania szeregu wiadcze charakter wyj tkowy i musi byü uzasadniona okre lonymi wzgl dami. Generaln zasad jest natomiast uznanie poszczególnych wiadcze za niezale ne, na potwierdzenie czego Odwołuj cy przytoczył orzecznictwo TSUE. Odwołuj cy przytoczył nast pnie wynikaj ce z przywołanego orzecznictwa wskazania 8 w zakresie kwalifikowania wiadcze :
ka de wiadczenie powinno byü, co do zasady, uznawane za odr bne i niezale ne;
o wiadczeniu zło onym, jako o wyj tku od zasady odr bnego traktowania wiadcze , mo na mówiü, je li istnieje funkcjonalny zwi zek poszczególnych pomi dzy poszczególnymi elementami wiadczenia na tyle cisły, by nie mo na było wydzieliü z tego wiadczenia jego poszczególnych elementów i potraktowaü ich jako wiadcze odr bnych, za ewentualne ich wyodr bnienie miałoby sztuczny charakter,
rozdzielno ü wiadcze dla celów VAT mo e wynikaü z faktu, e dane czynno ci mog byü wiadczone na ró nych zasadach, to znaczy np. przez osoby trzecie, a nie „dostawc głównego”. Odwołuj cy stwierdził, e w konsekwencji nale y rozwa yü, czy prace budowlane na przedmiot zamówienia s ze sob tak i dostawy wyrobów medycznych składaj ce si nierozwalanie zwi zane, e z gospodarczego punktu widzenia stanowi pewn cało ü, a ich rozdzielanie miałoby charakter sztuczny. W jego ocenie nie mo na zgodziü si z twierdzeniem, jakoby stanowisko Zamawiaj cego w kwestii ustalenia wła ciwej stawki VAT odzwierciedlał równie sposób opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołuj cego dokumenty dostarczone przez Zamawiaj cego wyra nie wskazuj na podział czynno ci składaj cych si na przedmiot zamówienia wyodr bniaj c poszczególne elementy składaj ce si na przedmiot zamówienia. Na str. 20-21 SIWZ Zamawiaj cy wskazał, e elementem zamówienia ma byü wyposa enie chłodni i sali sekcyjnej. Zał czony przedmiar wymienia szczegółowo szereg prac i elementów składaj cych si na umow , w tym równie (jak ju wskazano powy ej) wskazuje, e cz ü z nich podlega opodatkowaniu stawk 8%. Jednocze nie w ramach przedmiaru wiadcze obejmuj cego instalacj gazów medycznych wyliczony jest szereg w sposób pozwalaj cy na wyodr bnienie Wyrobu, którego dostawa i monta na podstawie przepisów prawa podatkowego podlega opodatkowaniu według obni onej stawki VAT. W ocenie Odwołuj cego, wydzielanie poszczególnych wiadcze składaj cych si na przedmiot zamówienia nie ma obiektywnie charakteru sztucznego. Na str. 20 SIWZ Zamawiaj cy wskazał, e „[…]przedmiot zamówienia nie obejmuje dostaw wyposa enia Szpitala, z dostaw niezb dnych do wykonania robót budowlanych, wył czeniem a przewidzianych do wykonania w dokumentacji projektowej i przetargowej (zał czonej do SIWZ) oraz wyposa enia pomieszcze chłodni i Sali sekcyjnej[…]”. Zatem sam Zamawiaj cy wskazuje, e dokonuje zamówienia ponad sam budow szpitala, skoro zamawia równie 9 wyposa enie wskazanych pomieszcze , jak równie instalacje (np. gazów medycznych), która mogłaby byü zamówiona oddzielnie od samych robót zwi zanych z budow obiektu Szpitala i od innych podmiotów. Odwołuj cy podkre lił, e mo liwe jest wyodr bnienie wskazanych dostaw wyrobów medycznych (elementów wyposa enia Szpitala i Wyrobu) równie w technologicznym procesie budowy obiektu. Przykładowo,

(1)z uwagi na ró norodne wymogi prawne b dzie i techniczne dla ka dego z elementów zamówienia w zwi zku z jego realizacj specjalna dokumentacja techniczna (w tym dla Wyrobu);

(2)wykonany Wyrób mo e byü dopuszczony do u ytkowania wył cznie po przeprowadzeniu procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami Ustawy,

(3)w zamówieniu wskazano wymóg dysponowania co najmniej jedn wykwalifikowan osob wyznaczon do sprawowania funkcji kierownika robót sanitarnych, posiadaj c uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalno ci instalacyjnej m.in. w zakresie sieci, instalacji i urz dze gazowych. Odwołuj cy wyraził zapatrywanie, e nie ma przeszkód, aby prace te wykonane zostały przez inny podmiot lub aby zostały wykonane post factum, po wykonaniu prac typowo budowlanych. Podał, e potencjalny wykonawca zamówienia, niezale nie od przyj tego sposobu wynagrodzenia przez Zamawiaj cego, b dzie w stanie odr bnie okre liü wynagrodzenie za wykonanie poszczególnych elementów składaj cych si na zamówienie (w tym instalacji gazów medycznych). Na potwierdzenie powy szych twierdze Odwołuj cy powołał si na interpretacj ogóln Ministra Finansów, interpretacje indywidualne organów skarbowych i orzecznictwo Izby. Podsumowuj c odwołanie Odwołuj cy wskazał, e oferta Konsorcjum A zawiera bł d co do ceny poprzez dokonanie jej kalkulacji z zastosowaniem jednolitej stawki VAT w wysoko ci 23%. Nie jest bowiem prawidłowe, aby przedmiot zamówienia został uznany na gruncie obowi zuj cych przepisów za wiadczenie kompleksowe dla celów VAT. Uznawanie wiadcze wiadcze jako zło onych ma charakter wyj tkowy, a traktowanie rozdzielnych jest zasad jaka obowi zuje na gruncie podatku VAT i jaka przytaczana jest w orzeczeniach TSUE oraz s dów administracyjnych. Na marginesie Odwołuj cy wskazał, e równie oferty dwóch pozostałych odwołuj cych zawieraj bł dy polegaj ce na bł dnym zastosowaniu w poz. 6 formularza druku „Oferty”, w cz ci II – „Roboty budowlane” jedynie 8 % stawki VAT. Dokładna analiza poz. 6 formularza zakresu przedmiotowego zamówienia zwi zanego ze wzmiankowan 10 „Oferty” prowadzi do wniosku, i pozycja ta pomimo swojej nazwy („Instalacje gazów medycznych”) w rzeczywisto ci referowała do dwóch ró nych instalacji, tj. Wyrobu oraz powietrze pozamedyczne. instalacji gazów pozamedycznych, do których zalicza si Potwierdzeniem tego s zapisy w Projekcie Wykonawczym – tom KR-1001-W-SP-PW-ABCstacj spr onego VI/1 – Projekt Instalacji Gazów Medycznych, w którym wyró nia si powietrza pozamedycznego. W zwi zku z tym nie ulega równie w tpliwo ci, i ww. wykonawcy bł dnie zastosowali tylko 8 % stawk VAT w odniesieniu do zakresu uj tego w poz. 6 (instalacja gazów medycznych), poniewa dla prac, które nie obejmuj instalacji gazów medycznych (stacja spr onego powietrza pozamedycznego) nale y zastosowaü stawk VAT w wysoko ci 23% . Sygn. akt KIO 899/16 Odwołuj cy zaskar ył: 1. wybór jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez Konsorcjum A, 2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A, pomimo e jej tre ü nie odpowiada tre ci SIWZ, 3. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inso, pomimo e jej tre ü nie odpowiada tre ci SIWZ, 4. zaniechanie wykluczenia z Post powania Konsorcjum E, pomimo e nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert, 5. odrzucenie oferty Odwołuj cego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, pomimo e nie zawiera bł du w obliczeniu ceny. Odwołuj cy zarzucił Zamawiaj cemu naruszenie: 1. art. 87 Pzp przez jego niezastosowanie, podczas gdy w okoliczno ciach sprawy wezwanie Odwołuj cego do zło enia wyja nie tre ci oferty było konieczne i mogło w efekcie skutkowaü podj ciem przez Zamawiaj cego czynno ci innych ni odrzucenie oferty Odwołuj cego, 2. art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT przez przyj cie, e wykonanie przedmiotu zamówienia stanowi usług kompleksow opodatkowan stawk 23 %, podczas gdy wiadczenia te, w wietle przepisów ww. ustawy, wiadczenia orzecznictwa TSUE oraz NSA, nie powinny byü traktowane jako kompleksowe, konieczno ü ich odr bnego opodatkowania, co powoduje tj. w zakresie usług budowlanych stawk 23 %, natomiast w zakresie dostawy wyrobów medycznych stawk 8 %, 3. art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 Ustawy o VAT przez bł dne zastosowanie tego przepisu i uznanie, e wyposa enie obiektu szpitala w wyroby medyczne 11 wskazane w SIWZ, realizowane w ramach zamówienia publicznego polegaj cego na budowie szpitala, powinno byü opodatkowane stawk 23 %, podczas gdy z przepisów Ustawy o VAT wynika, e wiadczenia w postaci wyposa enia obiektu szpitala w wyroby medyczne oraz usługi budowlane opodatkowane s odmiennymi stawkami VAT, tj. 8 % i 23 %, gdy nie stanowi usługi kompleksowej, 4. art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 w zw. z poz. 105 zał cznika nr 3 do Ustawy o VAT przez uznanie za nieprawidłowe zastosowanie stawki VAT 8 % w zakresie wyposa enia szpitala w wyroby medyczne realizowanego w ramach zamówienia publicznego w postaci budowy szpitala, pomimo e w tym zakresie istniał obowi zek opodatkowania VAT stawk 8 %, albowiem zgodnie z ww. przepisami stawka ta ma w takim przypadku zastosowanie, nawet wtedy gdy ci realizacji zamówienia wyposa enie szpitala w wyroby medyczne jest cz publicznego, w ramach którego przewa aj cy zakres prac dotyczy wykonania usług budowlanych opodatkowanych stawk 23 %, 5. art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez jego bł dne zastosowanie, w konsekwencji czego Zamawiaj cy odrzucił ofert Odwołuj cego, jako zawieraj c bł d w obliczeniu ceny, 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum I, pomimo i jej tre ü nie odpowiada tre ci SIWZ, 7. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Znk”, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inso, pomimo e jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegaj cy na manipulowaniu cenami, co narusza dobre obyczaje kupieckie, 8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Znk przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A, pomimo i jej tre ü nie odpowiada tre ci SIWZ, 9. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A, pomimo e jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegaj cy na manipulowaniu cenami, co narusza dobre obyczaje kupieckie, 10. ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A, pomimo e zawiera ona bł d w obliczeniu ceny, 11. art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z Post powania Konsorcjum E, pomimo e nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert, 12. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez niewskazanie wszystkich okoliczno ci prawnych oraz faktycznych uzasadniaj cych odrzucenie oferty Konsorcjum Inso oraz wykluczenie Konsorcjum E, 13. art. 7 ust. 1 i innych przepisów Pzp wymienionych w tre ci niniejszego odwołania. 12 Odwołuj cy wniósł o uwzgl dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj cemu: 1. uniewa nienia wyboru oferty Konsorcjum A i odrzucenia oferty Odwołuj cego, 2. odrzucenia oferty Konsorcjum Inso, gdy jej tre ü nie odpowiada tre ci SIWZ lub odrzucenia tej oferty, gdy jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegaj cy na manipulowaniu cenami, 3. odrzucenia oferty Konsorcjum A, gdy jej tre ü nie odpowiada tre ci SIWZ lub odrzucenia tej oferty, gdy jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji lub jej odrzucenia, gdy zawiera bł d w obliczeniu ceny, 4. wykluczenia Konsorcjum E z Post powania z uwagi na fakt, e wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. Odwołuj cy wyja nił, e jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdy Zamawiaj cy niesłusznie odrzucił ofert Odwołuj cego, która nie zawiera bł du w kolejno ci ofert , w zwi zku w obliczeniu ceny. Oferta Odwołuj cego jest pierwsz z powy szym, w przypadku uwzgl dnienia odwołania, oferta Odwołuj cego b dzie najkorzystniejsza w wietle kryteriów okre lonych w Post powaniu. W uzasadnieniu Odwołuj cy podał, e zgodnie z pkt XXII SIWZ oferta powinna była zawieraü propozycj ceny brutto, tj. obliczonej w sposób okre lony w ust. 2-8 i powi kszonej o podatek VAT wyliczony według stawki wynikaj cej z przepisów obowi zuj cych w tym zakresie (pkt 1). Ponadto, co równie wynika z pkt XXII SIWZ, kalkulacja ceny za roboty budowlane zaproponowanej w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych projektow i STWiOR sporz dzonych metod szczegółow , w oparciu o dokumentacj (pkt 5). W dniu 7 grudnia 2015 r., w odpowiedzi na pytanie nr 8, Zamawiaj cy w sposób jednoznaczny nie wyraził zgody na zło enie wraz z ofert kosztorysów w wersji uproszczonej. Z kolei w ramach odpowiedzi na pytanie 63 Zamawiaj cy podtrzymał wymóg przedstawienia kalkulacji ceny za roboty budowlane w oparciu o kosztorysy ofertowe sporz dzone metod szczegółow , a dla lepszego zrozumienia wyceny t metod , przekazał przykładow wycen jednej pozycji w kosztorysie szczegółowym. W dniu 27 stycznia 2016 r., w odpowiedzi na pytanie nr 75, Zamawiaj cy dopu cił wycen w formie uproszczonej jedynie dostaw urz dze , z zastrze eniem, e monta , instalacja, próby itp. musz byü wyceniane w formie kalkulacji szczegółowej. Odwołuj cy podał równie , e Zamawiaj cy, w udzielonych w dniu 1 kwietnia 2016 r. odpowiedziach podkre lił, e przedmiot zamówienia obejmuje usług przeprojektowania dokumentacji projektowej i przetargowej w zakresie okre lonym w SIWZ oraz roboty wynikaj ce z wykonawcom dokumentacji projektowej i przetargowej. przekazanej 13 Wobec tego roboty, które wynikaj z przeprojektowania dokumentacji nie s obj te przedmiotem zamówienia i nie nale y ich wyceniaü. Wykonawcy zobligowani byli do dokonania wyceny robót okre lonych w dokumentacji projektowej i przetargowej według stanu przed przeprojektowaniem. W odpowiedzi na pytanie 12 z dnia 1 kwietnia 2016 r. Zamawiaj cy wskazał równie , e gdy z przeprojektowanej dokumentacji b dzie wynikaü konieczno ü zastosowania innej technologii wykonania danego elementu robót lub konieczno ü zastosowania innego materiału w stosunku do pierwotnej dokumentacji, wówczas roboty te zostan rozliczone jako roboty zamienne. Natomiast w przypadku, gdy z przeprojektowanej dokumentacji wynikaü b dzie konieczno ü realizacji nowych elementów robót, które nie wyst powały w pierwotnej dokumentacji projektowej, roboty te b d traktowane jako roboty uzupełniaj ce. Odwołuj cy zasygnalizował, e zgodnie z § 8 ust. 6 wzoru umowy, podstaw okre lenia wynagrodzenia za roboty zamienne b dzie protokół konieczno ci podpisany przez Kierownika Budowy wykonawcy i Inspektora Nadzoru Zamawiaj cego oraz kosztorysy sporz dzone metod kalkulacji szczegółowej, zawieraj ce zakres robót przypisany w kosztorysie ofertowym, stanowi cym podstaw obliczenia ceny w ofercie oraz zakres robót podlegaj cych wykonaniu, z uwzgl dnieniem danych wyj ciowych do kosztorysowania okre lonych poni ej: 1. stawka r-g, wska nik kosztów po rednich i zysku – b d to same z wielko ci tych składników cenowych zawartych w kosztorysie ofertowym, 2. ceny materiałów – według rednich cen opublikowanych w kwartalnej Informacji cenowej o cenach materiałów budowlanych, elektrycznych i instalacyjnych (IBM, IME i IMI) SEKOCENBUD, obowi zuj cych w danym okresie i zawieraj cych ceny zakupu, a w przypadku ich braku według cen udokumentowanych i uzgodnionych z Zamawiaj cym, 3. ceny sprz tu – według rednich cen opublikowanych w kwartalnej Informacji cenowej o cenach pracy sprz tu (IRS) SEKOCENBUD, obowi zuj cych w danym okresie, a w przypadku ich braku według cen udokumentowanych i uzgodnionych z Zamawiaj cym W przypadku, je li wynikaj cy z dokumentów okre lonych w § 1 ust. 3 pkt 1-3 wzoru umowy, zakres robót podlegaj cych zamianie nie został uwzgl dniony przez wykonawc w pozycjach kosztorysu ofertowego, ilo ü jednostek przedmiarowych zakresu robót podlegaj cego zamianie zostanie okre lona na podstawie przedmiaru sporz dzonego w oparciu o dokumenty okre lone w § 1 ust. 3 pkt 1-3. Wynagrodzenie za ten zakres robót zostanie obliczone odpowiednio w sposób okre lony w ust. 4. 14 Zgodnie z przywołanym wy ej ust. 4, podstaw okre lenia wynagrodzenia za zaniechany zakres robót b dzie protokół konieczno ci podpisany przez Kierownika Budowy wykonawcy i Inspektora Nadzoru Zamawiaj cego oraz kosztorysy sporz dzone metod kalkulacji szczegółowej, zawieraj cy pozycje dla robót zaniechanych z kosztorysu ofertowego Wykonawcy. W przypadku, gdy zaniechany zakres robót wynikaj cych z dokumentów okre lonych w § 1 ust. 3 pkt 1 do 3, nie został uwzgl dniony przez wykonawc w pozycjach kosztorysu ofertowego, ilo ü jednostek przedmiarowych zakresu robót zaniechaniu zostanie okre lona na podstawie przedmiaru podlegaj cego sporz dzonego w oparciu o dokumenty okre lone w § 1 ust. 3 pkt 1 do 3. Wynagrodzenie za zaniechany zakres robót zostanie okre lone na podstawie kosztorysu szczegółowego sporz dzonego w oparciu o w/w przedmiary z uwzgl dnieniem danych wyj ciowych do kosztorysowania okre lonych poni ej: 1. stawka r-g, wska nik kosztów po rednich i zysku – b d to same z wielko ci tych składników cenowych zawartych w kosztorysie ofertowym, 2. ceny materiałów – według rednich cen opublikowanych w kwartalnej Informacji cenowej o cenach materiałów budowlanych, elektrycznych i instalacyjnych (IBM; IME i IMI) SEKOCENBUD, obowi zuj cych w danym okresie i zawieraj cych ceny zakupu, a w przypadku ich braku według cen udokumentowanych i uzgodnionych z Zamawiaj cym, 3. ceny sprz tu – według rednich cen opublikowanych w kwartalnej Informacji cenowej o cenach pracy sprz tu (IRS) SEKOCENBUD, obowi zuj cych w danym okresie, a w przypadku ich braku według cen udokumentowanych i uzgodnionych z Zamawiaj cym. Odwołuj cy stwierdził nast pnie, e w pkt XV.3 SIWZ Zamawiaj cy postawił wymagania dotycz ce wadium, w których okre lił m.in. i zabezpieczenie wniesione w formie gwarancji bankowej b d ubezpieczeniowej musi zawieraü zobowi zanie, zgodne z art. 46 ust. 5 Pzp, o nast puj cej tre ci: „[…]Zamawiaj cy zatrzymuje wadium: 1. je eli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie zło ył pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa wart. 87 ust. 2 pkt 3; 2. je eli Wykonawca, którego oferta została wybrana:

a)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach okre lonych w ofercie;
b)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy, 15
c)zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało si niemo liwe z przyczyn le cych po stronie Wykonawcy.[…]”. W dniu 11 lutego 2016 r. Zamawiaj cy dokonał modyfikacji punktu XV.3 SIWZ przez nadanie mu brzmienia: „[…]Zamawiaj cy zatrzymuje wadium: 1. je eli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie zło ył pełnomocnictw, chyba e udowodni, e wynika to z przyczyn nie le cych po jego stronie; 2. je eli Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach okre lonych w ofercie;
b)nie wniósł wymaganego zabezpieczenia nale ytego wykonania umowy,
c)zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało si niemo liwe z przyczyn le cych po stronie Wykonawcy.[…]”. e w Post powaniu oferty zło yło czterech wykonawców. Odwołuj cy wyja nił, Ceny ofert kształtowały si w nast puj cy sposób: 1. oferta Odwołuj cego: 199.593.013,42 zł brutto, 2. oferta Konsorcjum Inso: 200.455.579,50 zł brutto, 3. oferta Konsorcjum E: 205.950.000,00 zł brutto, 4. oferta Konsorcjum A: 211.380,966,14 zł brutto. Podkre lił, e z uwagi na fakt, i wszyscy wykonawcy zaoferowali ten sam okres r kojmi, oferta Odwołuj cego była najkorzystniejsz w wietle kryteriów okre lonych przez Zamawiaj cego. Odwołuj cy o wiadczył, e jego oferta odrzucona z uwagi na bł d w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu Zamawiaj cy wskazał, e bł d polegał na zastosowaniu niezgodnej z obowi zuj cymi przepisami stawki VAT w zakresie wyceny poszczególnych elementów składaj cych si na cen e zgodnie z postanowieniami oferty. Zamawiaj cy podniósł, ceny brutto, zawartymi w Rozdziale XXII SIWZ, oferta powinna zawieraü propozycj obliczon o podatek VAT w sposób okre lony w ust. 2-8 ww. rozdziału i powi kszon wyliczony według stawki wynikaj cych z przepisów obowi zuj cych w tym zakresie, co miało byü odzwierciedlone w druku „Oferta” stanowi cym zał cznik nr 1 do SIWZ. W toku badania zło onej przez Odwołuj cego oferty, Zamawiaj cy stwierdził, i w formularzu druk „Oferta” w cz ci II – „Roboty budowlane”, Odwołuj cy do wyliczenia ceny dla ni ej wymienionych pozycji zastosował odpowiednio: 16 1. w poz. 1 (roboty budowlane) – dwie stawki podatku VAT w wysoko ciach: 23% i 8%, 2. w poz. 6 (instalacje gazów medycznych) – stawk podatku VAT w wysoko ci 8%. W opinii Zamawiaj cego, Odwołuj cy powinien był dla ww. pozycji zastosowaü jedn , 23% stawk VAT. Uzasadnił to faktem, i budowa Szpitala Południowego w Warszawie jest usług zło on (kompleksow ), na któr składaj si roboty budowlane zwi zane szpitala z wykonaniem obiektu szpitala oraz roboty zwi zane z wyposa eniem tego w instalacje, takiej jak wentylacja, c.o., instalacje elektryczne, gazowe (w tym instalacje gazów medycznych), teletechniczne, itp. Na usług zło on składa si kombinacja ró nych czynno ci prowadz cych do realizacji okre lonego celu – wykonania wiadczenia głównego, które składaj si ró ne wiadczenia pomocnicze. Zamawiaj cy wskazał, i przedmiotem zamówienia jest budowa szpitala obj ta podstawow stawk podatku VAT, natomiast wyposa enie podlegaj ce wbudowaniu w struktur budynku oraz instalacje gazów medycznych maj charakter pomocniczy i s rodkiem do pełnego zrealizowania robót budowlanych, przy czym usług nale y uznaü za pomocnicz , je li nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest rodkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej, co w ocenie Zamawiaj cego, ma miejsce w przypadku realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego. Zamawiaj cy wskazał równie , i jego stanowisko w kwestii ustalenia wła ciwej stawki podatku VAT odzwierciedla równie sposób opisu przedmiotu zamówienia, który został opisany za pomoc dokumentacji projektowej i przetargowej z uwzgl dnieniem kodów CPV, bez wskazywania elementów zamówienia, które mog stanowiü samoistn cz ü przedmiotu odbiorowi wiadczenia, podlegaj c ko cowemu i umo liwiaj c u ytkowanie tego wyodr bnionego elementu, bez wykonywania pozostałych robót budowlanych. Dlatego te , zdaniem Zamawiaj cego, Odwołuj cy zarówno w zakresie wyposa enia uwzgl dnionego w kosztorysie dla robót budowlanych, jak i w zakresie instalacji gazów medycznych, które b d wykonywana w ramach budowy VAT dla Szpitala jako wiadczenia głównego, powinien był przyj ü podstawow stawk całego wiadczenia. Odwołuj cy wyja nił, e oferty Konsorcjum E oraz Konsorcjum Inso zostały odrzucone tylko w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Odwołuj cy stwierdził, e ze stanowiskiem Zamawiaj cego nie sposób si zgodziü. Podkre lił, e nie kwestionuje prawa Zamawiaj cego do zbadania oferty pod k tem przyj cia prawidłowej stawki VAT, kwestionuje natomiast sugerowane w uzasadnieniu odrzucenia oferty uprawnienie Zamawiaj cego do swobodnego uznania, która stawka podatku VAT jest prawidłowa, a tym samym przyznanie Zamawiaj cemu dyskrecjonalnej władzy w zakresie oceny, który z wykonawców zastosował stawk zgodn z obowi zuj cymi przepisami, 17 a który niezgodn . W ka dym bowiem przypadku, w którym Zamawiaj cy dokonuje takiej oceny, decyduj ce jest brzmienie obowi zuj cych przepisów, a nie subiektywne przekonanie Zamawiaj cego. Tym samym, o sporu stanowi przepisy podatkowe i praktyka ich stosowania, które przes dzaj , i Odwołuj cy zastosował stawki VAT zgodne z obowi zuj cymi przepisami. Istota zagadnienia sprowadza si do problematyki wiadcze kompleksowych. W ocenie Zamawiaj cego mamy do czynienia z jednym wiadczeniem kompleksowym - budow szpitala, opodatkowan stawk 23 %. Z tre ci zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, e okoliczno ü, i przedmiot zamówienia obejmuje jedno wiadczenie kompleksowe w postaci budowy szpitala, Zamawiaj cy wywodzi przede wszystkim z opracowanego przez niego opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ. Zamawiaj cy twierdzi zatem, e sposób okre lenia (opisania) przedmiotu zamówienia wiadczenia mamy do czynienia (np. wiadczeniem determinuje to, z jakim rodzajem kompleksowym), a to z kolei decyduje o tym, jak stawk VAT nale y zastosowaü. Teza ta stoi w oczywistej sprzeczno ci, nie tylko z przepisami prawa podatkowego ale równie z zasadami logiki. Id c tokiem rozumowania Zamawiaj cego, nale ałoby przyj ü, e jedna strona transakcji dotycz cej okre lonego wiadczenia obj tego konkretn stawk podatku VAT wynikaj c z przepisów, mo e przez odpowiednie sformułowanie jego opisu doprowadziü do obj cia tego wiadczenia inna stawk . Odwołuj cy stwierdził, e o tym czy wiadcze nale y uznaü za jedno kompleksowe, z podatkowego punktu widzenia kilka czy te za wiadczenia odr bne i w konsekwencji, w jaki sposób opodatkowaü takie wiadczenia, decyduj tylko i wył cznie regulacje prawa podatkowego. Nie mog byü w tej materii postanowienia umowne, czy wola stron transakcji (tu wola decyduj ce na Zamawiaj cego ogłaszaj cego przetarg realizacj zamówienia publicznego). W przeciwnym przypadku mo na by doj ü do niedaj cych si zaakceptowaü wniosków, b dzie wiadcze e w zale no ci od opisu przedmiotu umowy realizacja to samych wywoływała odmienny skutek podatkowy (podlegały opodatkowaniu według ró nych stawek VAT). Skoro kryterium decyduj cym o kwalifikacji podatkowej danego wiadczenia s przepisy podatkowe odnie ü si nale y do problematyki wiadcze kompleksowych na gruncie podatku od towarów i sposobu ich opodatkowania. Kwestia ta była przedmiotem licznych orzecze s dów polskich oraz wspólnotowych, s dów administracyjnych interpretacji organów podatkowych, z których wynikaj istotne wskazówki interpretacyjne co do traktowania tych wiadcze na gruncie VAT. Na wst pie wskazaü nale y, e analiza ww. orzecze pozwala na stwierdzenie, e zasad ogóln na gruncie podatku od towarów i usług jest odr bno ü i samodzielno ü poszczególnych dostaw czy wiadczonych usług, 18 a rozpoznawanie odr bnych wiadcze jako jednego kompleksowego wiadczenia powinno mieü charakter wyj tkowy: Niemniej jednak, na zasadzie wyj tku od reguły ogólnej, mo liwe jest potraktowanie kilku wiadcze jako jednego wiadczenia kompleksowego. Mamy w takim przypadku do czynienia z tzw. usług kompleksow . Podejmuj c prób zdefiniowania usług e jedno wiadczenie wyst puje kompleksowych na gruncie VAT nale ałoby stwierdziü, w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo przynajmniej dwie czynno ci dokonane przez podatnika s ze sob tak ci le zwi zane, e tworz obiektywnie tylko jedno nierozerwalne wiadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. jako Zwi zek ten powinien byü na tyle cisły, e uzasadnia traktowanie kilku wiadcze jedno kompleksowe, mimo istnienia ww. zasady ogólnej, e ka de wiadczenie na gruncie VAT nale y traktowaü odr bnie. Odwołuj cy stwierdził, e o kompleksowo ci usług nie mog decydowaü okoliczno ci subiektywne. W tej materii odwołaü si nale y bowiem do okoliczno ci obiektywnych i z tego punktu widzenia badaü, czy w danym przypadku zaistniał na tyle cisły zwi zek, e mo na mówiü o usłudze kompleksowej. W ocenie Odwołuj cego taki zwi zek nie zachodzi w niniejszej sprawie. Budowa szpitala (opodatkowana stawk VAT 23 %) i jego wyposa enie w wyroby medyczne (mog ce korzystaü ze stawki VAT 8 %) nie s czynno ciami powi zanymi ze sob tak ci le, e mo na mówiü o realizacji jednego kompleksowego wiadczenia na gruncie podatku VAT. Na dowód powy szego mo na wskazaü, e czynno ci byü realizowane przez dwa te obiektywnie i bez uszczerbku dla Zamawiaj cego mog (firm budowlan ) odr bne podmioty, tj. w zakresie robót budowlanych przez wykonawc oraz w zakresie wyposa enia szpitala w wymagane wyroby medyczne przez firm prowadz c działalno ü gospodarcz w tym zakresie, działaj c na zlecenie wykonawcy lub nawet Zamawiaj cego. W powy szym kontek cie niezwykle istotna pozostaje okoliczno ü, i z dokumentacji przetargowej wyra nie wynika, e szereg elementów wyposa eniowych szpitala wskazanych w projekcie wykonawczym „Zestawienie pierwszego wyposa enia”, w tym wyroby medyczne słu ce prowadzonej działalno ci szpitalnej zostały jednak przez Zamawiaj cego wyodr bnione z przedmiotu zamówienia i b d dostarczane osobno przez inne podmioty bezpo rednio na zlecenie Zamawiaj cego. Dotyczy to mi dzy innymi kolumn chirurgicznych oraz kolumn anestezjologicznych. Wyposa enie to ma charakter bardzo zbli ony do elementów wyposa enia uj tych w przedmiocie zamówienia, co do których Zamawiaj cy dyskrecjonalnie uznał, e s one nierozerwalnie zwi zane z budow szpitala i jako takie tworz usług kompleksow . Powy sze dowodzi, i to Zamawiaj cy sztucznie powi zał wybrane elementy wyposa enia, uznaj c i akurat te dobrane przez niego według elementy pomocnicze słu ce do zrealizowania budowy niejasnych kryteriów stanowi 19 szpitala. Jak wykazano w niniejszym odwołaniu takie działania Zamawiaj cego nie mog wpływaü na zastosowania okre lonej stawki VAT, bowiem konieczno ü zastosowania okre lonej stawki wynika bezpo rednio z przepisów a nie z woli strony danej transakcji. W ocenie Odwołuj cego argumentacja o braku wystarczaj cego zwi zku, by mo na było mówiü o tym, e dostawa wyrobów medycznych realizowana w zwi zku z robotami budowlanymi stanowi wiadczenie kompleksowe przejawia si równie w tym, e budowa budynku, np. szpitala i jego wyposa enie stanowi zupełnie odr bne kwestie. Budynek obiektywnie mo e zostaü uznany za nadaj cy si do u ytku w rozumieniu prawa budowlanego niezale nie od tego, czy został wyposa ony w sprz t odpowiedni do realizacji celu na jaki budynek został przeznaczony, np. budynek restauracji, hotelu. Nie mo na na problematyk kompleksowo ci usług patrzeü z punktu widzenia specyfiki danej działalno ci, np. medycznej, która zakłada, e szpital bez instalacji gazów medycznych nie mo e funkcjonowaü. Jest to bowiem instytucja odwołuj ca si do okoliczno ci obiektywnych i ma zastosowanie (lub nie) w ka dym przejawie aktywno ci gospodarczej opodatkowanej VAT. Inna sytuacja wyst puje zatem w ww. przykładzie dotycz cym monta u okna, gdzie nie był by on obiektywnie mo liwy bez dostawy okna ( wiadczenie kompleksowe), a inna sytuacja wyst puje w przypadku budowy szpitala przewiduj cej wyposa enie go w wyroby medyczne, gdzie obiektywnie budynek szpitala mo e powstaü bez wyposa enia go, np. w instalacj gazów medycznych (albowiem ta b dzie przedmiotem np. odr bnego zamówienia). Odnosz c si do kwestii regulacji prawnej jaka ma zastosowanie do czynno ci e kwesti t reguluj przepisy obj tych przedmiotem zamówienia wskazaü nale y, Ustawy o VAT. W my l art. 41 ust. a w zw. z art. 146a pkt 1 Ustawy o VAT obecnie podstawowa stawka podatku wynosi 23 %. Natomiast zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 – dla towarów i usług, wymienionych w zał czniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi obecnie 8 %. W poz. 105 zał cznika nr 3 do Ustawy o VAT przewidziano, e dostawa wyrobów medycznych w rozumieniu Ustawy, dopuszczonych do obrotu na terytorium Polski, opodatkowana jest stawk VAT 8 %. Takim wyrobem medycznym jest wyposa enie szpitalne wyszczególnione w kosztorysie robót budowlanych oraz instalacja gazów medycznych obj te przedmiotem zamówienia. Maj c powy sze na uwadze, Odwołuj cy konstruuj c ofert w zakresie ceny dotycz cej robót budowlanych VAT 23 %, natomiast w zakresie obj tych przedmiotem zamówienia zastosował stawk dostawy wyrobów medycznych obj tych przedmiotem zamówienia zastosował stawk VAT 8 %. Na marginesie Odwołuj cy wskazał, e działanie Zamawiaj cego polegaj ce na odrzuceniu oferty Odwołuj cego z najni sz cen oraz dwóch kolejnych ofert oraz wybór oferty najdro szej z nieprawidłow najwy sz stawk podatku VAT mo e budziü w tpliwo ci 20 z punktu widzenia zasad gospodarowania rodkami publicznymi, równie tego powodu, e zgodnie z zasadami funkcjonowania systemu VAT nie przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego przy zakupie towarów i usług, np. budowy szpitala, które s wykorzystywane do wykonywania czynno ci zwolnionych z VAT, a takimi wiadczeniami s usługi w zakresie opieki zdrowotnej. Powy sze powoduje, e Zamawiaj cy kupuj c usług opodatkowan stawk 23 %, podczas gdy zgodnie z przepisami powinien kupiü j w cz ci opodatkowan stawk 8 %, zobowi zany b dzie ponie ü wy szy koszt (wy szy podatek VAT), którego nie b dzie w stanie odzyskaü w ramach zwolnionej z VAT działalno ci prowadzonej w oparciu o wybudowany szpital (brak prawa do odliczenia VAT). Niezale nie od powy szego, w ocenie Odwołuj cego, Zamawiaj cy winien wezwaü go do zło enia wyja nie dotycz cych tre ci zło onej oferty w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, ukształtowana formalnie dania wyja nie , nabiera w okre lonych jako uprawnienie Zamawiaj cego mo liwo ü okoliczno ciach charakteru obligatoryjnego, zwłaszcza w sytuacji gdy stwierdzone przez mog skutkowaü jej odrzuceniem. Zamawiaj cego nieprawidłowo ci w ofercie Na Zamawiaj cym ci y bowiem obowi zek rzetelnego przeprowadzenia post powania sprawy, o udzielenie W publicznego. okoliczno ciach przedmiotowej zamówienia 87 Pzp, skorzystanie przez z w art. Zamawiaj cego instytucji przewidzianej mogło doprowadziü do podj cia przez Zamawiaj cego czynno ci innych ni odrzucenie oferty Odwołuj cego. Na uzasadnienie zarzutów dotycz cych Konsorcjum E Odwołuj cy podał, e zał czyło ono do oferty gwarancj wystawion przez ubezpieczeniow Sopockie Towarzystwo Ubezpiecze Ergo Hestia nr 280000124114 z dnia 6 maja 2016 r. W drugim akapicie tego dokumentu, gwarant zobowi zał si bezwarunkowo i nieodwołalnie do wypłacenia Zamawiaj cemu kwoty wadium m.in., gdy wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn le cych po jego stronie, nie zło ył dokumentów lub o wiadcze , o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów nale cych do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt e nie nale y do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na 5, lub informacji o tym, poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak mo liwo ci wybrania oferty zło onej przez wykonawc jako najkorzystniejszej. Tre ü tego postanowienia jednoznacznie wskazuje na brzmienie art. 46 ust. 4a Pzp po nowelizacji, która weszła w ycie w dniu 19 pa dziernika 2014 r., podczas gdy Post powanie zostało wszcz te przed dniem wej cia w ycie nowelizacji art. 46 ust. 4a Pzp. W zwi zku z powy szym, na co wskazywał równie Zamawiaj cy w swojej odpowiedzi na z dnia 11 lutego 2016 r., tre ü gwarancji powinna uwzgl dniaü brzmienie art. 46 ust. 4a Pzp 21 sprzed zmiany. Dlatego te Konsorcjum E powinno zostaü wykluczone na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp. W zakresie zarzutów odnosz cych si do Konsorcjum Inso i Konsorcjum A Odwołuj cy przytoczył pozycje w kosztorysach, które zostały uzupełnione w sposób niezgodny w wymogami postawionymi przez Zamawiaj cego w SIWZ oraz w sposób, który mo e stanowiü czyn nieuczciwej konkurencji polegaj cy na manipulowaniu cenami: 1. Oferta Konsorcjum Inso:
a)Pozycje uproszczone: str. 139 oferty: Stolarka i lusarka wewn trzna – dostawa i monta – − przyj ta cena to 1.113.945,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny, materiału i sprz tu (przyj to ) zł), str. 139 oferty: Stolarka drewniana wraz z osprz tem, wykonanie dla − obiektów słu by zdrowia, szkło bezpieczne – przyj ta cena to 1.718.010,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny, materiału i sprz tu (przyj to 0 zł), str. 139 oferty: Dostawa i monta bram wraz z osprz tem – przyj ta cena to − 421.490,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny, materiału i sprz tu (przyj to 0 zł), str. 139 oferty: Drzwi stalowe dostawa i monta – przyj ta cena to − 117.567,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny, materiału i sprz tu (przyj to 0 zł), str. 139 oferty: Dostawa i monta drzwi specjalistycznych RTG wraz − z osprz tem – przyj ta cena 221.389,00 zł to za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny, materiału i sprz tu (przyj to 0 zł), str. 139 oferty: Dostawa i monta drzwi specjalistycznych do sal − operacyjnych wraz z osprz tem – przyj ta cena to 201.167,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny, materiału i sprz tu (przyj to 0 zł), str. 139 oferty: Wykonanie dokumen. techn. i kompletna zabudowa − systemowa pomp. bloku oper. – dostawa i monta – przyj ta cena to793.800,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny, materiału i sprz tu (przyj to 0 zł), str. 139 oferty: Wykonanie dokumen. techn. i kompletna zabudowa − systemowa pomp. bloku oper. – dostawa i monta – przyj ta cena to 340.200,00 zł za komplet, bez rozbicia na koszt robocizny, materiału i sprz tu (przyj to 0 zł)
b)niewycenione pozycje: 22 str. 1038 oferty; przebudowa studni gł binowej z obudow (pełny zakres) – − wycenione na 0 zł, str. 1035 oferty; przej cie szczelne dla rury PE180 mm – wycenione na 0 zł. − 2. oferta Konsorcjum A:
a)brak podania kosztów po rednich oraz zysku,
b)niepoprawna kalkulacja robocizny, tj. wskazanie ceny za „komplet”, bez podania informacji o ilo ci oraz stawce roboczogodzin, co oznacza, i w tym zakresie Konsorcjum A nie przedło yło wyceny szczegółowej: str.605 oferty: Wykonanie okablowania, podł czenia i uruchomienia instalacji − oddymiania gara y: przyj to robocizna 5.776,00 zł za jeden komplet, str. 606 oferty: Monta instalacji monitoringu gazu wraz z okablowaniem: − przyj to robocizna 13.612,49 zł za jeden komplet, − str. 597-611: Kosztorys dotycz cy wentylacji i klimatyzacji: przyj to roboczogodziny za komplet, w tym okablowanie i uruchomienie central: 333.231,00 zł za komplet,
c)pozycje uproszczone: str. 461 oferty: pomiary instalacji elektrycznych: przyj to 103.251,31 zł za − komplet, bez rozbicia na koszt robocizny, materiału i sprz tu (przyj to 0 zł) Zamawiaj cy wielokrotnie podkre lał, e wymaga od wykonawców przedło enia kosztorysów opracowanych metod kalkulacji szczegółowej. W ramach odpowiedzi na kalkulacj jednej pozycji pytanie nr 63 z dnia 7 grudnia 2015 r. podał przykładow kosztorysu, z której wynikało, i wykonawcy winni rozbiü ceny jednostkowe, przez podanie nakłady. kosztu materiału, robocizny i sprz tu, wskazuj c równie niezb dne Jedynym odst pstwem od tej zasady, jak dopu cił Zamawiaj cy, była wycena w formie uproszczonej dostaw urz dze , z zastrze eniem, e monta , instalacja, próby itp. musz byü danie Zamawiaj cego było uzasadnione wyceniane w formie kalkulacji szczegółowej. i zwi zane z formuł Post powania. Odwołuj cy podał, e zgodnie z § 4 ust. 1 rozporz dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie okre lenia metod i podstaw sporz dzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych okre lonych w programie funkcjonalno-u ytkowym (Dz.U.2004.130.1389), kalkulacja szczegółowa ceny jednostkowej polega na okre leniu warto ci poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpo rednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów po rednich, przy uwzgl dnieniu takich czynników jak jednostkowe nakłady rzeczowe: robocizny, materiałów i pracy sprz tu; ceny czynników 23 produkcji: robocizny, ceny materiałów, ceny pracy sprz tu; oraz kosztów po rednich i zysku kalkulacyjnego. Powy szy sposób znajduje odzwierciedlenie w przykładzie przedstawionym przez Zamawiaj cego, doł czonym do odpowiedzi z dnia 7 grudnia 2015 r. W szeregu pozycji kosztorysowych, zarówno w ofercie Konsorcjum Inso, jak i w ofercie Konsorcjum A, wykonawcy ci dokonali wyceny jako kalkulacja własna, w formie uproszczonej, b d te nie podaj c wszelkich informacji, które niezb dne s w przypadku kosztorysów sporz dzonych metod szczegółow . Co wi cej, Konsorcjum A w ogóle nie podało informacji o wysoko ci kosztów po rednich i zysku. Fakt nieuwzgl dnienia rozbicia wskazanych pozycji zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz niepodania takich informacji jak koszty po rednie i zysk, oznacza w tym zakresie niezgodno ü tre ci oferty z SIWZ, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Za niezgodno ü skutkuj c konieczno ci odrzucenia oferty musi bowiem byü uznana taka zmiana formy prezentacji informacji, która zmienia jej zakres. Zaprezentowanie kosztorysu w formie danego kosztorysu szczegółowego jest ograniczeniem uproszczonej w miejsce składanych informacji w stosunku do danych przez zamawiaj cego i nie mo e byü uznana za działanie zgodne z tre ci SIWZ. Samo zagadnienie, czy kosztorys ofertowy stanowi merytoryczn tre ü oferty i czy decyduje o niezgodno ci tre ci oferty z tre ci SIWZ zale y od tego, jakie znaczenie zostało przypisane dla tego dokumentu przez zamawiaj cego. W tym miejscu nale y zwróciü uwag na charakter kosztorysów składanych przez wykonawców. W Post powaniu mamy do czynienia, jak sam to okre lił Zamawiaj cy, z quasi ryczałtowym wynagrodzeniem. Z jednej strony Zamawiaj cy wskazuje, i w sytuacji, gdy wykonawca w kosztorysie ofertowym nie wyceni jakiegokolwiek elementu wynikaj cego z dokumentacji projektowej, to i tak zobowi zany b dzie do realizacji robót budowlanych w cało ci zgodnie z dokumentacj projektow . Nale y przez to rozumieü, e w tym przypadku rola kosztorysów została ograniczona tylko do dokumentu pomocniczego, który nie mo e w aden sposób ograniczaü zobowi zania wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia, kompleksowego w pomi dzy rozbie no ci w szczególno ci przypadku pozycjami kosztorysowymi a dokumentacj projektow i przetargow . Jednak e kosztorysy ofertowe pełni te drug , istotn rol , a mianowicie słu do rozliczenia robót zamiennych i zaniechanych. Zgodnie z odpowiedzi na pytanie 12 z dnia 1 kwietnia 2016 r., roboty budowlane wynikaj ce z przeprojektowania dokumentacji, rozliczone b d jako roboty zamienne lub uzupełniaj ce. Z kolei postanowienia umowy dotycz ce kwestii robót zamiennych wskazuj , i ich rozliczenie nast pi na podstawie kosztorysów ofertowych, w szczególno ci w oparciu o takie dane jak stawka r-g, wska nik kosztów po rednich i zysku. Podkre lenia wymaga, i w zwi zku z przywołanymi zapisami umownymi oraz formuł przedmiotowego 24 post powania o udzielenie zamówienia publicznego, rzeczywista warto ü inwestycji, zostanie ustalona dopiero powykonawczo. W ramach bowiem przedmiotowej Inwestycji, wyst pienie robót zamiennych nie jest czysto hipotetyczne, lecz pewne. Wykonawca realizuj cy przedmiot zamówienia b dzie zobowi zany do obligatoryjnego przeprojektowania dokumentacji projektowej i przetargowej i dostosowania jej do aktualnie obowi zuj cych przepisów prawa i wytycznych Zamawiaj cego, wynikaj cych z zał cznika nr 15, co potwierdza, e reguł b dzie rozliczenie przedmiotu zamówienia powykonawczo, gdy wymienione wy ej przeprojektowanie b dzie miało wpływ na zakres robót budowlanych koniecznych do wykonania. W zwi zku z powy szym, pomimo przyj cia na obecnym etapie wynagrodzenia ryczałtowego, jedynie w celu zobowi zania wykonawców do kompletnej wyceny robót wynikaj cych z przekazanej dokumentacji, w ocenie Odwołuj cego, wynagrodzenie, które ostatecznie uzyska podmiot realizuj cy zamówienie, b dzie wynagrodzeniem kosztorysowym, obliczonym w oparciu o informacje znajduj ce si w kosztorysach ofertowych. Zarówno Konsorcjum A, jak i Konsorcjum Inso uzupełniło kosztorysy ofertowe w sposób, który mo e wskazywaü na manipulowanie cenami, co jest naruszeniem dobrych obyczajów kupieckich i mo e stanowiü czyn nieuczciwej konkurencji. Przede wszystkim Konsorcjum I wyceniło pozycj „Przebudowa studni gł binowej z obudow (pełny zakres)” na 0 zł. Prace te wyceniane przez innych wykonawców na ok. 300 tys. zł s o tyle istotne, e zgodnie z zało eniami do przeprojektowania dokumentacji projektowej i dokumentacji ródła przetargowej, zaadaptowanie istniej cej studni gł binowej (2A) jako rezerwowego zasilania w wod Szpitala Południowego wraz z dostosowaniem istniej cego rezerwowego układu instalacji zasilania szpitala w wod , b dzie robot zamienn w stosunku do przewidzianej w dokumentacji projektowej i przetargowej. Dlatego te , oferuj c 0 zł za cen swojej oferty, wykonanie ww. robót, Konsorcjum I mogło zaoferowaü ni sz maj c wiadomo ü, e zgodnie z przyj tym sposobem rozliczenia prac zamiennych, otrzyma wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowych prac, w wysoko ci ustalonej w oparciu o postanowienia umowne, tj. rzeczywiste wynagrodzenie za wykonanie tych robót. Nie ulega równie w tpliwo ci, i nie da si wykonaü tych prac, w sposób okre lony w dokumentacji projektowej i przetargowej, za 0 zł. Dlatego te , w ocenie Odwołuj cego, działanie Konsorcjum I wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, w zwi zku oferta tego wykonawcy powinna zostaü odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, a w przypadku niepotwierdzenia si zarzutu zło enia oferty stanowi cej czyn nieuczciwej konkurencji, oferta Konsorcjum I powinna zostaü odrzucona jako niezgodna z wymaganiami SIWZ, zarówno w zakresie pozycji przebudowy studni gł binowej z obudow , jak i innych pozycji wskazanych we wcze niejszej cz ci niniejszego odwołania. 25 Odnosz c si z kolei do oferty Konsorcjum A Odwołuj cy zaznaczył, e wykonawca ten nie podał w ogóle wysoko ci kosztów po rednich jak i zysku, co uniemo liwia uznanie przedło onych przez niego kosztorysów za kosztorysy opracowane metod szczegółow . Co wi cej, we wskazanych wcze niej przykładach, Konsorcjum A nie podało prawidłowo kosztów robocizny. Ograniczyło si bowiem do wpisania kwoty za jeden komplet, bez wskazania, co dany komplet obejmuje (ilo ü i stawk roboczogodziny). Zdecydowana wi kszo ü takiego sposobu wskazania kosztów robocizny, została okre lona w kosztorysach dotycz cych wentylacji i klimatyzacji, w zakresie, który zgodnie z zało eniami przekazanymi przez Zamawiaj cego, podległ b dzie przeprojektowaniu. Równie to mo e mieü wpływ na sposób rozliczenia ewentualnych robót zamiennych, stawk b d całkowicie uniemo liwiü ich rozliczenie. Trudno bowiem rozstrzygn ü, jak roboczogodziny i w oparciu o jakie wyliczenia, strony b d mogły przyj ü do rozliczenia robót zamiennych b d uzupełniaj cych. Nie mamy bowiem do czynienia z niewskazaniem stawki lecz jej nieprawidłowym okre leniem. W ocenie Odwołuj cego, oferta Konsorcjum A mo e stanowiü czyn nieuczciwej konkurencji, jest niezgodna z wymaganiami postawionymi przez Zamawiaj cego w SIWZ oraz zawiera bł d w obliczeniu ceny. Sygn. akt KIO 901/16 Odwołuj cy zaskar ył: 1. odrzucenie oferty Odwołuj cego, 2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum A, 3. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum I z uwagi na nieuwzgl dnienie w kalkulacji ceny cz ci robót i prac wymaganych do wykonania przez Zamawiaj cego i wynikaj ce z tego z tego bł dy w obliczeniu ceny, tj. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, 4. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inso z uwagi na to, e tre ü tej oferty nie odpowiada tre ci SIWZ, tj. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 5. zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum IDS z uwzgl dnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, tj. zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, 6. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDS z uwagi na nieuwzgl dnienie w kalkulacji ceny cz ci robót i prac wymaganych do wykonania przez Zamawiaj cego i wynikaj ce z tego z tego bł dy w obliczeniu ceny, tj. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, 7. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDSz uwagi na to, e tre ü tej oferty nie odpowiada tre ci SIWZ, tj. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 26 8. zaniechanie przeprowadzenia post powania wyja niaj cego zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp w zakresie ra co niskiej ceny, mimo i ceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza Konsorcjum A, jak równie pozostałych zło onych ofert, s ni sze o 30% od warto ci zamówienia, Odwołuj cy zarzucił Zamawiaj cemu naruszenie: 1. art. 146a pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 i art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT przez przyj cie, e Odwołuj cy zobowi zany był na potrzeby obliczenia ceny, w tym w Formularzu „Oferta” w Cz ci II m.in. („Roboty w Budowlane”) poz. 1 („Roboty i w 6 Budowlane”) poz. („Instalacje Gazów Medycznych”) zastosowaü stawk podatku VAT w wysoko ci 23%, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez przyj cie, e oferta Odwołuj cego zawiera bł d w obliczeniu ceny daj cy podstaw do odrzucenia tej oferty i przez odrzucenie tej oferty, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez przyj cie, e tre ü oferty Konsorcjum A odpowiada tre ci SIWZ, a w konsekwencji oferta ta nie kwalifikuje si do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i przez zaniechanie odrzucenia tej oferty, 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum A pomimo wyst powania w niej bł dów w obliczeniu ceny wynikaj cych z nieuwzgl dnienia w kalkulacji ceny cz ci robót i prac wymaganych do wykonania przez Zamawiaj cego, 4. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty wskazanego Konsorcjum Inso pomimo wyst powania w niej bł dów w obliczeniu ceny wynikaj cych z nieuwzgl dnienia w kalkulacji ceny cz ci robót i prac wymaganych do wykonania przez Zamawiaj cego, 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp pprzez przyj cie, e tre ü oferty wskazanego Konsorcjum Inso odpowiada tre ci SIWZ i w konsekwencji oferta ta nie kwalifikuje si do jej odrzucenia na podstawie ww. przepisu i przez zaniechanie odrzucenia tej oferty, 6. art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez przyj cie, e oferta Konsorcjum IDS nie zawiera omyłek rachunkowych kwalifikuj cych si do poprawienia zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i zaniechanie poprawienia tych omyłek rachunkowych, 7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum IDS pomimo wyst powania w niej bł dów w obliczeniu ceny wynikaj cych z nieuwzgl dnienia w kalkulacji ceny cz ci robót i prac wymaganych do wykonania przez Zamawiaj cego, 27 8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez przyj cie, e tre ü oferty Konsorcjum IDS odpowiada tre ci SIWZ i w konsekwencji oferta ta nie kwalifikuje si do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty, 9. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie post powania przeprowadzenia wyja niaj cego w zakresie ra co niskiej ceny, 10. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Post powania w sposób niezapewniaj cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w rezultacie uchybie wskazanych powy ej. Odwołuj cy wniósł o uwzgl dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj cemu: 1. uniewa nienia odrzucenia oferty Odwołuj cego, 2. uniewa nienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. przeprowadzenia post powania wyja niaj cego w zakresie ra co niskiej ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do oferty Konsorcjum A oraz ofert tych wykonawców, co do ofert których dojdzie do uniewa nienia czynno ci odrzucenia ich oferty, 4. poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych zawartych w ofercie Konsorcjum IDS, w przypadku uprzedniego uniewa nienia czynno ci odrzucenia jego oferty, 5. dokonania powtórnego badania i oceny zło onych ofert, 6. odrzucenia oferty Konsorcjum A, 7. odrzucenia oferty Konsorcjum Inso, w przypadku uprzedniego uniewa nienia czynno ci odrzucenia jego oferty, 8. odrzucenia oferty Konsorcjum IDS, w przypadku uprzedniego uniewa nienia czynno ci odrzucenia jego oferty, 9. dokonania wyboru oferty Odwołuj cego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołuj cy stwierdził, e jest ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W tym celu Odwołuj cy zło ył ofert , której tre ü jako jedyna spełnia wymagania stawiane przez Zamawiaj cego. Oferta Odwołuj cego jest przy tym ofert korzystniejsz od wybranej przez Zamawiaj cego oferty Konsorcjum A, pomimo czego oferta Odwołuj cego została odrzucona. Jednocze nie, z uwagi na to, e Zamawiaj cy dopu cił si uchybie w weryfikacji ofert zło onych przez Konsorcjum IDS, Konsorcjum Inso i Konsorcjum A, zasadnym jest równie podniesienie przez Odwołuj cego zidentyfikowanych przez niego na tym etapie sprawy uchybie dotycz cych ofert zło onych przez wskazane konsorcja. Powy sze stanowi wystarczaj c przesłank do skorzystania przez Odwołuj cego ze rodków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp 28 W zakresie braku podstaw do odrzucenie oferty Odwołuj cego w uzasadnieniu wskazano, e podstaw zaskar onej czynno ci było zastosowanie przez Odwołuj cego do kalkulacji ceny stawek podatku VAT w nieprawidłowej, zdaniem Zamawiaj cego, wysoko ci, tj. w Formularzu „Oferta” w Cz ci II („Roboty Budowlane”) w poz. 1 („Roboty Budowlane”) stawek podatku VAT w wysoko ci 8% i 23%, a w poz. 6 („Instalacje Gazów Medycznych”) stawki podatku VAT w wysoko ci 8%. W ocenie Zamawiaj cego dla cało ci przedmiotu zamówienia, w tym równie dla wskazanych powy ej pozycji, Odwołuj cy powinien zastosowaü jednolit stawk podatku VAT w wysoko ci 23%. Stanowisko Zamawiaj cego b d ce podstaw odrzucenia przez niego oferty Odwołuj cego jest bł dne. W okoliczno ciach sprawy Odwołuj cy był bowiem uprawniony zastosowaü wskazane powy ej stawki VAT w wysoko ci 8%, zastosowanie tej stawki nie stanowiło bł du w obliczeniu ceny oferty, a odrzucenie oferty Odwołuj cego z tej przyczyny było niezgodne z przepisami Pzp. Punktem wyj cia wszelkich rozwa a w zakresie prawidłowo ci przyj tej stawki VAT powinien byü wymóg postawiony przez Zamawiaj cego w pkt 1 Rozdziału XXII SIWZ („Opis sposobu obliczenia ceny oferty”) zgodnie z którym „[…]Oferta powinna zawieraü propozycj ceny brutto, tj. obliczonej w sposób okre lony w ust 2-8 i powi kszonej o podatek VAT wyliczony według stawki wynikaj cej z przepisów obowi zuj cych w tym zakresie[…]”. Odwołuj cy wskazuj c cen swojej oferty zachował si zgodnie z przytoczonym netto obliczon postanowieniem SIWZ i powi kszył cen w sposób okre lony w ust. 2-8 (tj. wynikaj c z kosztorysu ofertowego sporz dzonego metod szczegółow ) o VAT według stawki wynikaj cej z obowi zuj cych przepisów. Odwołuj cy wskazał, e obni on stawk VAT w Formularzu „Oferta” w Cz ci II („Roboty Budowlane”) w poz. 1 („Roboty Budowlane”) przyj ł jedynie dla tych materiałów, urz dze i wyposa enia, dla których było to dopuszczalne. Zgodnie bowiem z przedmiarem sporz dzonym przez Zamawiaj cego i kosztorysem przygotowanym przez Odwołuj cego, poz. 1 w Cz ci II Formularza „Oferta” obejmuje swoim zakresem materiały, urz dzenia i wyposa enie, które stanowi wyroby medyczne w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 Ustawy i jako takie, zgodnie z art. 146a pkt 2 w zw. z art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT i Zał cznikiem 3 do niej, kwalifikowały si do obj cia ich stawk podatku VAT 8%. Znamienne jest przy tym to, e sprzedawcy i dostawcy wskazanych powy ej materiałów, urz dze i wyposa enia przedstawili Odwołuj cemu oferty na te wyroby, z których równie wynika zastosowanie takiej stawki VAT, co potwierdza zasadno ü jej zastosowania w tym zakresie. 29 Co równie istotne, tak e sam Zamawiaj cy w przygotowanym przez niego przedmiarze wskazane materiały, urz dzenia i wyposa enie przedstawił jako obj te stawk VAT 8%. W konsekwencji aktualne twierdzenie, jakoby powinny byü one obj te stawk VAT 23% oznacza w istocie, e Zamawiaj cy wskazanymi powy ej dokumentami wprowadził (co najmniej w sposób niezamierzony) w bł d wykonawców ubiegaj cych si o udzielenie zamówienia. Powy sze rozwa ania prowadz – w ocenie Odwołuj cego – do wniosku, e w przedmiotowej sprawie w Formularzu „Oferta” w Cz ci II Zamawiaj cy („Roboty Budowlane") w poz. 1 („Roboty Budowlane”) był zobowi zany do zastosowania stawki podatku VAT 8% i prawidłowo zastosował wskazan stawk podatku VAT 8%. Zastosowanie przez Zamawiaj cego stawki podatku VAT 8% i 23% w przedmiarach jest o tyle istotne, e to wła nie w oparciu o te przedmiary wykonawcy mieli obowi zek sporz dziü kosztorysy szczegółowe, które zgodnie z Rozdziałem XXIII pkt 3 SIWZ stanowiły podstaw do obliczenia ceny przedmiotu zamówienia. Chybione jest równie przyj cie przez Zamawiaj cego, e Odwołuj cy zobowi zany był zastosowaü stawk podatku VAT 23% w Formularzu „Oferta” w Cz ci II („Roboty Budowlane”) w poz. 6 („Instalacje Gazów Medycznych”). Nie sposób bowiem zgodziü si z twierdzeniem, jakoby wykonanie instalacji gazów medycznych miało dla realizacji zamówienia publicznego jedynie pomocniczy charakter. W konsekwencji, w ocenie stawk podatku VAT 23%. Zamawiaj cego, cało ü zamówienia nale ało obj ü jednolit Przede wszystkim, wbrew twierdzeniom Zamawiaj cego, instalacji gazów medycznych nie mo na uznaü za wiadczenie jedynie pomocnicze, niesamodzielne i marginalne. Taka instalacja ma bowiem samodzielny i autonomiczny charakter, w rezultacie czego b dzie zakwalifikowana, po uzyskaniu odpowiednich certyfikatów, jako wyrób medyczny. Podkre liü przy tym nale y, e wykonanie instalacji gazów medycznych mo e byü przedmiotem odr bnego zamówienia publicznego, co tak e w zasadzie przes dza o samodzielnym charakterze takiej instalacji. Wskazane zamówienie publiczne dotycz ce instalacji gazów medycznych mo e tak e realizowaü podmiot, który w aden sposób nie b dzie powi zany z wykonawc realizuj cym np. roboty budowlane dotycz ce budynku nale y, e o braku szpitala. W kontek cie wywodów Zamawiaj cego wskazaü równie wiadczyü ani zestawienie kosztów jej wykonania, odr bno ci danej usługi nie mo e wskazuj ce na jej nisk warto ü wzgl dem wiadczenia, które strona uwa a za zasadnicze, ani te przyj cie jednego wynagrodzenia ryczałtowego jako formy wynagrodzenia za wykonanie. W okoliczno ciach sprawy nie sposób równie uznaü, aby wiadczenia obj te przedmiotem zamówienia stanowiły nierozerwaln cało ü z widzenia ich punktu 30 gospodarczego i funkcjonalnego przeznaczenia, a tylko w przypadku wyst powania takiej okoliczno ci mo na byłoby w ogóle rozwa aü prób uznania przedmiotu zamówienia za jedno wiadczenie. Dla takiej oceny i zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT całkowicie bez znaczenia jest zatem nawet i to, e wskazana instalacja jest instalowana instalacj , w obiektach szpitalnych. Instalacja gazów medycznych byłaby bowiem tak jako kompleks powi zanych ze sob urz dze , tak e poza szpitalem i z tego powodu, jako wyodr bniona samodzielnie struktura, jest obj ta odr bn , preferencyjn stawk VAT. W kontek cie powy szego Odwołuj cy podkre lił, e w niniejszej sprawie istotnym jest równie to, e Zamawiaj cy jednoznacznie wyodr bnił instalacje gazów medycznych w przygotowanej dokumentacji. Wskazane instalacje w Formularzu „Oferta” w Cz ci II („Roboty Budowlane”) stanowiły odr bn pozycj (poz. 6 – „Instalacje Gazów Medycznych”). Na poparcie przedstawionej argumentacji Odwołuj cy dokonał przegl du orzecznictwa Izby, s dów administracyjnych i TSUE. W tych okoliczno ciach twierdzenie Zamawiaj cego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia ofert o konieczno ci zastosowania jednolitej stawki podatku VAT 23% jest niczym innym jak naruszeniem przepisów Ustawy o VAT, które doprowadziło do wyboru najdro szej ze wszystkich zło onych ofert – oferty Konsorcjum A, mimo e w ofercie tej zawy ono stawk podatku VAT. Takie działanie stanowi nie tylko naruszenie Pzp, ale równie mo e stanowiü naruszenie przepisów o dyscyplinie finansów publicznych. Zamawiaj cy nie mo e oczekiwaü, aby wykonawcy składaj cy oferty naruszali wskazane przepisy. Ponadto takie stanowisko Zamawiaj cego prowadziłoby finalnie do tego, e płaciłby wy sze ceny za realizacj zamówienia, poniewa wykonawcy składaj cy oferty doliczaliby podatek VAT 23% w ocenie organów zamiast podatku VAT 8%. Zamawiaj cy nie zauwa a tak e, i podatku VAT 8%, podatkowych za prawidłow musiałaby byü uznana stawka podatku VAT 23% a w konsekwencji przyj cie przez niego faktur VAT ze stawk oznaczałoby przyj cie faktur VAT nieprawidłowo wystawionych, ze wszystkimi tego konsekwencjami prawnymi i finansowymi (m.in. w zakresie obowi zku przeprowadzenia procedury odpowiedniego skorygowania nieprawidłowo wystawionych faktur VAT). Odwołuj cy podkre lił, e nie mo e ponosiü jakichkolwiek negatywnych konsekwencji w sytuacji, gdy zastosował w ofercie stawk podatku VAT prawidłow na gruncie ponadto, obowi zuj cych przepisów. Powy sze rozwa ania dowodz e Odwołuj cy ci II („Roboty prawidłowo zastosował stawk podatku VAT 8% w Formularzu „Oferta” w Cz Budowlane”) w poz. 6 („Instalacje Gazów Medycznych”). Ponadto w uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiaj cy powołuje si na opisanie przedmiotu zamówienia za pomoc dokumentacji projektowej i przetargowej, 31 z uwzgl dnieniem kodów CPV, bez wskazywania elementów zamówienia, które mogłyby stanowiü samoistn cz ü przedmiotu wiadczenia. Tymczasem Zamawiaj cy sam wskazał e przedmiot zamówienia nie w Rozdziale XXIX SIWZ (opis przedmiotu zamówienia), obejmuje dostaw wyposa enia Szpitala, z wył czeniem dostaw niezb dnych do wykonania robót budowlanych, a przewidzianych do wykonania w dokumentacji projektowej i przetargowej (zał czonej do SIWZ) oraz wyposa enia pomieszcze :
a)chłodni (...),
b)Sali sekcyjnej (...). Nast pnie Odwołuj cy podał, e przepis art. 90 ust. 1 Pzp jednoznacznie wskazuje na obowi zek wszcz cia przez Zamawiaj cego post powania wyja niaj cego w zakresie ra co niskiej ceny, je eli cena jest ni sza o co najmniej 30% od wysoko ci któregokolwiek z dwóch ustawowych wska ników, a nie od obydwu wska ników ł cznie. Zamawiaj cy okre lił warto ü zamówienia (bez zamówie uzupełniaj cych) na kwot 255.880.072,07 zł netto. Natomiast bezpo rednio przed otwarciem ofert Zamawiaj cy podał kwot jak zamierza przeznaczyü na sfinansowanie zamówienia w wysoko ci 314.732.488,64 zł brutto. Wskazana w protokole Post powania warto ü oferty Konsorcjum A wynosi 211.380.966,14 zł brutto, Konsorcjum Inso – 200.455.579,50 zł brutto, Konsorcjum IDS – 199.593.013,42 zł brutto, a Odwołuj cego – 205.950.000,00 zł brutto. Powy sze oznacza, e warto ü wszystkich ww. ofert jest o co najmniej 30% ni sza od warto ci szacunkowej zamówienia. W konsekwencji, w wietle przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, Zamawiaj cy powinien był, przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadziü procedur , o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. Je li w wyniku zło onych wyja nie okazałoby si , e oferta zawiera ra co nisk cen , podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Obligatoryjno ü post powania wyja niaj cego wynika z art. 90 ust. 1 Pzp, stwierdzeniem, „zamawiaj cy zwraca si o udzielenie gdzie ustawodawca posługuje si wyja nie ”. W odniesieniu do oferty Konsorcjum IDS Odwołuj cy wyja nił, e Zamawiaj cy w pkt 3 Rozdziału XXII SIWZ wskazał, e podstaw obliczenia ceny za roboty budowlane b d kosztorysy opracowane przez wykonawc , a w pkt 5 SIWZ, e kalkulacja ceny za roboty budowlane zaproponowanej w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych szczegółow , w oparciu o dokumentacj projektow i STWiOR. sporz dzonych metod 10 na pytania wykonawców stwierdził, W odpowiedzi nr Zamawiaj cy zał czone do oferty słu e „[…]Kosztorysy ofertowe, które b d jedynie do wyliczenia warto ci robót budowlanych wycenionych na podstawie przekazanej dokumentacji 32 projektowej i STWiOR. Wobec powy szego Zamawiaj cy nie wyra a zgody na odst pienie z konieczno ci składania przez Wykonawc kosztorysów ofertowych wraz z ofert .[…]”. Z powy szych postanowie jednoznacznie wynika, e szczegółowe kosztorysy ofertowe maj istotne znaczenie przy ustaleniu warto ci oferty danego wykonawcy. Istotne znaczenie kosztorysowi nadał sam Zamawiaj cy w jednoznacznych w swej tre ci postanowieniach SIWZ. Naturalnym jest wi c, e kosztorys ofertowy podlega weryfikacji pod wzgl dem prawidłowo ci kalkulacji ceny oferty, która zgodnie z SIWZ „winna wynikaü z kosztorysów ofertowych sporz dzonych metod szczegółow ”. Gdyby kosztorys miał znaczenie wył cznie dla wykonawcy i adnego dla Zamawiaj cego, to niezasadne byłoby wymaganie jego zło enia i opracowania w formie kosztorysu szczegółowego, a wi c uwzgl dniaj cego zasady kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej. Obowi zku weryfikacji poprawno ci kalkulacji ceny oferty nie zmienia fakt, i Zamawiaj cy przewidział wynagrodzenie w formie ryczałtowej, poniewa , po pierwsze, to wła nie cena ryczałtowa ma wynikaü z kosztorysów szczegółowych stanowi cych podstaw jej ustalenia, a po drugie, wynagrodzenie ryczałtowe odnosi si do realizacji umowy i oznacza niezmienno ü wynagrodzenia, a nie do sposobu obliczania ceny. Zastrze enie wynagrodzenia ryczałtowego w aden sposób nie zwalnia zamawiaj cego z badania poprawno ci oferowanego wiadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty. S to obowi zki ustawowe, od których wykonania zamawiaj cy nie mo e si uchyliü w aden sposób. Kosztorys jest pomoc dla wykonawców w tym sensie, e umo liwia im obj cie swoim wiadczeniem całego przedmiotu zamówienia i prawidłowe obliczenie ceny oferty. Słu y te rozproszeniu ewentualnych w tpliwo ci zamawiaj cego, które zrodziłyby si w toku badania i oceny ofert oraz umo liwia poprawienia oferty zgodnie z obowi zkiem wynikaj cym z art. 87 ust. 2 Pzp. Odwołuj cy stwierdził, e nawet w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego mog wyst powaü w ofercie omyłki pisarskie, rachunkowe i inne omyłki, które podlegaj poprawieniu przez zamawiaj cego, zgodnie z nakazem wynikaj cym z art. 87 ust. 2 Pzp. Skonstatował, e Konsorcjum IDS w kosztorysie ofertowym na roboty budowlane, bran a architektoniczna, okre liło na podstawie kosztorysu szczegółowego warto ü robót dla tej bran y bez VAT w kwocie 53.810.694.80 zł, a warto ü robót po jego uwzgl dnieniu w kwocie 65.746.860,68 zł. Tymczasem w wyniku działania arytmetycznego polegaj cego na przemno eniu ilo ci robót przez ceny jednostkowe ka dej pozycji kosztorysu ofertowego bran y architektonicznej (pozycje od 1.1.1 do 4.23 kosztorysu, tj. str. od 457 do 494 oferty) uzyskuje si sum wszystkich pozycji wskazanego kosztorysu w wysoko ci 65.746.660,68 zł, a nie w wysoko ci 53.810.694.80 zł. Po doliczeniu VAT wg. stawki przyj tej dla tej bran y przez Konsorcjum IDS warto ü brutto bran y architektonicznej winna 33 wynosiü 80.392.707,04 zł, a nie 65.746.860,68 zł brutto. W wyniku poprawienia wskazanej omyłki rachunkowej warto ü oferty Konsorcjum IDS wyniesie 214.283.103,50zł brutto (uwzgl dniaj c przyj t przez nie stawk VAT). W konsekwencji kolejno ü ofert z uwagi na cen kształtowałaby si nast puj co: IDS-BUD INSO ERBUD ASTALDI Warto ü brutto z 199.593.013,42 200.455.579,50 205.950.000,00 211.380.966,14 otwarcia ofert: Wersja Lp. Opis kalkulacji Warto ü brutto Warto ü brutto Warto ü brutto Warto ü brutto PLN PLN PLN PLN jedna stawka VAT 23% na wszystkie elementy oferty, 1 215.215.739,80 201.374.710,81 206.670.300,00 211.380.966,14 po poprawie omyłek B po poprawie rachunkowych omyłek rachunkowych stawki VAT zgodne z ofertami wykonawców, 2 214.283.103,50 200.455.579,50 205.950.000,00 211.380.966,14 po poprawie omyłek rachunkowych Z powy szego wynika, e zaniechanie Zamawiaj cego miało lub mogło mieü istotny wpływ na wynik Post powania, poniewa mogło spowodowaü zmian kolejno ci ofert. Niezale nie od powy szego, zdaniem Odwołuj cego, Konsorcjum IDS nie uwzgl dniło w kosztorysach ofertowych, a zatem nie wyceniło nast puj cych robót, mimo i miało taki obowi zek zgodnie z wyja nieniami udzielonymi przez Zamawiaj cego w trakcie Post powania, w szczególno ci: 1. Odpowied 168 oraz 195 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 09_ wymiennikownia. Konsorcjum IDS nie uwzgl dniło zmiany grubo ci otuliny ruroci gów. Pozycje 1.42-1.48 – zastosowano grubo ci otulin jak w pierwotnym przedmiarze Zamawiaj cego (str. 295). 2. Odpowied 172 z dnia 28 grudnia 2015 r.: W kosztorysie 06_lnstalacje sanitarne – gazy medyczne Konsorcjum IDS nie dodało działu „system dezynfekcji z wykorzystaniem generatora chloru” zgodnie z poleceniem Zamawiaj cego. 3. Odpowied 190 z dnia 28 grudnia 2015 r. dla pytania 192: Kosztorys 09_ wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum IDS nie zmieniło ilo ci oraz rednicy zaworów SYR zgodnie z PW. 34 4. Odpowied 198 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 09_wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum IDS nie dodało pozycji dotycz cej konstrukcji stalowej wsporczej pod kolektory słoneczne. 5. Odpowied 186 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 04_wod_kan. Konsorcjum IDS nie dodało nowych pozycji kosztorysowych dotycz cych wyceny punktów stałych (PS) widocznych na rysunkach PW. 6. Odpowied 175 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 04_wod_kan. (wyposa enie w drabinki, pomosty itp. zbiornika wody). Konsorcjum IDS nie uwzgl dniło odpowiedzi Zamawiaj cego. 7. Odpowied 176 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 04_wod_kan. (wycena linii ga niczej HWP-52-dla inst. Ppo .). Konsorcjum IDS nie uwzgl dniło tej odpowiedzi. 8. Odpowied 177 z dnia 28 grudnia 2015r.: Kosztorys Q4_wod_kan. (dostarczenie pojemników pianotwórczych dls inst. Ppo .). Konsorcjum IDS nie uwzgl dniło odpowiedzi Zamawiaj cego. 9. Odpowied nr 3 z dnia 5 stycznia 2016 r.: Kosztorys 01 Rob_budowl. Belki i słupy rozpr alni nie zostały wycenione w kosztorysie ofertowym w ramach bloku „Rozpr alnia”. 10. Odpowied nr 207 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 01 Rob_budowl. Wsporniki osłon płyty lotniska nie zostały uwzgl dnione w ofercie. Odwołuj cy ocenił, e warto ü ww. niewycenionych elementów to 248.978,66 zł netto. Ponadto, zdaniem Odwołuj cego, Konsorcjum IDS usun ło z kosztorysu ofertowego pewne elementy robót, pomimo e były one uj te w przedmiarze robót opracowanym przez Zamawiaj cego oraz w dokumentacji projektowej [Roboty budowlane, poz. 214 (zbrojenie na przebicie – 1 kpl.), poz. 306 (Dostawa i monta aluzji mi dzyszybowych z osprz tem według opisu w projekcie – 1 kpl.), poz. 401 (Szlaban p.a. – 5 kpl.), Instalacje zewn trzne wod-kan, poz. 1.28 (Przej cie szczelne dla rury eliwnej fi 100 mm – 1 szt.), poz. 4.1.13 (Przej cie szczelne dla rury PE 180 mm – 1 szt.), poz. 8.1.16 (Przej cie szczelne dla rury PVC fi 400 mm – 2 szt.), poz. 9.1.18 (Przej cie szczelne dla rury PVC fi 400 mm – rednia dla fi 500 i 315 mm – 2 szt.), Instalacje elektryczne, poz. 29 (monitoring pracy ZSE – 1 kpl.), poz. 154 (Postumenty betonowe do latar – 49 szt.)]. 35 Zdaniem Odwołuj cego warto ü ww. elementów to 520.353,78 zł netto. Odwołuj cy stwierdził, e zgodnie z pkt 3 Rozdziału XXII SIWZ, podstaw obliczenia ceny za roboty budowlane b d kosztorysy opracowane przez wykonawc . Przedmiary robót opracowane przez Zamawiaj cego i przekazane wykonawcy stanowi jedynie podstaw informacyjn , a zgodnie z pkt 5 SIWZ kalkulacja ceny za roboty budowlane zaproponowanej szczegółow , w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych sporz dzonych metod w oparciu o dokumentacj projektow i STWiOR. W sytuacji, w której cena oferty wynikaj ca z takiej kalkulacji nie obejmuje elementów robót, które zgodnie z odpowiedziami Zamawiaj cego, przedmiarami robót oraz dokumentacj projektow ewidentnie powinny w tej kalkulacji zostaü wycenione, wykonawca w istocie zaproponował wykonanie robót w zakresie w szym ni tego wymagał Zamawiaj cy. Z uwagi na to, e Zamawiaj cy nie ma mo liwo ci samodzielnego dokonania poprawy wskazanego uchybienia bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do tre ci oferty informacji z zewn trz, takich jak ceny jednostkowe (w rozbiciu na R, M, S, Kp, Z) oraz okre lenie ilo ci robót, wskazane uchybienie nie mo e zostaü poprawione, a zatem oferta z tej tylko przyczyny powinna podlegaü odrzuceniu jako niezgodna z tre ci SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Co istotne, opisane działanie Konsorcjum IDS, polegaj ce na pomini ciu w kosztorysie pozycji przedmiarowych oraz odpowiedzi Zamawiaj cego jest działaniem zamierzonym i wiadomym, poniewa pomin ło pozycje wskazane mu przez samego Zamawiaj cego. Nie s to wi c roboty, których wykonawca mógł nie zauwa yü analizuj c obszern dokumentacj nie sposób projektow . W tych okoliczno ciach wskazanych uchybie kwalifikowaü jako jakichkolwiek omyłek kwalifikuj cych si do usuni cia samodzielnie przez Zamawiaj cego. Niezale nie od powy szego, z uwagi na znaczenie nadane kosztorysom Konsorcjum IDS nie wyceniaj c w kosztorysie ofertowym, który stanowił podstaw obliczenia ceny, ww. elementów robót, dopu ciło si bł du w obliczeniu ceny. Kosztorys nie obejmuje bowiem wszystkich pozycji, które powinien obejmowaü, aby dawaü podstaw do wyliczenia ceny za realizacj cało ci przedmiotu zamówienia. W zwi zku z powy szym oferta Konsorcjum IDS powinna ju tylko z tej przyczyny zostaü odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W odniesieniu do oferty Konsorcjum Inso Odwołuj cy wyja nił, e Zamawiaj cy wskazał w pkt 5 Rozdziału XVI SIWZ, e „[…]wykonawca ubiegaj cy si o zamówienie publiczne musi zał czyü do oferty ni ej wymienione dokumenty lub o wiadczenia: (…) 6) kosztorysy ofertowe, sporz dzone szczegółow z zasadami okre lonymi metod w Rozdziale XXII SIWZ, w formie papierowej[…]”. 36 W pkt 5 Rozdziału XXII SIWZ, Zamawiaj cy wskazał z kolei, e kalkulacja ceny za roboty budowlane zaproponowanej w ofercie winna wynikaü z kosztorysów ofertowych sporz dzonych metod szczegółow , w oparciu o dokumentacj i STWiOR. Zdaniem Odwołuj cego nie budzi adnych w tpliwo ci, e „kosztorys szczegółowy” to kosztorys przy cen kalkulacji uwzgl dniaj cego ustalaniu zasady jednostkowych szczegółowej ceny jednostkowej. Wynika to m.in. jednoznacznie z odpowiedzi na pytanie nr 63 z dnia 7 grudnia 2015 r. Wycena taka powinna obejmowaü rozbicie ceny jednostkowej dla ka dej pozycji kosztorysowej na R (roboty), S (sprz t), M (materiały), oraz Kp (koszty po rednie) i Z (zysk). Ponadto, profesjonalny podmiot powinien znaü ró nic pomi dzy kalkulacj uproszczon i kalkulacj szczegółow , analizuj c chocia by przepisy § 2 pkt 1 oraz § 4 pkt 1 Rozporz dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie okre lenia metod i podstaw sporz dzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych okre lonych w programie funkcjonalno-u ytkowym. Konsorcjum Inso w kosztorysie ofertowym dla robót budowlanych zamie ciło zamiast pozycji według oczekiwanego przez Zamawiaj cego schematu, pozycje skalkulowane metod uproszczon (cena jednostkowa razy ilo ü). S to m.in. pozycje: 1. poz. 1.1.2.2, str. 17 oferty (4 kosztorysu), 2. poz. 1.3.3.4, str. 107 oferty (94 kosztorysu), 3. poz. 1.3,4.3, str. 109 oferty (96 kosztorysu), 4. poz. 1.3.4.4, str. 109 oferty (96 kosztorysu), 5. poz. 1.3,4.5, str. 109 oferty (96 kosztorysu), 6. poz. 1.3.4.7, str. 110 oferty (97 kosztorysu), 7. poz. 1.4.3.5, str. 126 oferty (113 kosztorysu), 8. poz. 1.4.3.6, str. 126 oferty (113 kosztorysu), 9. poz. 1.4.4.10, str. 131 oferty (118 kosztorysu), 10. poz. 1.4.4.11, str. 131 oferty (118 kosztorysu), 11. poz. 1.4.4.24, str. 135 oferty (122 kosztorysu), 12. poz. 1.4.4.25, str. 135 oferty (122 kosztorysu), 13. poz. 1.4.5.1, str. 137 oferty (124 kosztorysu), 14. poz. 1.4.6.1-1.4.6.10, str. 139 oferty (126 strona kosztorysu), 15. poz. 1.4.7.1-1.4.7.2, str. 141 oferty (128 strona kosztorysu). 37 W kolejnych pozycjach kosztorysu zostały z kolei skalkulowane roboty bez robocizny (sam materiał), co równie nie odpowiada kosztorysowaniu metod szczegółow (robocizna, materiał, sprz t). S to m.in. pozycje: 1. poz. 1.1.6.10, str. 41 oferty (28 kosztorysu), 2. poz. 1.1.6.13, str. 42 oferty (29 kosztorysu), 3. poz. 1.2.4.26, str. 82 oferty (69 kosztorysu), 4. poz. 1.3.4.8, str.110 oferty (97 kosztorysu), 5. poz. 1.3.4.9, str. 110 oferty (97 kosztorysu), 6. poz. 1.3.7.1, str. 117 oferty (104 kosztorysu), 7. poz. 1.3.7.2, str. 117 oferty (104 kosztorysu), 8. poz. 1.3.8.1, str. 118 oferty (105 kosztorysu), 9. poz. 1.5.1.5-1.5.1.7, str. 143 oferty (130 kosztorysu), 10. poz. 1.5.2.1-1.5.2.6, str. 144 strona (131 strona kosztorysu) Na str. 132 tego kosztorysu (podsumowanie) Konsorcjum Inso wskazuje wprost, i s to pozycje „uproszczone”, co oznacza, i cz ü zakresu zamówienia wyliczono metod uproszczon , a nie szczegółow , jak wyra nie wymagał Zamawiaj cy. Warto ü wskazanego zakresu wynosi 19.977.437,12 zł netto (24.016.146,97 zł brutto), a wi c jest to uchybienie obejmuj ce ok 12% warto ci kosztorysu. Wykonawca nie doł czył zatem dokumentu wymaganego przez Zamawiaj cego w Rozdziale XVI SIWZ, gdy miał doł czyü do oferty kosztorys ofertowy sporz dzony metod szczegółow , zgodnie z zasadami okre lonymi w Rozdziale XXII SIWZ, w formie papierowej, a doł czył kosztorys sporz dzony metod mieszan – w cz ci uproszczony, a w cz ci szczegółowy. Odwołuj cy podkre lił, e Zamawiaj cy nadał kosztorysowi ofertowemu istotne znaczenie i uczynił go elementem oferty, co Zamawiaj cy równie podkre la w formularzu oferty wskazuj c w nim, e kosztorysy ofertowe s „integraln cz ci oferty”. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie zwalnia wykonawców z obowi zku składania ofert, których tre ü w pełni odpowiadała i potwierdzała b dzie zgodno ü z wymaganiami SIWZ, równie w zakresie przygotowanego kosztorysu ofertowego. Ustalenie ryczałtowego cego charakteru wynagrodzenia nie jest samo przez si podstaw do stwierdzenia niewi wprost kosztorysu ofertowego, gdy jego wi cy charakter wynika charakteru m.in., z postanowie SIWZ, które stanowi e „podstaw obliczenia ceny za roboty budowlane b d kosztorysy opracowane przez Wykonawc ”, a „Kalkulacja ceny za roboty budowlane zaproponowanej w wynikaü z kosztorysów ofertowych ofercie winna sporz dzonych metod szczegółow , w oparciu o dokumentacj projektow i STWiORB”. Zawarty w SIWZ opis sposobu obliczenia ceny oferty wskazuje, e kosztorysy szczegółowe 38 miały dla zamawiaj cego charakter cenotwórczy, poniewa cena ofertowa robót budowlanych wynika z sumowania cen kosztorysowych, Zdaniem Odwołuj cego Zamawiaj cy nadał kosztorysom ofertowym istotne znaczenie równie z uwagi na kwestie rozliczenia robót na etapie realizacji zamówienia, Zgodnie bowiem z § 8 ust. 4 i ust. 6 wzoru umowy wynagrodzenie za zaniechany zakres robót lub za zamienny zakres robót zostanie okre lone na podstawie kosztorysu szczegółowego sporz dzonego w oparciu o przedmiar z uwzgl dnieniem danych wyj ciowych do kosztorysowania okre lonych jako m.in. – stawka r-g, wska nik kosztów po rednich i zysku – b d to same z wielko ci tych składników cenowych zawartych w kosztorysie ofertowym. Brak uwzgl dnienia w kosztorysie ofertowym Konsorcjum Inso rozbicia ww. pozycji kosztorysowych na R, M, S, Kp, Z uniemo liwia dokonanie wyceny robót zaniechanych lub zamiennych, poniewa nie ma danych wyj ciowych do sporz dzenia kosztorysu ofertowego metod dla takich robót. Powy sze powoduje, szczegółow e w ofercie Konsorcjum Inso wyst puje brak istotnego elementu cenotwórczego stanowi cego element umowy o robot budowlan , co pozbawia zamawiaj cego mo liwo ci pó niejszej korekty wynagrodzenia wykonawcy na etapie realizacji zamówienia (w przypadku gdyby oferta Konsorcjum Inso została wybrana jako najkorzystniejsza). Zgodnie bowiem z postanowieniami wzoru umowy informacje zawarte w kosztorysie ofertowym maj istotne znaczenie, co oznacza, e stanowi element tre ci oferty w zakresie podstawy wyceny ewentualnych robót lub zamiennych oraz ustalania harmonogramu zaniechanych rzeczowo-finansowego i dokonywania zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty w oparciu o ten harmonogram. W tej sytuacji wskazany brak jest brakiem przedmiotowo istotnym i nie mo e podlegaü korekcie w drodze poprawy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołuj cy podsumował, e maj c powy sze na uwadze, tre ü oferty Konsorcjum Inso nie odpowiada tre ci SIWZ i powinna zostaü odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp czego Zamawiaj cy zaniechał. Niezale nie od wskazanego uchybienia, Konsorcjum Inso nie uwzgl dniło w kosztorysach ofertowych, a zatem nie wyceniło nast puj cych pozycji, mimo i miało taki obowi zek zgodnie z poni szymi wyja nieniami udzielonymi przez Zamawiaj cego w trakcie post powania o udzielenie niniejszego zamówienia w szczególno ci: 1. Odpowied 168 oraz 195 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 09_ wymiennikownia. Konsorcjum Inso nie uwzgl dniło zmiany grubo ci otuliny ruroci gów. Pozycje 1.42- 1.48 – zastosowano grubo ci otulin jak w pierwotnym przedmiarze Zamawiaj cego (str. 295). 2. Odpowied 172 z dnia 28 grudnia 2015 r.: 39 W kosztorysie 06_Instalacje sanitarne – gazy medyczne nie dodano działu „system dezynfekcji z wykorzystaniem generatora chloru” zgodnie z poleceniem Zamawiaj cego, 3. Odpowied 190 z dnia 28 grudnia 2015 r. dla pytania 192: Kosztorys 09_ wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum Inso nie zmieniło ilo ci oraz rednicy zaworów SYR zgodnie z PW. 4. Odpowied 198 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 09_wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum Inso nie dodało pozycji dotycz cej konstrukcji stalowej wsporczej pod kolektory słoneczne. 5. Odpowied 186 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 04_wod_kan. Konsorcjum Inso nie dodało nowych pozycji kosztorysowych dotycz cych wyceny punktów stałych (PS) widocznych na rysunkach PW. 6. Odpowied 175 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 04_wod_kan. (wyposa enie w drabinki, pomosty itp. zbiornika wody). Konsorcjum Inso nie uwzgl dniło odpowiedzi Zamawiaj cego. 7. Odpowied 176 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 04_wod_kan. (wycena linii ga niczej HWP-52 dla inst. Ppo .). Konsorcjum Inso nie uwzgl dniło tej odpowiedzi. 8. Odpowied 177 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 04_wod_kan. (dostarczenie pojemników pianotwórczych dis inst. Ppo .). Konsorcjum Inso nie uwzgl dniło odpowiedzi Zamawiaj cego. 9. Odpowied nr 3 z dnia 5 stycznia 2016 r.: Kosztorys 01 Rob_budowl. Belki i słupy rozpr alni nie zostały wycenione w kosztorysie ofertowym w ramach bloku „Rozpr alnia”. 10. Odpowied nr 207 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 01 Rob_budowl. Wsporniki osłon płyty lotniska nie zostały uwzgl dnione w ofercie. Warto ü niewycenionych elementów to 248.978,66 zł netto. Ponadto, Konsorcjum Inso dokonało usuni cia z kosztorysu ofertowego elementów robót, pomimo e były one uj te w przedmiarze robót opracowanym przez Zamawiaj cego oraz w dokumentacji projektowej, w szczególno ci: Roboty budowlane, poz. 214 (Zbrojenie na przebicie – 1 kpl.), poz. 337 (Wyło enie cian okładzin cienn p.a. – 800 m 2 ), 40 Chłodnictwo, poz. 70 (Dostawa czynnika chłodniczego – 45 szt.), Kotłownia, poz. 1.39 (Przej cia ppo . dla cało ci rur wychodz cych z kotłowni – 1 kpl.), Instalacje zewn trzne wod-kan, poz. 1.28 (Przej cie szczelne dla rury eliwnej fi 100 mm – 1 szt.), poz. 4.13 (Przej cie szczelne dla rury PE 180 mm – 1 szt.), poz. 8.16 (Przej cie szczelne dla rury PVC fi 400 mm – 2 szt.). Warto ü niewycenionych elementów to 307.311,02 zł netto. Co wi cej, z kosztorysu ofertowego Konsorcjum Inso wynika, e na str. 166 w pkt 2.1.27 kosztorysu ofertowego zaoferowało ono komor chłodnicz , a nie wymagan projektem – komor mro c . S to dwa zupełnie inne urz dzenia, a parametry zaoferowanego urz dzenia jednoznacznie wskazuj , e nie doszło do jedynie omyłki pisarskiej w podaniu nazwy urz dzenia. Odwołuj cy powtórzył ponadto argumentacj z zarzutu dotycz cego Konsorcjum IDS. W ocenie Odwołuj cego analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku oferty Konsorcjum A, które równie nie uwzgl dniło w kosztorysach ofertowych, a zatem nie miało taki obowi zek zgodnie z poni szymi wyceniło nast puj cych pozycji, mimo i wyja nieniami udzielonymi przez Zamawiaj cego w trakcie Post powania, w szczególno ci: 1. Odpowied 168 oraz 195 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 09_ wymiennikownia. Konsorcjum A nie uwzgl dniło zmiany grubo ci otuliny ruroci gów. Pozycje 1.42- 1.48 – zastosowano grubo ci otulin jak w pierwotnym przedmiarze Zamawiaj cego (str. 295). 2. Odpowied 172 z dnia 28 grudnia 2015 r.: W kosztorysie 06_Instalacje sanitarne – gazy medyczne nie dodano działu „system dezynfekcji z wykorzystaniem generatora chloru” zgodnie z poleceniem Zamawiaj cego, 3. Odpowied 190 z dnia 28 grudnia 2015 r. dla pytania 192: Kosztorys 09_ wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum A nie zmieniło ilo ci oraz rednicy zaworów SYR zgodnie z PW. 4. Odpowied 198 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 09_wymiennikownia i inst. solarna. Konsorcjum A nie dodało pozycji dotycz cej konstrukcji stalowej wsporczej pod kolektory słoneczne. 5. Odpowied 186 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 04_wod_kan. Konsorcjum A nie dodało nowych pozycji kosztorysowych dotycz cych wyceny punktów stałych (PS) widocznych na rysunkach PW. 41 6. Odpowied 175 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 04_wod_kan. (wyposa enie w drabinki, pomosty itp. zbiornika wody). Konsorcjum A nie uwzgl dniło odpowiedzi Zamawiaj cego. 7. Odpowied 177 z dnia 28 grudnia 2015r.: Kosztorys 04_wod_kan. (dostarczenie pojemników pianotwórczych dis inst. Ppo .). Konsorcjum A nie uwzgl dniło odpowiedzi Zamawiaj cego. 8. Odpowied nr 207 z dnia 28 grudnia 2015 r.: Kosztorys 01 Rob_budowl. Wsporniki osłon płyty lotniska nie zostały uwzgl dnione w ofercie. Warto ü niewycenionych elementów to 229.827,89 zł netto. Ponadto, Konsorcjum A usun ło z kosztorysu ofertowego poni ej wymienionych elementów robót, pomimo e były one uj te w przedmiarze robót opracowanym przez Zamawiaj cego oraz w dokumentacji projektowej: Roboty budowlane, poz. 3.1.20 (stół sekcyjny wentylowany – 1 kpl.), poz. 3.1.21 (Stół pomocniczy do stołu sekcyjnego – 1 kpl.), poz. 3.1.22 (Zlew prosektoryjny – 1 kpl.), poz. 3.1.23 (Komora chłodnicza – 3 szt.), poz. 3.1.24 (Komora mro ca – 1 szt.), poz. 3.1.25 (Wózek transportowy z wag – elektryczny – 1 szt.), poz. 3.1.26 (Podno nik hydrauliczny do obsługi komory chłodniczej – 1 szt.). Warto ü ww niewycenionych elementów to 187.486,25 zł netto. Uzasadniaj c zarzut odwołuj cy ponownie wskazał na argumentacj wywiedzion w uzasadnieniu analogicznych zarzutów w ofertach innych wykonawców. Zamawiaj cy w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie argumentuj c jak ni ej. Sygn. akt KIO 898/16 I. Zarzut naruszenia przez Zamawiaj cego art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty Konsorcjum I z powodu bł du w obliczeniu ceny Zamawiaj cy zauwa ył, e Odwołuj cy nie kwestionuje tezy, zgodnie z któr wiadome i samodzielne wskazanie w ofercie wykonawcy niewła ciwej stawki VAT lub rozmiar stwierdzonego zobowi zuje do odrzucenia takiej oferty bez wzgl du na skal uchybienia. Okre lenie ceny z zastosowaniem nieprawidłowej stawki VAT stanowi bł d w obliczeniu ceny, je eli brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Wynika to z konieczno ci stosowania przez zamawiaj cego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 42 w post powaniu (art. 7 ust. 1 Pzp). Aby powy sze zasady były zachowane wymagane jest takie ustalenie przez wykonawców cen ofertowych, aby były one porównywalne, tj. obliczone według tych samych reguł. Mo liwo ü porównania ofert przez zamawiaj cego, dzi ki zastosowaniu przez wykonawców jednakowego sposobu obliczania ceny ofertowej, stanowi podstaw prawidłowej merytorycznej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiaj cy podkre lił, e jego obowi zkiem jest zatem dokonanie oceny poprawno ci ofert równie w zakresie uwzgl dnienia przez wykonawców prawidłowych stawek VAT, którego cenotwórczy charakter nie mo e byü negowany, zwłaszcza po nowelizacji art. 142 Pzp dokonanej ustaw z dnia 29 sierpnia 2014 r. W konsekwencji, zdaniem Zamawiaj cego, istot sporu pozostaje jedynie kwestia, czy Odwołuj cy miał mo liwo ü zastosowania dla wyliczenia ceny oferty dwóch stawek podatkowych tj. 8% i 23% oraz czy Konsorcjum A prawidłowo zastosowało jednolit podstawow stawk 23% dla cało ci robót obj tych ofert . Zamawiaj cy o wiadczył, e nie wskazał w SIWZ wła ciwej stawki VAT stwierdzaj c, e oczekuje podania przez wykonawców oferowanych cen zawieraj cych ten podatek ustalony według stawki obowi zuj cej, a zatem na wykonawcach spoczywał obowi zek samodzielnego ustalenia tej stawki w oparciu o aktualnie obowi zuj ce przepisy. Zgodnie z okre lon przez Zamawiaj cego reguł obliczania ceny (Rozdział XXII SIWZ) oferta powinna zawieraü propozycj ceny brutto obliczon w sposób okre lony w ust. 2-8 tego rozdziału i powi kszon o VAT wyliczony według stawki wynikaj cej z przepisów obowi zuj cych w tym zakresie. Nast pnie, w odpowiedzi na pytanie nr 13 zadane przez Konsorcjum E, w pi mie z dnia 11 lutego 2016 r., Zamawiaj cy poinformował, e zgodnie z jego zamierzeniem inwestycyjnym, przedmiotem zamówienia jest budowa szpitala obj ta podstawow stawk VAT, natomiast wyposa enie, o którym mowa w pytaniu (poz. 404-415 Przedmiaru robót budowlanych) ma charakter pomocniczy i jest rodkiem do pełnego zrealizowania robót budowlanych. Celem Zamawiaj cego było otrzymanie porównywalnych ofert, obliczonych z zastosowaniem w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia jednolitej stawki VAT wła ciwej dla robót budowlanych. W tre ci zacytowanej odpowiedzi Zamawiaj cy jednoznacznie sformułował stanowisko, i przedmiot zamówienia stanowi dla niego wiadczenie kompleksowe. Zamawiaj cy stwierdził, e zarzuty kwestionuj ce kompleksowy charakter wiadczenia wykonawcy mogły byü sformułowane ju z chwil dor czenia Odwołuj cemu powy szej odpowiedzi Zamawiaj cego, poniewa uzasadnienie pó niejszej czynno ci uprzednio odrzucenia oferty Odwołuj cego zawiera powtórzenie wyartykułowanego ju 43 stanowiska o kompleksowym charakterze wiadczenia. W tej sytuacji zarzuty nale y uznaü za spó nione. Niezale nie od powy szego Zamawiaj cy wskazał, e zagadnienie ustalenia wła ciwej stawki VAT w sytuacji obj cia zamówieniem robót budowlanych wraz z robotami było instalacyjno-przył czeniowymi oraz towarzysz cych tym robotom dostaw urz dze wielokrotnie przedmiotem orzekania Izby i s dów i zagadnieniem rozstrzyganym w indywidualnych interpretacji podatkowych. Na ich podstawie nale y przede wszystkim zauwa yü, e podstawowym kryterium stosowanym dla okre lenia mo liwo ci stosowania zró nicowanych stawek VAT w ramach jednego zamówienia jest potencjalna i racjonalna mo liwo ü wyodr bnienia wiadcze obj tych stawk odmienn ni stawka stosowana dla usług dominuj cych w zamówieniu i wykonania ich jako osobnej czynno ci opodatkowanej. Rozstrzygni cie tej kwestii wymaga ustalenia, czy procedura pn.: „Budowa Szpitala Południowego” dotyczy zamówienia usługi o charakterze kompleksowym, czy te dotyczy sumy niezale nych wiadcze , poł czonych z woli Zamawiaj cego (bez obiektywnej konieczno
ci)w ramach jednego zamówienia. Zamawiaj cy podał, e zarówno przepisy Ustawy o VAT, jak i obowi zuj ce przepisy wspólnotowe nie zawieraj jednoznacznych kryteriów, które umo liwiałyby sformułowanie ogólnej definicji wiadczenia zło onego. Odpowiedzi na pytanie w jaki sposób powinno zostaü opodatkowane z kilku elementów, nale y zawsze wiadczenie składaj ce si poszukiwaü z uwzgl dnieniem szczegółowych okoliczno ci konkretnego stanu faktycznego, po rozpatrzeniu rodzaju zwi zku pomi dzy poszczególnymi czynno ciami obj tymi opodatkowaniem. Nale y przy tym zauwa yü, e zgodnie z obowi zuj c reguł ogóln , towary i usługi opodatkowane s stawk podstawow . Wprowadzane przez pa stwa członkowskie wyj tki od tej reguły nie mog byü interpretowane rozszerzaj co, a w razie w tpliwo ci co do wysoko ci opodatkowania nale y stosowaü stawk podstawow . Zamawiaj cy – powołuj c si na orzecznictwo TSUE – stwierdził, e w celu ustalenia, dla celów VAT, czy wiadczenie usług obejmuj ce kilka cz ci składowych nale y traktowaü jako jedno wiadczenie, czy te jako dwa lub wi cej wycenianych odr bnie, wiadcze nale y wzi ü pod uwag równie fakt, i wiadczenie obejmuj ce z ekonomicznego punktu widzenia jedn usług nie powinno byü sztucznie dzielone w celu opodatkowania ró nymi mo e to prowadziü do nieprawidłowo ci stawkami podatku od towarów i usług, gdy w funkcjonowaniu systemu VAT. Kompleksowe wiadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedn lub wi cej cz ci składowych uznaje si za usług zasadnicz , podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje si jako usługi pomocnicze, do których stosuje si te same zasady nale y uznaü za usług pomocnicz opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usług w stosunku do usługi zasadniczej, je eli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, 44 lecz jest rodkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Ponadto, je eli dwa lub wi cej wiadcze (czynno
ci)dokonanych przez podatnika s tak ci le zwi zane, one w aspekcie gospodarczym jedn e obiektywnie tworz cało ü, której rozdzielenie jednolite miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te wiadczenia lub czynno ci stanowi wiadczenie do celów stosowania podatku od warto ci dodanej. Przenosz c powy sze na realia tej sprawy nale ało uznaü, e przedmiotem zamówienia jest wybudowanie kompletnego obiektu budowlanego, czyli wykonanie kompleksowych robót budowlanych. W ich skład wchodz m.in. roboty budowlane w bran y instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych. Fakt, e w wyniku wykonania robót instalacyjnych w zakresie instalacji gazów medycznych powstanie wyrób medyczny, który zgodnie Ustawy obj ty jest szczególnymi wymogami co do certyfikacji i dopuszczenia do u ytkowania, nie zmienia charakteru samych robót i nie umo liwia potraktowania ich w tej cz ci jako dostawy towaru w rozumieniu Ustawy o VAT. Nadal s to roboty w bran y cz ci na instalacyjnej, b d ce nieodzown robót budowlanych, składaj cych si wybudowanie szpitala. Zamawiaj cy podkre lił, e preferencyjna stawka podatkowa, o której mowa w art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT, zgodnie z tre ci zał cznika nr 3 (poz. 105) obejmuje dostaw towarów, a nie wykonywanie robót budowlanych (usług). Z definicji wyrobu medycznego, zawartej w art. 2 ust. 1 pkt 38 Ustawy wynika, i obejmuje ona narz dzie, przyrz d, aparat, sprz t, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w poł czeniu, wł czaj c oprogramowanie niezb dne do wła ciwego stosowania wyrobu, przeznaczone do stosowania zgodnie ze wskazanym w definicji przeznaczeniem. Definicja ta nie obejmuje natomiast robót budowlano-monta owych, wykonywanych w ramach instalowania ww. sprz tu. O tym, czy roboty te stanowiü b d czynno ü akcesoryjn zwi zan z dostaw urz dzenia (i opodatkowan stawk wła ciw cz ci dla tej dostawy), czy te b d kompleksowych robót zwi zanych ze wzniesieniem budynku, w ramach wykonywania których to dostawa wbudowywanych na stałe (i stanowi cych cz ci składowe tego budynku) wyrobów medycznych stanowiü b dzie wiadczenie akcesoryjne (opodatkowane według stawki wła ciwej dla usługi dominuj cej), decyduj ka dorazowo okoliczno ci wykonywania konkretnego zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje wyposa enie nowo budowanego szpitala jedynie w takie urz dzenia, których wbudowanie jest niezb dne do prawidłowego dokonania odbiorów technicznych robót instalacyjnych (w zakresie zasilaj cych te urz dzenia instalacji), w powi zaniu z tymi instalacjami. Prace zwi zane z wbudowaniem i podł czeniem tych urz dze stanowi element procesu inwestycyjnego powi zany z pozostałymi robotami 45 budowlanymi w ten sposób, e ich uko czenie warunkuje dokonanie odbiorów robót bran owych, a ponadto warunkuje rozpocz cie robót wyko czeniowych budynku. W przypadku kompletnej realizacji nowego obiektu w systemie generalnego wykonawstwa rozwa anie teoretycznej mo liwo ci wyodr bnienia cz ci robót budowlanych i powierzenia ich innemu wykonawcy powinno zdecydowanie prowadziü do negatywnego wyniku. Pomimo i przedmiot zamówienia jest w tym przypadku wiadczeniem zło onym, to pomi dzy jego poszczególnymi elementami istnieje silny funkcjonalny i technologiczny zwi zek – wyra a si on nie tylko w celu i ekonomice realizowanego zamówienia, ale znajduje on odzwierciedlenie w przebiegu procesu budowlanego, równie kolejno ci wykonywania robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i wyko czeniowych, któr Zamawiaj cy wskazał w STWiOR, jako konieczn dla prawidłowego przebiegu inwestycji. W przypadku przeprowadzenia instalacji gazów medycznych oraz wbudowania urz dze z ni poł czonych kolejno ü wykonywania robót jest wr cz istotna dla zachowania parametrów bezpiecze stwa ww. wyrobu medycznego. Ocena nierozdzielno ci robót instalacyjnych i monta owych w zakresie wyrobów medycznych obj tych przedmiotem zamówienia oraz robót ogólnobudowlanych przy budowie szpitala nie mo e pomijaü zagadnie o charakterze technicznym i technologicznym. Opis powy szych kwestii zawarty jest w opinii technicznej, któr Zamawiaj cy zał czył do odpowiedzi na odwołania. Zamawiaj cy wskazał, e zgodnie z przyj tym wzorem umowy przewiduje mo liwo ü wykonania cz ci robót (w tym instalacyjnych) przez podwykonawców, b dzie w ramach jednak e dopuszczenie tych podmiotów do placu budowy odbywaü si kontraktu generalnego wykonawcy i na jego ryzyko, a tak e pod nadzorem powołanego przez niego kierownika budowy; natomiast równoczesne prowadzenie budowy – we wzajemnie powi zanych zakresach – przez dwóch ró nych wykonawców, robót byłoby bez zatrudnienia kolejnego podmiotu odpowiedzialnego za koordynacj niedopuszczalne w wielu aspektach, w tym np. z punktu widzenia rozgraniczenia odpowiedzialno ci za wady wykonanego obiektu, odpowiedzialno ci za szkody wyrz dzone w toku realizacji budowy i mo liwo ci ubezpieczenia ryzyk budowlanych w zwi zku z prowadzon inwestycj . Powy sze aspekty wyra nie odró niaj zadanie polegaj ce na wybudowaniu nowego budynku (a tym bardziej kompleksu budynków w granicach działki przebudowa inwestycyjnej) od inwestycji, których przedmiotem jest rozbudowa czy te i doposa enie istniej cych obiektów. Dodatkowo Zamawiaj cy zwrócił uwag , e w warunkach realizacji przedmiotowego zamówienia fakturowanie cało ci robót b dzie odbywaü si na zasadzie faktur 46 przej ciowych, tj. w sposób wła ciwy dla robót budowlanych i budowlano-monta owych, równie w odniesieniu do instalacji i urz dze , o których mowa w odwołaniu. Zamawiaj cy podkre lił, e ci ar udowodnienia twierdzenia, jakoby w okoliczno ciach sprawy przedmiot zamówienia nie powinien byü uznany za wiadczenie o le y po stronie Odwołuj cego. charakterze kompleksowym Przedmiotowa okoliczno ü, jako kluczowa dla oceny twierdze i zarzutów odwołania, powinna zostaü udowodniona w sposób bezwzgl dny. W tre ci odwołania nie zawarto szczegółowych odniesie do faktycznych warunków, w jakich prowadzona b dzie inwestycja, nie wskazano te adnych merytorycznych argumentów, które uzasadniałyby faktyczn ü ci robót instalacyjnych oraz dostaw i zrealizowania ich mo liwo oddzielenia wskazanej cz w ramach odr bnego wiadczenia. W warunkach Post powania wszystkie elementy obj te zamówieniem, w tym zwłaszcza instalacje, zostan wykonane w sposób kompleksowy, na trwałe umieszczone w powstaj cym budynku i jako takie b d trwale z nim zwi zane. Intencj Zamawiaj cego nie jest nabycie poszczególnych elementów wykonanych robót budowlanych, a uzyskanie dopuszczonego do u ytkowania, całkowicie wykonanego obiektu. W sytuacji zamówienia kompleksowych usług o charakterze podatkowo zło onym, prawidłowa jednolita stawka podatku od towarów i usług ustalana jest jak dla czynno ci stanowi cej przewa aj cy element zamówienia. W ocenie Zamawiaj cego determinowana jest ona przez dominuj ce usługi, tj. roboty budowlane i powinna byü ustalona dla całego zadania w wysoko ci 23%. II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum A, pomimo e zawiera bł dy w obliczeniu ceny Zamawiaj cy podkre lił, e jakkolwiek podanie w cenie oferty nieprawidłowej, konkurencj , ni szej stawki podatku od towarów i usług mo e godziü w uczciw to zastosowanie przez wykonawc stawki podstawowej VAT co do zasady nie mo e byü uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. W sytuacji, gdy z uwagi na specyfik powstaü uzasadnione przedmiotu zamówienia po stronie wykonawcy mog w tpliwo ci, co do wła ciwej stawki podatku VAT, zastosowanie jednej stawki podstawowej jawi si , jako rozwi zanie bezpieczne i chroni ce wykonawc przed odrzuceniem jego oferty z powodu bł du w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie, w odniesieniu do okre lonego zakresu zamówienia, stawek preferencyjnych. Skoro Ustawa o VAT oraz inne ustawy reguluj ce odpowiedzialno ü podatników nie wi z zastosowaniem stawki podstawowej adnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek dla podatnika ma wył cznie 47 nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama reguła powinna obowi zywaü równie przy wykładni przepisów Pzp. Co wi cej, naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców byłoby odrzucenie oferty uwzgl dniaj cej dokonane przez Zamawiaj cego wyja nienia tre ci SIWZ, a z tak wła nie sytuacj mamy do czynienia w odniesieniu do oferty Konsorcjum A, które jako jedyne spo ród wykonawców sformułowało ofert w sposób zgodny z odpowiedzi Zamawiaj cego na pytanie na pytanie nr 13 zadane przez Konsorcjum E w pi mie z dnia 11 lutego 2016 r. Sygn. akt: KIO 899/16 I. Zarzut naruszenia art. 87 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia post powania wyja niaj cego tre ü oferty Odwołuj cego oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 Pzp przez odrzucenie oferty Konsorcjum IDS z powodu bł du w obliczeniu ceny Zamawiaj cy podał, e przepis art. 87 ust. 1 Pzp daje mu prawo zwrócenia si do wykonawcy o wyja nienie tych elementów tre ci oferty, które s niejasne lub nie daj si jednoznacznie zinterpretowaü, a ich uwzgl dnienie lub zignorowanie mo e wpłyn ü na wynik post powania. W przypadku braku tego rodzaju niejasno ci wykonawca nie mo e daü od zamawiaj cego wdro enia post powania wyja niaj cego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W okoliczno ciach przedmiotowej sprawy Zamawiaj cy w odpowiedziach na pytania wykonawców (pismo z dnia 11 lutego 2016 r., odpowied na pytanie 13) poinformował, e przedmiotem i ustalenie prawidłowej stawki VAT le y po stronie wykonawcy oraz stawk VAT, zamówienia jest usługa kompleksowa (budowa szpitala) obj ta jednolit wła ciw dla usługi podstawowej. Tak wi c okoliczno ci które s przedmiotem zarzutu z tym Odwołuj cego zostały jednoznacznie wyja nione. Je li Odwołuj cy nie zgadzał si stanowiskiem, mógł we wła ciwym czasie kwestionowaü t czynno ü Zamawiaj cego. Zamawiaj cy podał, e w zakresie tego zarzutu podtrzymuje argumentacj i wyja nienia jak z odpowiedzi na odwołanie Konsorcjum I, wraz wnioskiem o oddalenie tego zarzutu z powodu prekluzji. II. Zarzut naruszenia art 89 ust. 1 pkt.2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum I pomimo e jej tre ü nie odpowiada tre ci SIWZ 48 Zamawiaj cy stwierdził, e szczegółowe uzasadnienie dla dania oddalenia tego zarzutu sformułuje poni ej w pkt I odpowiedzi na odwołanie Konsorcjum E. III. Zarzut naruszenia przez Zamawiaj cego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Znk przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum A i Konsorcjum Inso z uwagi na popełnienie przez ww. wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiaj cy stwierdził, e pomimo i w Pzp ustawodawca posługuje si okre leniem „nieuczciwa konkurencja”, to jednak nie zawiera ono definicji tego poj cia. Wobec powy szego przy analizie zarzutu naruszenia przez Zamawiaj cego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nale y odwołaü si definicji czynu nieuczciwej konkurencji, zawartej w art. 3 ust. 1 Znk. Zgodnie z ni czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je eli zagra a lub narusza interes innego przedsi biorcy lub klienta. Ponadto przepis artykułu 3 ust. 2 Znk zawiera przykładowo wyliczony (a zatem otwarty) katalog czynów nieuczciwej konkurencji. S to w szczególno ci: wprowadzaj ce w bł d oznaczenie przedsi biorstwa, fałszywe lub oszuka cze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzaj ce w bł d oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsi biorstwa, nakłanianie do rozwi zania lub niewykonania umowy, na ladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dost pu do rynku, przekupstwo osoby pełni cej funkcj publiczn , a tak e nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzeda y lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalno ci w systemie konsorcyjnym. Warunkiem uznania okre lonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji jest ł czne spełnienie przesłanek wskazanych w przepisie art. 3 ust. 1 Znk: 1. działanie podj te w zwi zku z działalno ci gospodarcz (co wynika z art. 1 Znk), które powoduje 2. sprzeczno ü z prawem lub dobrymi obyczajami, w konsekwencji której doszło do 3. zagro enia lub naruszenia interesu innego przedsi biorcy lub klienta. Odwołuj cy, zarówno w stosunku do oferty Konsorcjum A, jak i Konsorcjum Inso, nie wykazał zaistnienia okoliczno ci, które skutkowałyby spełnieniem wy ej wymienionych przesłanek, ograniczaj c si jedynie do stwierdzenia, e doszło do naruszenia dobrych obyczajów kupieckich, co mo e stanowiü czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazane przez Odwołuj cego w ofertach ww. konsorcjów tzw. uchybienia nie nosz , w ocenie Zamawiaj cego, znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiaj cy wielokrotnie wyja niał w swoich odpowiedziach w toku procedury przetargowej, e nieuwzgl dnienie po jego pozycji w kosztorysie ofertowym stanowi element ryzyka wykonawcy, poniewa stronie le y odpowiedzialno ü za skalkulowanie ceny ryczałtowej, a zakres robót 49 budowlanych do wykonania wynika z przekazanej dokumentacji projektowej (projekty budowlane, projekty wykonawcze wraz z zał cznikami) i STWiOR. W zakresie zarzutów, e Konsorcjum Inso i Konsorcjum A w szeregu pozycji kosztorysowych dokonało wyceny pozycji jako kalkulacja

🔗 Do źródła urzędowego

Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.