Sygn. akt: KIO 1878/18 KIO 1879/18 KIO 1880/18 WYROK z dnia 8 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Monika Kawa Ogorzałek Protokola

§ 5ust.

1 OPZ, niezależnie od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, będzie trwał nie krócej niż 3 miesiące oraz poprzez wyłączenie możliwości naliczania wykonawcom kar umownych związanych z nienależytym przygotowaniem się do realizacji zamówienia, w tym w szczególności kary umownej, o której mowa w § 8 ust. 3 pkt 1, czy pkt 34 wzoru umowy w okresie pierwszych 3 miesięcy realizacji zamówienia (okres,

§ 5ust.

2 OPZ) - wprowadzenia tzw. karencji kar umownych; 7. załączenie do SIWZ informacji, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 2 OPZ oraz przez wskazanie w OPZ maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów (pojemności), do zapewnienia których w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca jest zobowiązany; 8. dopuszczenie możliwości przyjęcia, że „dokumentem potwierdzającym legalizację wag”, dla urządzeń nowych, nie wymagających ponownej legalizacji, jest tzw. ocena zgodności, o której mowa w przepisach prawa wspólnotowego; 9. dopuszczenie możliwości wykorzystania innych systemów monitorowania położenia pojazdów niż systemu DGPS ze skutkami tej zmiany opisanymi w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania wykonawca BYŚ wyjaśniał, że: 1. Warunki udziału w postępowaniu

1. a)Wiedza i doświadczenie W pkt 12.2.1.3. SIWZ- IDW Zamawiający określił, że za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna wykonawców, którzy: wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonali należycie usługę lub usługi, polegające na odbiorze odpadów komunalnych, w ilości nie mniejszej niż wskazane poniżej dla danego Zadania (danej części zamówienia, o realizację której Wykonawca się ubiega), łącznie w jednym roku kalendarzowym: Zadanie 1: 32 000,000 Mg, Zadanie 2; 46 000,000 Mg Zadanie 3: 52 000,000 Mg Zadanie 4: 41 000,000 Mg Zadanie 5: 50 000,000 Mg Zadanie 6: 29 000,000 Mg Zadanie 1: 36 000,000 Mg Zadanie 8: 38 000,000 Mg Zadanie 9: 50 000,000 Mg W przypadku złożenia ofert na większą liczbę Zadań, ww. wartości podlegają sumowaniu. Zamawiający żądał, aby wykonawca, który chce złożyć ofertę obejmującą wszystkie sektory w okresie maksymalnie 3 lat wstecz, ale ponadto łącznie w jednym roku i to roku kalendarzowym wykonał usługi odbioru 374 000 Mg odpadów. Także w przypadku chęci złożenia oferty na mniejszą ilość Zadań (ale większą niż jedno), wykonawca musi dysponować doświadczeniem zdobytym w jednym roku kalendarzowym w odbiorze co najmniej 61 000 Mg (na dwa Zadania z najmniejszymi wymogami), a w przypadku większych zadań nawet blisko 100 000 Mg odpadów (znów tylko na dwa Zadania). Odwołujący twierdził, że dla wykonawców, który nie świadczyli w latach ubiegłych usługi odbioru odpadów z m. st. Warszawy lub nie są podmiotami działającymi na dużym obszarze (obejmującym duże aglomeracie miejskiej lub duża ilość gmin mniejszych) lub realizacje usług nie rozpoczęli od początku roku kalendarzowego (przez co wielkość usługi w żadnym rok kalendarzowym nie osiągnęła wymaganego poziomu, choć osiągnęłaby go w ciągu 12 kolejnych miesięcy) oznaczać to będzie brak możliwości złożenia oferty i realizacji zamówienia. Wykonawca BYŚ twierdził, że pomimo, iż realizuje odbiór odpadów komunalnych od licznych podmiotów, w tym kilkunastu gmin podwarszawskich, to nie osiąga ilości wskazanych w opisie warunku udziału w postępowaniu, które pozwoliłyby mu złożyć ofertę na większą liczbę zadań, choć niewątpliwe doświadczenie, które posiada pozwoliłoby mu zrealizować w sposób należyty zamówienie. Jego zdaniem nie znajduje uzasadnienia „kumulacja” wymogów warunków w postaci dużego wolumenu odebranych odpadów oraz krótkiego okresu, w jakim doświadczenie ma być zdobyte - wymagane doświadczenie można sumować wyłącznie z okresu jednego roku. Wykonawca, który ma doświadczenie w odbiorze wymaganej ilości odpadów komunalnych, ale zdobyte w ciągu łącznie trzech lat, może bowiem zrealizowanie niniejsze zamówienie bez szkody dla ,jakości” usługi. Zdaniem Odwołującego wymóg z pkt 12.2.1.3. SIWZ premiuje wykonawców dotychczas wykonujących zamówienie i duże, ogólnokrajowe podmioty, ze szkodą dla lokalnych wykonawców, którzy odbierają być może w ciągu roku mniejszy wolumen odpadów, jednakże z uwagi na wieloletnie doświadczenie w realizacji takich zamówień, łączne dysponują wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem, gwarantując prawidłowa realizację zamówienia. Wykonawca BYŚ podnosił, że wprowadzenie tak opisanych warunków udziału w postępowaniu, zdecydowanie odbiegających od warunków minimalnych, stanowi wprost o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Tak opisany warunek nie służy bowiem weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a ma na celu wyłącznie ograniczenie liczny wykonawców, którzy będą mogli złożyć oferty w postępowaniu. 2. Podział zamówienia na Zadania Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na połączeniu niektórych dzielnic w taki sposób, by wyodrębnić 9 sektorów, nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia, co prowadzi do wniosku, że została podjęta tylko w jednym celu, tj. ograniczenia liczby wykonawców realizujących zamówienie. Potencjalne korzyści, np. w postaci „ułatwienia” organizacyjnego dla Zamawiającego, przejawiające się w mniejszej liczbie ofert/aukcji/umów, nie może stanowić uzasadnienia dla zaniechania podzielenia zamówienia na części. Wykonawca BYŚ podnosił, że żądana zmiana nie wpływa na osiągnięcie efektów oczekiwanych przez Zamawiającego - na realizację zadania publicznego nie ma wpływu liczba umów czy wykonawców w całym postępowaniu. Z drugiej strony, utworzenie sektorów w ewidentny sposób faworyzuje duże podmioty, które nie będą miały problemu ze spełnieniem wyśrubowanych warunków udziału w postępowaniu. Jedynym rezultatem aktualnego podziału zamówienia na części jest więc ograniczenie konkurencji. Odwołujący wyjaśniał, że choć co prawda Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku podziału zamówienia na części, to jednak wprowadza nakaz równego traktowania wykonawców. Wyjątki od tej zasady muszą zawsze wynikać z obiektywnie uzasadnionych przyczyn. W przedmiotowej sprawie nie ma jednak powodu, dla którego Zamawiający miałby doprowadzać do wykluczenia małych, krajowych wykonawców. Zamawiający dopiero wtórnie, na potrzeby realizacji zamówienia, łączy dzielnice w sektory, gdy tymczasem nie znajduje to potwierdzenia w realizacji zadania publicznego w postaci gospodarowania odpadami na terenie miasta. Wykonawca BYŚ z informacji zawartych na stronie internetowej Zamawiającego (') wywodził, że wszelkie elementy gospodarowania odpadami w Warszawie są de facto planowane i realizowane z uwzględnieniem podziału na dzielnice. Odwołujący wskazywał, że podział zamówienia na 18 części, zgodnie z fundamentalnym podziałem Warszawy na dzielnice, uwzględnia naturalne i istniejące już zależności w ramach poszczególnych dzielnic - rodzaj i gęstość zabudowy, istniejący układ komunikacyjny, w tym utrudnienia związane z przemieszczaniem się między poszczególnymi brzegami Wisły, który to układ jest kluczowy dla zorganizowania sprawnej logistyki odbioru odpadów komunalnych. Podkreślał, że przed wykonawcą odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości z terenu przykładowo Dzielnicy Ursynów i przykładowo Dzielnicy Wilanów stoją inne problemy (inny rodzaj zabudowy, inne zagęszczenie budynków, inny układ komunikacyjny, osobne harmonogramy), co przekłada się na rodzaj pojazdów koniecznych do wykonywania zamówienia, logistykę odbiorów, w tym czas potrzebny do wykonania usługi. Mniejszy zakres zamówień, daje przy tym wykonawcom, zwłaszcza tym, którzy nie wykonywali dotychczas tego zamówienia, większą szansę na uzyskanie zamówienia i na prawidłowe przygotowanie się do jego realizacji w założonym czasie Usługa objęta przedmiotem zamówienia, choć może wydawać się usługą jednorodną, w istocie charakteryzuje się różną specyfiką w różnych Dzielnicach m. st. Warszawy. Także wiec kryterium jakościowe przemawiałoby za dokonaniem podziału. Trudno przyjąć, by działanie ze strony Zamawiającego polegające na połączeniu Dzielnic do wspólnego postępowania, pozostawało w zgodzie z zasadami wynikającymi z art. 7 Pzp. W związku z powyższym Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu podział niniejszego zamówienia na 18 części. 4. Kryteria oceny ofert
2. a)Kryterium środowiskowe Odwołujący po pierwsze zarzucał, że nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia wprowadzona przez Zamawiającego gradacja ilości punktów przyznawanych w kryterium za zaoferowanie pojazdów spełniających tą samą normę emisji spalin, ale zasilanych równym rodzajem paliwa. Skoro bowiem, jak deklaruje Zamawiającym, celem kryterium jest ograniczenie negatywnego wpływu transportu odpadów na środowisko naturalne, to cel ten jest osiągnięty w równym stopniu przez pojazdy spełniające normę emisji spalin EURO 6 zasilane paliwem tradycyjnym i np. gazem ziemnym. Zdaniem Odwołującego norma emisji spalin EURO 6 jest taka sama (jedna, wspólna) i niezależna od rodzaju zasilania. Na tej zasadzie, pojazdy zapewniające ta samą normę emisji spalin, winny otrzymać taka sama ilość punktów w kryterium niezależnie od rodzaju zasilania. Po drugie, wskazywał, że także przyjęta przez Zamawiającego zasada, że punkty w tym kryterium są przyznawane tylko wtedy, gdy wykonawca miałby otrzymać co najmniej 10 punktów, jest zaprzeczeniem celu ustanowienia tego kryterium i w istocie prowadzi do naruszenia konkurencji. Wykonawca, który zaoferuje wykonanie przedmiotu zamówienia przy użyciu dwóch pojazdów z normą emisji spalin EURO 6 i zasilanych np. gazem ziemnym uzyska bowiem 10 punktów w sytuacji, gdy konkurent, aby uzyskać taka sama liczbę punktów musi zaoferować wykonanie przedmiotu zamówienia aż 5 pojazdami spełniającymi normę emisji spalin EUPRO 6 zasilanych innym paliwem. Jednocześnie wykonawca, który dysponuje czterema pojazdami spełniającymi normę emisji EURO 6 z wykorzystaniem tradycyjnego paliwa i chciałby je wykorzystać do realizacji zamówienia, nie uzyska żadnych punktów, choć niewątpliwe wykorzystanie tych pojazdów (i to w ilości większej niż konkurent mający przykładowo tylko dwa auta z zasilaniem gazem ziemnym) niesie ze sobą oczekiwany przez Zamawiającego efekt ekologiczny i to nawet większy niż możliwy do osiągnięcia przez konkurenta, który otrzyma punkty w kryterium. Ten prosty przykład w opinii wykonawcy BYŚ obrazuje, że zasada przyznawania punktów przyjęta przez Zamawiającego nie służy w istocie realizacji celów środowiskowych, a premiowaniu niektórych wykonawców (zwłaszcza w sytuacji, gdy powszechną wiedzą jest, że tylko jeden wykonawca działający na rynku warszawskim - MPO Sp. z o.o. dysponuje pojazdami spełniającymi normę emisji spalin EURO 6 zasilanych gazem ziemnym). Wykonawcy, którzy „wpiszą” się we wzór Zamawiającego, nawet jeśli w danym zadaniu będą korzystać z dwóch pojazdów z normą emisji spalin EURO 6 i zasilaniem gazem (choć ich konkurent mógłby wykorzystać np. 4 pojazdy z tą samą normą spalin, ale innym zasilaniem) mogą zaoferować ceną nawet o kilka milionów wyższą, bowiem dzięki punktom w kryterium środowiskowym będą mogli zostać i tak uznani za wykonawcę z „najkorzystniejszą ofertą”. Odwołujący twierdził, że cel środowiskowy jest więc wyłącznie pretekstem do faworyzowania niektórych wykonawców, bowiem jeśli cel środowiskowy miałby być w istocie priorytetem Zamawiającego to wyłączyłby on możliwość korzystania przy realizacji zamówienia z pojazdów, które nie spełniają co najmniej normy emisji spalin EURO 4, a punkty w kryterium przyznawałby za każdy pojazd spełanijący normę emisji spalin EURO 5 i EURO 6, przy czym przy spełnianiu tej samej normy, ilość punktów byłaby niezależna od rodzaju zasilania pojazdu. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że przejawem zbędnego formalizmu ze strony Zamawiającego, który w istocie utrudnia wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia, jest oczekiwanie, aby wykonawcy wykazali spełnienie normy emisji spalin tylko za pomocą świadectwa homologacji typu WE lub wyciągu z takiego świadectwa homologacji, świadectwa zgodności WE dla danego pojazdu w języku polskim lub przetłumaczonego na język polski, w sytuacji, gdy norma emisji spalin zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa jest wpisywana, na wniosek zainteresowanego, do dowodu rejestracyjnego pojazdu. Dokumenty źródłowe, tj. wspominane przez Zamawiającego świadectwa homologacji, w takiej sytuacji stają się części dokumentacji postępowania i pozostają w organie. W tej sytuacji zdaniem wykonawcy BYŚ niezrozumiałe jest wyłączenie przez Zamawiającego możliwości wykazania spełnienia przez dany pojazd właściwej normy emisji spalin dokumentem urzędowym - dowodem rejestracyjnym pojazdu. Odwołujący twierdził przy tym, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 18 grudnia 2013 r. w sprawie certyfikatów potwierdzających spełnienie przez pojazd odpowiednich wymogów bezpieczeństwa lub warunków dopuszczenia do ruchu, właściwy organ wydaje certyfikaty potwierdzające spełnienie przez pojazd odpowiednich wymogów bezpieczeństwa lub warunków dopuszczenia do ruchu, które wydawane są po przedstawieniu przez zainteresowanego m. in. Certyfikatu EKMT zgodności potwierdzającego spełnienie przez pojazd wymogów technicznych i bezpieczeństwa dla pojazdu silnikowego "EURO IV bezpieczny", "EURO V bezpieczny", "EEV bezpieczny" lub "EURO VI bezpieczny". Okoliczność wymagająca wykazania przez Zamawiającego (norma emisji spalin pojazdu), może więc być wykazana także przykładowo wskazanym certyfikatem EKMT, który w świetle obecnych zapisów SIWZ, nie jest dokumentem akceptowanym przez Zamawiającego i ewentualnie mógłby zostać zaakceptowany po wykazaniu, że wykonawca nie ma możliwości uzyskać bez własnej winy wymaganych przez Zamawiającego dokumentów. W sytuacji, gdy wskazany certyfikat potwierdza normę emisji spalin, jest dokumentem urzędowym i zindywidualizowanym (poprzez wskazanie numeru VIN pojazdu), brak racjonalnych powodów, by wyłączyć wykonawcom możliwość posługiwania się nim, bądź utrudniać to przez wprowadzenie obowiązku wykazywania braku możliwości posłużenia się dokumentem wymienionym wprost przez Zamawiającego.
3. b)Kryterium jakościowe Odwołujący podnosił, że Zamawiający w § 11-16 OPZ wprowadził bardzo wygórowane wymagania co do systemu, w jaki mają zostać wyposażone pojazdy wykonawców wykorzystywane do realizacji zamówienia, wskazując wręcz na systemy, czy oprogramowanie konkretnych producentów, co jest przedmiotem osobnego zarzutu. Systemy o takich parametrach, według wiedzy Odwołującego, nie są wykorzystywane w żadnej innej gminie w kraju, a co za tym idzie żaden wykonawca, który nie realizował w latach poprzednich zamówienia na rzecz Zamawiającego nie jest w stanie, mimo wyposażenia swoich pojazdów w system GPS i inne, nawet bardzo nowoczesne i służące tym samym celom urządzenia, uzyskać w niniejszym postępowaniu maksymalnej ilości pu n któw w kryterium jakościowym. Wykonawca BYŚ, kierując się doświadczeniem z lat poprzednich twierdził, że nawet zamontowanie przed dniem rozpoczęcia świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego wymaganego systemu, nie daje gwarancji, iż będzie on funkcjonował w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Zapewnienie kompatybilności oprogramowani i systemów może zająć dodatkowy czas. BYŚ wyjaśniał, że wykonawca, który zadeklaruje wdrożenie oczekiwanego przez Zamawiającego systemu monitoringu w pierwszym kolejnym możliwym terminie, a więc od drugiego miesiąca wykonywania usługi (wg SIWZ można składać deklaracje tylko w pełnych miesiącach) otrzyma tylko 15 punktów. Dla przypomnienia, wykonawca, który zadeklaruje funkcjonowanie systemu od 1 miesiąca otrzymuje punktów 20 pkt. Zdaniem Odwołującego dysproporcja między ilością przyznawanych punktów dla wykonawców, którzy systemem już dysponują (i zadeklarują jego posiadanie od początku realizacji zamówienia) i tymi, którzy zadeklarują jego wdrożenie w ciągu kolejnych 8 miesięcy jest więc istotna i nie ma żadnego uzasadnienia w celach, których realizacji ma służyć to kryterium. Wdrożenie systemu od 2 miesiąca realizacji zamówienia jest niewielkim utrudnieniem dla Zamawiającego (zwłaszcza w sytuacji, gdy sam Zamawiający zakłada, że choćby z uwagi na wdrożenie od 1 stycznia 2019 r. nowego systemu selektywnej zbiórki na terenie m. st. Warszawy każdy wykonawca realizujący zamówienie musi liczyć się z utrudnieniami), gdy tymczasem wykonawca deklarując taki termin traci aż 5 punktów do konkurentów, co w przeliczeniu daje konkurentom znów kilkumilionową przewagę w kryterium cena. Odwołujący twierdził, że „zysk” w postaci możliwości uzyskania na jak najwcześniejszym etapie realizacji zamówienia pełnych informacji o odbieranych odpadach jest więc jedynie pozorny, jeśli uwzględni się, że wykonawca, który zaoferuje taki najwcześniejszy termin, będzie jednocześnie mógł zaoferować cenę o kilka milionów wyższa, a jego oferta nadal będzie „najkorzystniejsza”. 5. Opis przedmiotu zamówienia
4. a)Termin realizacji zamówienia Odwołujący wskazywał, że okres przygotowawczy (w zależności od daty, w jakiej będzie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego) będzie trwał od niespełna dwóch miesięcy do (przy zawarciu umowy w ostatnich dniach miesiąca kalendarzowego) do miesiąca. Wykonawca jako podmiot, który nie ma wpływu na datę zawarcia umowy musi założyć, że okres przygotowawczy do realizacji umowy może wynieść jedynie miesiąc. Odwołujący twierdził, że w czasie tym, wykonawca będzie musiał wykonać wszystkie czynności opisane w § 5 ust. 1 OPZ, w tym m. in, wyposażyć nieruchomości (MGO) w pojemniki i „zestawy początkowe worków”. Wykonawca, który nie realizował uprzednio zamówienia, choćby z uwagi na ogromną ilość wymaganych pojemników, musi je co oczywiste wcześniej zakupić, przy czym terminy oczekiwania na dostawę nowych pojemników w takich ilościach wykraczają poza 1 miesiąc. Także podjęcie działań w celu odkupienia od innego wykonawcy pojemników używanych i dostosowania ich do wymogów SIWZ jest czynnością czasochłonną, wykraczająca poza ten czas. Odwołujący podnosił, że wykonawca wraz z SIWZ otrzymał informacje wyłącznie o obecnym wyposażeniu poszczególnych nieruchomości w pojemniki, natomiast nie ma wiedzy, a Zamawiający nie gwarantuje, że informacje takie wykonawca do końca okresu przygotowawczego otrzyma, tzn. jak będzie kształtowało się zapotrzebowanie na worki i pojemniki w związku z wprowadzeniem przez m. st. Warszawa od 1 stycznia 2019 r. nowych zasad wyposażania nieruchomości w pojemniki i nowych zasad selektywnej zbiórki. Zamawiający deklarował, że szczegółowe dane dotyczące MGO, choć nie będą to dane dotyczące zmian związanych z nowymi zasadami selektywnej zbiórki, bo te wykonawca ma samodzielnie pozyskać od właścicieli nieruchomości lub za pośrednictwem systemu Warszawa 19115, przekaże wykonawcy nie później niż na 1 miesiąc przed rozpoczęciem realizacji zamówienia. Wykonawca otrzyma więc dane od Zamawiającego - dane niezbędne m. in. do ustalenia ilości pojemników wymagających zakupienia i ustalenia logistyki ich dostaw do nieruchomości - miesiąc przed rozpoczęciem usługi. Odwołujący zaznaczał, że rozmieszczenie pojemników, a wcześniej ich zakup, dla potrzeby tak dużego zamówienia nie jest możliwy w taki krótkim czasie, zwłaszcza w sytuacji braku po stronie wykonawcy pełnej informacji co do tego, jakie pojemniki i w jakich ilościach będą niezbędne do realizacji zamówieni. W czasie, o którym mówi Zamawiający, tak opisaną usługę może zrealizować tylko wykonawca, który uprzednio realizował zamówienie i nie musi „wymieniać” pojemników we wszystkich nieruchomościach. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający, ustalając tak krótki okres przygotowawczy, całkowicie pomija przy tym, że z dniem 1 stycznia 2019 r. (a więc z planowanym obecnie dniem rozpoczęcia usługi) w m. st. Warszawy zacznie obowiązywać nowy system selektywnej zbiórki odpadów komunalnych i nowe wymagania co do pojemników, które wykonawca - nie znając wpływu tych zmian na stan obecnie istniejący - ma uwzględnić, wyposażając nieruchomości w pojemniki, co jest zadaniem obiektywnie niemożliwym do zrealizowania. Odwołujący wyjaśniał, że w tzw. okresie przygotowawczym wykonawca ma wykonać także szereg innych czynności, w tym zakupić pojazdy i przystosować je do wykonania zamówienia, w tym wyposażyć się w odpowiedni system monitoringu. Zakup takiego systemu, przez wykonawcę, który uprzednio nie realizował zamówienia, nie jest możliwy w okresie 1 miesiąca. Zdaniem wykonawcy BYŚ Zamawiający powinien przedłużyć okres przygotowawczy, tj. zagwarantować wykonawcom, że będzie on trwał co najmniej 3 miesiące (niezależnie od tego, kiedy nastąpi zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego), jak również Zamawiający, skoro sam przewiduje problemy z dostosowaniem nieruchomości do wymogów, które będą obowiązywały od 1 stycznia 2019 r.), powinien wyłączyć wprost możliwość naliczenia w pierwszym okresie realizacji umowy kar umownych. Przedłużenie okresu przygotowawczego do 3 miesięcy i tak nie pozwoli — mimo dochowania przez wykonawcę podwyższonej staranności - na uniknięcie uchybień w pierwszym okresie realizacji zamówienia, w sytuacji przejęcia przez wykonawcę obsługi tak dużego terenu, przy tak dużych wymaganiach zamawiającego co do zasad dokonywania odbioru odpadów i tak wielu niewiadomych co do sposobu realizacji zamówienia (niewiadomych także po stronie samego Zamawiającego, który jednocześnie z rozpoczęciem umowy, wdraża w m. st. Warszawa nowy system selektywnej zbiórki).
5. b)Pojemniki Odwołujący twierdził, że Zamawiający nie wskazał w OPZ, jaką ilość pojemników danego rodzaju (danej pojemności), wykonawca ma zabezpieczyć na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający, w załączniku nr 2 do OPZ, podał jedynie informację odnośnie tego, jak obecnie, tj. w dacie ogłaszania postępowania, kształtuje się zapotrzebowanie poszczególnych nieruchomości na pojemniki. Informacja taka jest niewystarczająca dla ustalenia, jaką ilość pojemników poszczególnych rodzajów wykonawcy będą musieli zakupić na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie dla ustalenia, jakie koszty z tego tytułu poniosą. Ponadto wykonawca BYŚ podnosił, że Zamawiający jeszcze w 2013 r. zlecił wybranym przez siebie wykonawcom inwentaryzację Punktów Odbioru Odpadów (POO) i przez kolejne lata funkcjonowania „nowego systemu” gospodarowania odpadami komunalnymi zbierał i analizował dane dotyczące zapotrzebowania poszczególnych nieruchomości na pojemniki. Zamawiający dysponuje więc danymi historycznymi wskazującymi, jaka jest dynamika zmian w zakresie zapotrzebowania nieruchomości na pojemniki, które mógłby udostępnić wykonawcom. Zdaniem Odwołującego udostępnienie wykonawcom choć danych historycznych ułatwi im kalkulację ceny ofertowej, nie ograniczy w istotny sposób ryzyka, jakie Zamawiający przerzuca na wykonawców. Odwołujący wyjaśniał, że wykonawcy dostarczając do nieruchomości pojemniki mają uwzględnić, że od 2019 r. zmienia się system selektywnej zbiórki w m. st. Warszawie, tj., że z nieruchomości będą odbierane dodatkowe frakcje odpadów zbieranych w sposób selektywny. Ponadto zgodnie z § 19 pkt 3 OPZ, MGO przynależne do nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi należy wyposażyć w co najmniej jeden pojemnik przeznaczony do zbierania „odpadów zmieszanych” o pojemności co najmniej 120 litrów. Sposób zbierania pozostałych frakcji odpadów (w workach czy pojemnikach, z wyłączeniem odpadów zielonych» które są zbierane zawsze w workach) zależy od preferencji właściciela nieruchomości: informację w tym zakresie wykonawca otrzyma poprzez system Warszawa 19115 lub bezpośrednio od tego właściciela. Co oczywiste, koszt zapewnienia dla nieruchomości pojemnika i worka jest skrajnie różny. Odwołujący twierdził, że wykonawcy, nie znając preferencji właścicieli nieruchomości i nadto w sytuacji, gdy preferencje te mogą w toku wykonywania zamówienia ulec zmianie, nie ma możliwości ustalić, jakie pojemniki i w jakiej ilości będzie musiał zakupić na potrzeby realizacji zamówienia. Wykonawca BYŚ wyjaśniał, że także sam Zamawiający nie ma wiedzy, w jaki sposób zmieni się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki po zmianach w zasadach selektywnej zbiórki odpadach, zmianach Regulaminu utrzymania czystości i porządku w gminach, oraz, jak będą kształtowały się w kolejnych latach preferencje właścicieli nieruchomości, co zbierania odpadów w workach lub pojemnikach. Brak wiedzy, a raczej pewności co do tego, jak będzie kształtować się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki, nie może jednak stanowić przyzwolenia na przerzucenie na wykonawcę całego ryzyka gospodarczego związanego z realizacją zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy ze względu na wielkość poszczególnych zadań, mowa jest tu bardzo dużych kosztach i ryzyku nieporównywalnym do ryzyka związanego z realizacją zamówień w innych gminach. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie przewiduje w SIWZ osobnego rozliczenia z wykonawcą za dostawę pojemników - koszty związane z wykonaniem tego zakresu zamówienia, wykonawca musi ująć w ryczałtowych cenach jednostkowych, które zgodnie z pkt 23.2. SIWZ będą stałe w czasie objętym umową i, zgodnie z pkt 23.3. SIWZ, mają obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami. Zamawiający, w § 11 wzoru umowy, nie przewiduje przy tym możliwości zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli w toku umowy zmieni się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na ilość i rodzaj pojemników na odpady. Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji, czyniąc zadość wymaganiom art. 29 Pzp, obowiązkiem Zamawiającego było wskazanie w SIWZ maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów, których dostawa leży w zakresie obowiązków wykonawcy. Tylko wprowadzenie takiej informacji do opisu przedmiotu zamówienia, pozwoli na jednoznaczne ustalenie przez wykonawców zakresu ryzyka, jakie w związku z umową przyjmują na siebie, a w konsekwencji na złożenie przez nich porównywalnych ofert. Brak wskazania w SIWZ, jaki jest zakres zobowiązania wykonawcy w zakresie dostawy pojemników, prowadzić będzie do pełnej dowolności wykonawców przy ustaleniu ryzyka i kosztów związanych z dostawą pojemników, a więc będzie skutkował złożeniem przez wykonawców ofert nieporównywalnych. W ocenie wykonawcy BYŚ analogicznie powinny zostać wskazane maksymalne liczby pojemników w rozbiciu na frakcje, które od 2019 r. będą miały podlegać odbiorowi w ramach realizacji zamówienia. W sytuacji, gdy każdy wykonawca ma samodzielnie „szacować” liczbę pojemników, cena każdej z ofert będzie odzwierciedlała inne zobowiązanie - oferty będą więc nieporównywalne.
6. c)Legalizacja wag Odwołujący wskazywał, że zgodnie z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 13 kwietnia 2017 r. w sprawie rodzajów przyrządów pomiarowych podlegających prawnej kontroli metrologicznej oraz zakresu tej kontroli prawnej kontroli metrologicznej w zakresie legalizacji ponownej podlegają następujące rodzaje przyrządów pomiarowych wprowadzonych do obrotu lub użytkowania po dokonaniu oceny zgodności w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30): (...) wagi automatyczne. A contrario, wagi automatyczne wprowadzone do obrotu na podstawie dokonanej oceny zgodności, nie wymagają dodatkowej legalizacji pierwotnej. Wykonawca może więc w sposób zgodny z prawem użytkować wagę, która poddana została wyłącznie ocenie zgodności. W ocenie wykonawcy BYŚ w tej sytuacji nie zrozumie i nie mające uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa jest wymaganie przez Zamawiającego, by w każdym przypadku wykonawca dysponował świadectwem legalizacji wagi.
7. d)System monitoringu położenia pojazdu Odwołujący twierdził, że Zamawiający w § 11 OPZ wprowadził szereg wymogów dotyczących systemu monitoringu położenia pojazdów, które zostały przyjęte z naruszeniem wymogów art. 29 Pzp. I tak: - § 11 ust. 3 pkt 3 „Zamawiający wymaga, aby system monitoringu lokalizacji pojazdu: rejestrował chwilowy błąd wyznaczenia lokalizacji wyrażony w metrach (ang. ac- curacy)”. Wykonawca BYŚ podnosił, że Zamawiający nie definiuje jednak pojęcia „chwilowy błąd wyznaczenia lokalizacji”, w szczególności nie podaje tu żadnych parametrów czasowych trwania owego błędu, co uniemożliwia wykonawcom ustalenie, jaka funkcjonalność systemu jest w istocie przez Zamawiającego wymagana. - §11 ust. 3 pkt 4 lit. a, b, c „Zamawiający wymaga, aby system monitoringu lokalizacji pojazdu: był wyposażony w odbiorniki sygnału GNSS umożliwiające co najmniej:
8. a)odbiór pseudolosowego kodu C/A na kanale L1 w systemie GPS-NAVSTAR,
9. b)pracę w trybie pomiarów różnicowych DGPS (ang. Differential Global Positioning System)
10. c)odbiór poprawek różnicowych (danych korekcyjnych) z systemów GB AS (ang. Ground Based Augmentation System) lub systemów SBAS (asng. Satellite Based Augmentation System). Odwołujący zadawał pytania, jakim celu ma być odbierany kod C/A na kanale LI1? Jaki cel Zamawiający chce osiągnąć wskazując ten konkretny kod? W poszczególnych punktach opisane są różne systemy poprawek różnicowych stosowanych zamiennie, z wykorzystaniem zarówno nazw własnych systemów (które można jednoznacznie zidentyfikować), jak i słownictwa potocznego, które nie jest jednoznacznie interpretowalne. - §11 ust. 3 pkt 4 lit. d. „Zamawiający wymaga, aby system monitoringu lokalizacji pojazdu: był wyposażony w odbiorniki sygnału GNSS umożliwiające co najmniej:
11. d)inicjalizację pomiarów różnicowych DGPS nazywaną „ on-the-fly ” Odwołujący wyjaśniał, że termin DGPS oznacza bardzo dokładną metodę pomiarów satelitarnych stosowaną głównie w pomiarach geodezyjnych, rolnictwie precyzyjnym, nawigacji morskiej i lotniczej. Metoda ta pozwala na osiągnięcie dokładności rzędu 0,5-2 m. DGPS niestety posiada dwie zasadnicze wady. Po pierwsze, głównym problemem w korzystaniu z systemów DGPS jest fakt, że ich sygnały są nadawane z umieszczonych nad równikiem satelitów geostacjonarnych. Niskie położenie nad horyzontem satelitów geostacjonarnych jest źródłem ograniczonej widoczności tych satelitów w przypadku poruszania się w terenie zabudowanym. Z tego powodu sygnały DGPS mogą być dość łatwo zablokowane np. przez budynki, elementy rzeźby terenu, itp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający jest świadomy tego problemu (patrz str. 31 OPZ ust. 12), jednakże mimo tego, nie dopuszcza zastosowania przez wykonawców alternatywnych systemów. Systemy alternatywne, oparte na technologii GSM: A- GPS, zostały dopuszczone przez Zamawiającego tytko w sytuacji wskazanej w ust. 12, tj. gdy występuje brak rejestracji aktualnego położenia, z uwagi na brak widoczności satelitów GNSS wywołanego przeszkodami terenowymi lub konstrukcjami budowlanymi. Innymi słowy, wykonawca musi i ta zakupić system DGPS, a w razie braku możliwości rejestracji za jego pomocą położenia pojazdów, będzie mógł zastosować inny system - GSM, co de facto oznacza, że każdy pojazd będzie musiał być wyposażony w podwójny system monitoringu położenia. Następnie Odwołujący podnosił, że dostęp do DGPS jest płatny. Abonament kosztuje kilkaset złotych. Dodatkowo urządzenia umożliwiające pomiary różnicowe w technologii DGPS są znacznie droższe od standardowych urządzeń GPS. Cena jednego rejestratora DGPS zaczyna się od 1000 euro/netto. Rejestratory DGPS do zastosowań w transporcie drogowym są mało znane w Europie przez co dostęp do nich jest utrudniony. Dostęp do technologii GPS jest natomiast bezpłatny, a cena jednego urządzenia marki premium zaczyna się od 700 zł/netto. Odwołujący wskazywał, że powszechnie stosowany system GPS zapewnia dokładność rzędu 5 m. Skoro Zamawiający wymaga, aby system monitoringu lokalizacji pojazdu rejestrował lokalizację nie rzadziej niż co 50 metrów (patrz OPZ str. 30 §11 pkt. 3), zastanawiające jest pytanie, dlaczego Zamawiający opisał w OPZ bardzo drogą technologię, DGPS która charakteryzuje się dokładnością do 2 m? Zdaniem wykonawcy BYŚ rozwiązanie GPS, tańsze i bardziej dostępne, spełniłoby bowiem wymogi Zamawiającego co do dokładności odczytów. - § 11 ust. 5. „Zamawiający dopuszcza stosowanie poprawek różnicowych (danych korekcyjnych) dla metody kinematycznej w systemie post-processingu przed przekazaniem danych Zamawiającemu Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający dopuszcza poprawki różnicowe stosowane powszechnie w metodach pomiarów innych niż DGPS [np. DGNSS (Differential Global Navigation Satellite System) RTK (Real Time Kinematic) RTN (Real Time Network), SPS (Standard Positioning System), PPS (Precise Positioning System) ] i jednocześnie wskazuje tylko jedną metodę samych pomiarów mianowicie DGPS? Odwołujący zarzucał, że Zamawiający powinien, równocześnie z dopuszczeniem innych metod pomiarów, dopuścić metody pozycjonowonania GPS, takie jak SPS (Standard Positioning System) i PPS (Precise Positioning System), które również korzystają z metody kinematycznej post processing. - §11 ust. 6 „Zamawiający zaleca stosowanie wyposażenia w odbiorniki sygnału GNSS umożliwiające jednoczesny odbiór pseudolosowego kodu C/A i P na częstotliwościach L1 i L2 w systemie GPSNAVSTAR”. BYŚ podnosił, że także w tym przypadku Zamawiający dopuszcza tylko jeden system (system konkretnego dostawcy), w sytuacji, gdy na rynku dostępne są jeszcze inne systemy takie jak np. Rosyjski Glonass, Europejski Galileo czy Chiński BeiDou. Jego zdaniem w interesie Zamawiającego jest, ażeby system monitoringu położenia pojazdu korzystał z możliwie wielu satelitów, które są dostępne. Wskazanie przez Zamawiającego tylko jednego systemu satelitarnego należałoby porównać do sytuacji, gdzie jest wskazany tylko jeden producent pojazdów ciężarowych np. Scania przez co inne marki takie jak np. Mercedes albo DAF zostałyby wykluczone. - §11 ust. 7. „ Zamawiający zaleca stosowanie poprawek różnicowych (danych korekcyjnych) z systemu równolegle pracujących naziemnych stacji referencyjnych ASG-EUPOS dla metody kinematycznej w serwisie czasu rzeczywistego”. Odwołujący twierdził, że Zamawiający wskazuje konkretnie ASG-EUPOS dla metody kinematycznej, gdy istnieją tymczasem alternatywne sieci np. takie jak SmartNetPoland czy VRSNet, które konkurują z ASG-Eupos i które mają odpowiednią sieć na terenie Warszawy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający opisując wymagany przez siebie system monitoringu pojazdów wskazać powinien na oczekiwane funkcjonalności (cele do osiągnięcia), nie zaś na konkretny system monitoringu, czy wręcz jego dostawcę. Opis przedmiotu zamówienia, nie odnoszący się do wymaganych funkcjonalności, a konkretnych rozwiązań dostępnych na rynku (i to nie w każdym przypadku najlepszych z tych, które są dostępne) w sposób istotny ogranicza konkurencję w postępowaniu wymuszając na wykonawcach zakup urządzeń i systemów u konkretnych dostawców. Tym samym, Zamawiający uniemożliwia wykonawcom korzystanie z systemów pozycjonowania, które wykonawcy ci posiadają, a które gwarantowałby osiągnięcie celów założonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazuje, ze okoliczność, iż system opisany w OPZ działa u jednego lub kilku wykonawców obecnie realizujących usługę, nie jest równoznaczny z tym, że inne systemy, czy metody pomiarów nie sprawdza się na terenie m. st. Warszawy. Pismem z dnia 28 września 2018 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie. Składając powyższą odpowiedź Zamawiający wskazał, że: 1. uwzględnia zarzut opisany w pkt 1 odwołania; 2. uwzględnia zarzut opisany w pkt 3 odwołania w zakresie odnoszącym się do: • dokumentów, którymi wykonawcy mogą potwierdzać, że pojazdy przez nich deklarowane spełniają normę emisji spalin EURO 5 lub EURO 6 (27.3 SIWZ) natomiast w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie; 3. wnosi o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego w zakresie pozostałych zarzutów, tj. opisanych w pkt 2 i 4 odwołania. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wyjaśniał m. in., że zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami ustawy możliwość dokonania podziału zamówienia na części nie jest traktowana, jako bezwzględny obowiązek Zamawiającego. W jego ocenie dokonał on podziału przedmiotowego zamówienia jednak, jak wynika z treści odwołania, podział ten z różnych względów nie odpowiada Odwołującemu. Zamiast 9 części proponuje on podział na 18 części, co nie ma jednak uzasadnienia ani prawnego, ani merytorycznego. Zdaniem Zamawiającego zasada konkurencyjności określona w art. 7 ust. 1 ustawy nie została naruszona. Ponadto, Zamawiający wskazywał na żądania jakie Odwołujący sformułował w poprzednim odwołaniu z dnia 16 kwietnia 2018 r., złożonym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pod numerem: ZP/GP/271/lV-77/18. Odwołujący wówczas zarzucił Zamawiającemu brak dokonania podziału zamówienia oraz wskazał, że we wcześniejszym postępowaniu podział ten został dokonany na 9 części. Odwołujący wówczas wskazał, że „powyższy podział, stosowany przez Zamawiającego także dla innych zamówień, uwzględnia naturalne i istniejące już zależności w ramach poszczególnych Dzielnic (rodzaj i gęstość zabudowy, istniejący układ komunikacyjny, w tym utrudnienia związane z przemieszczaniem się między poszczególnymi brzegami Wisły, który to układ jest kluczowy dla zorganizowania spławnej logistyki odbioru odpadów komunalnych)”. Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego należy stwierdzić, że obecnie podnoszony zarzut dotyczący podziału przedmiotu zamówienia na 9, a nie na 18 części zmierza jedynie do przedłużenia postępowania i nie jest niczym uzasadniony. Zdaniem Zamawiającego dostęp do zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem dla szerszej grupy wykonawców został dodatkowo zapewniony poprzez uwzględnienie, zgodnie z żądaniem Odwołującego, zarzutu nr 1, odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy (ilości odebranych odpadów), którym musi się wykazać na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1a ustawy i art. 7 Pzp Zamawiający wyjaśnił, że częściowo uznał zgłoszony zarzut zaś w pozostałej częściowo wnosił o jego oddalenie. Zamawiający podnosił, że odnośnie dokumentów, którymi wykonawcy mogą potwierdzać, że pojazdy przez nich deklarowane spełniają nomę emisji spalin EURO 5 lub EURO 6 (27.3 SIWZ) to Zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut i w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany pkt 27.3 SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego. Odnośnie sposobu liczenia punktów za kryterium jakościowe (27.4. SIWZ): Zamawiający twierdził, że uwzględnił przedmiotowy zarzut i w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany pkt 27.4 SIWZ, dokonując zmiany sposobu punktacji w kryterium jakościowym. Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia: - odnośnie określenia zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia w części dotyczącej tzw. okresu przygotowawczego (§ 5 ust. 1 OPZ) Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu, jednocześnie informując, iż w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany, wprowadzając § 8 ust. 8 umowy; - odnośnie braku wskazania przez Zamawiającego minimalnej i maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów (pojemności), których zakup i dostarczenie do właścicieli stanowi przedmiot zamówienia oraz braku wskazania w OPZ wszystkich informacji niezbędnych do ustalenia, jaka liczba pojemników, poszczególnych rodzajów (pojemności) będzie niezbędna do zakupienia i dostarczenia do właścicieli nieruchomości w toku realizacji zamówienia, zwłaszcza wobec zaplanowanej przez Zamawiającego od dnia 1 stycznia 2019 r. zmiany sposobu selektywnej zbiorki odpadów i wyposażenia nieruchomości w pojemniki, w tym z uwagi na umożliwienie właścicielom nieruchomości rezygnacji z pojemników i zbierania odpadów w workach (§ 19 OPZ): Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu w całości, jednocześnie informując, iż w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany OPZ; - odnośnie dokonania opisu wymogów dotyczących systemu monitoringu położenia pojazdów w sposób, który wskazuje na konkretne rozwiązania techniczne, w tym konkretny system monitoringu i dostawców systemów niezbędnych do jego prawidłowego funkcjonowania, w sytuacji, gdy cele, jakie zamierza osiągnąć Zamawiający przez postawienie wymogu monitorowania położenia pojazdów są możliwe do osiągnięcia przy wykorzystaniu innych systemów dostępnych na rynku, co dodatkowo wskazuje na niczym nieuzasadnioną preferencję wykonawców dotychczas realizujących zamówienie ze szkodą dla konkurencji (§ 11 OPZ) Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu w całości. Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż wprowadził zmianę w § 11 ust. 3 pkt 3 OPZ, w § 11 ust. 3 pkt 4 lit. a OPZ, w § 11 ust. 3 pkt 4 lit. d OPZ, w § 11 ust. 5 OPZ, w §11 ust. 7 OPZ. W dniu 1 października 2018 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron oraz Przystępujących wykonawca BYŚ oświadczył, że podtrzymuje zarzuty zawarte w odwołaniu w zakresie, w który nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego treścią odpowiedzi na odwołanie. W trakcie wspomnianego posiedzenia Izby Zamawiający przedłożył pismo procesowe. KIO 1879/18 Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp postanowień specyfikacji, tj. 1. § 19 ust. 3 OPZ w zakresie, w jakim postanowienie to wskazuje, że w odniesieniu do nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi sposób zbierania odpadów (system workowy lub pojemnikowy) o frakcjach innych niż zmieszane odpady komunalne i odpady zielone, zależy od „preferencji właściciela nieruchomości” a informację w tym zakresie wykonawca otrzyma poprzez „system Warszawa 19115 lub bezpośrednio od tego właściciela", 2. § 21 ust. 3 OPZ w zakresie, w jakim postanowienie to przewiduje, że wykonawcy nie należy się dodatkowe wynagrodzenie w przypadku, gdy rzeczywiste potrzeby nieruchomości w zakresie wyposażenia w pojemniki w trakcie świadczenia usługi okażą się wyższe od wartości przekazanych przez Zamawiającego, 3. zaniechaniu wskazania przez Zamawiającego - w postanowieniach OPZ wskazanych we wnioskach odwołania, w tym uzasadnieniu - maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów i pojemności, które w ramach wynagrodzenia,

§ 6ust.

1 i 2 wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest zapewnić właścicielom nieruchomości, 4. zaniechaniu wskazania przez Zamawiającego - w postanowieniach OPZ wskazanych we wnioskach odwołania, w tym uzasadnieniu - maksymalnej ilości nowych miejsc gromadzenia odpadów („MGO”), z których, w ramach wynagrodzenia,

§ 6ust.

1 i 2 wzoru umowy wykonawca ma odbierać odpady, 5. § 18 ust. 4 OPZ w zakresie, w jakim postanowienie to przewiduje, że Zamawiający może poinformować wykonawcę o zmianach w definicji MGO, 6. zaniechaniu wskazania przez Zamawiającego - w postanowieniach OPZ wskazanych we wnioskach odwołania, w tym uzasadnieniu - minimalnej ilości odpadów, które Zamawiający gwarantuje do odbioru z poszczególnych Zadań, na które podzielone jest zamówienie, 7. § 28 ust. 4 pkt 2 lit.

1. a)i
2. b)OPZ w zakresie, w jakim przewiduje on, że wykonawca ma obowiązek odbierać frakcję odpadów w postaci: „papieru" oraz frakcję odpadów w postaci: „metali i tworzyw sztucznych” z nieruchomości zabudowanych budynkami mieszkalnymi wielolokalowymi, nie rzadziej niż co 2 tygodnie, 8. § 32 ust. 3 OPZ w zakresie, w jakim nakłada on na wykonawcę obowiązek zatrudniania pracowników, o których mowa w § 32 ust. 2 OPZ co najmniej na okres realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
3. a)art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp przez brak jednoznacznego wskazania, czy w stosunku do nieruchomości zabudowanych budynkiem jednorodzinnym wykonawca ma obowiązek zapewnić pojemniki czy worki do gromadzenia odpadów innych niż zmieszane odpady komunalne i odpady zielone, co skutkuje dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym w sposób uniemożliwiający dokonanie rzetelnej wyceny oferty lub odpowiednio porównywalność składanych ofert i kolejno skutkuje naruszeniem obowiązku zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co stanowi także nieuzasadnione naruszenie zasady równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego,
4. b)art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 3531 KC w zw. z art. 14 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, przejawiające się w zaniechaniu wskazania przez Zamawiającego maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów, które w ramach wynagrodzenia, wykonawca ma dostarczać właścicielom nieruchomości, zaniechaniu wskazania maksymalnej ilości nowych MGO, z których wykonawca ma obowiązek odbierać odpady, przyznaniu Zamawiającemu prawa do zmiany definicji MGO oraz informowania wykonawcy o zmianach w definicji MGO oraz zaniechaniu wskazania minimalnej ilości odpadów z poszczególnych Zadań, które Zamawiający gwarantuje wykonawcy do odbioru, co stanowi także nieuzasadnione naruszenie zasady równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego,
5. c)art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnienia niezbędnych częstotliwości odbioru odpadów papieru oraz metali i tworzyw sztucznych z nieruchomości zabudowanych budynkami mieszkalnymi wielolokalowymi (dopuszczając minimalną częstotliwość odbioru tych odpadów raz na 2 tygodnie), co w konsekwencji może spowodować przyjęcie przez wykonawców błędnych założeń oraz nieporównywalność ofert, a w rezultacie prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
6. d)art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 Kodeksu pracy w zw. z art. 300 k.p. w zw. z art. 14 Pzp przez sformułowanie OPZ w sposób naruszający zasadę proporcjonalności poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę osób pracujących przy wykonywaniu prac w zakresie: obsługi odbioru odpadów (kierowcy, ich pomocnicy) oraz obsługi zgłoszeń w Systemie Warszawa 19115 co najmniej na okres realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje nieproporcjonalnym i niezasadnym wyłączeniem możliwości zawierania przez pracodawcę umów na czas nieokreślony, na czas określony krótszy niż okres realizacji przedmiotu zamówienia czy okres próbny, co stanowi także naruszenie podstawowej zasady wynikającej z prawa pracy tj. swobody nawiązania stosunku pracy. Odwołujący wnosi o zmianę postanowień SIWZ przez:
7. a)zmianę § 19 ust. 3 OPZ przez wskazanie, że MGO przynależne do nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi należy wyposażyć w co najmniej jeden pojemnik przeznaczony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych o pojemności co najmniej 120 litrów oraz jeden pojemnik do zbierania bioodpadów o pojemności co najmniej 120 litrów, zaś w odniesieniu do pozostałych frakcji odpadów wykonawca zobowiązany jest zapewnić właścicielom nieruchomości worki do ich gromadzenia,
8. b)zmianę punktu § 21 ust. 3 OPZ przez wykreślenie zdania ostatniego,
9. c)wskazanie w § 7 OPZ oraz w § 19 OPZ maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów i pojemności, które - w ramach wynagrodzenia,

§ 6ust.

1 i 2 wzoru umowy - wykonawca zobowiązany jest zapewnić właścicielom nieruchomości wraz z wprowadzeniem w § 11 ust. 2 wzoru umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości pojemników danego rodzaju i pojemności ponad maksymalne ilości lub wprowadzenie postanowień, zgodnie z którym wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie liczone od każdego pojemnika danego rodzaju w razie potrzeby dostarczenia pojemników w ilościach przekraczających maksymalne ilości podane w OPZ w odniesieniu do danego rodzaju i pojemności, d) wskazanie w § 7 i § 18 OPZ maksymalnej ilości nowych MGO, z których - w ramach wynagrodzenia,

§ 6ust.

1 i 2 wzoru umowy - wykonawca zobowiązany jest odbierać odpady, ewentualnie wraz z wprowadzeniem w § 11 ust. 2 wzoru umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości MGO ponad maksymalne ilości,

1. e)wykreślenie w § 18 ust. 4 OPZ możliwości informowania wykonawcy przez Zamawiającego o zmianie definicji MGO,
2. f)wskazanie w § 7 OPZ minimalnej ilości odpadów, które Zamawiający gwarantuje wykonawcy do odbioru z poszczególnych Zadań,
3. g)zmianę § 28 ust. 4 pkt 2 lit.
4. a)i
5. b)OPZ przez wprowadzenie jako minimalnej częstotliwości odbioru odpadów frakcji „papier” oraz odpowiednio frakcji „metale i tworzywa sztuczne” z nieruchomości zabudowanych budynkami mieszkalnymi wielolokalowymi: „nie rzadziej niż co tydzień”,
6. h)zmianę § 32 ust. 3 OPZ poprzez wykreślenie zdania pierwszego,
7. i)dostosowanie wszystkich innych zapisów Ogłoszenia i SIWZ, w tym OPZ i wzoru umowy w zakresie wynikającym z powyższych zmian. W uzasadnieniu odwołania wykonawca SUEZ podnosił, że: a. brak jednoznacznego wskazania, czy w stosunku do nieruchomości zabudowanych budynkiem jednorodzinnym wykonawca ma obowiązek zapewnić pojemniki czy worki do gromadzenia odpadów selektywnie zbieranych Odwołujący wskazywał, że zgodnie z § 19 ust. 1 i 2 OPZ przed rozpoczęciem odbioru odpadów wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia pojemników do wszystkich MGO, z których odbieranie odpadów jest objęte przedmiotem zamówienia w liczbie, rodzaju i pojemności uwzględniającej przekazane przez Zamawiającego wymagania nieruchomości w 2018 r. i frakcje odpadów komunalnych odbieranych w 2019 r. Zadaniem wykonawcy jest przy tym utrzymywanie w MGO właściwej liczby pojemników odpowiedniego rodzaju i pojemności, w tym dostosowanie pojemności i liczby pojemników do ilości odpadów powstających na przypisanych do nich nieruchomości (§ 21 ust. 1 OPZ oraz § 2 ust. 3 lit.
8. c)wzoru umowy). Kolejno, zgodnie z § 4 ust. 1 uchwały NR LXI/1631/2018 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 8 lutego 2018 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie m.st. Warszawy (dalej: „Regulamin") zasadniczo selektywna zbiórkę odpadów komunalnych na terenie Warszawy prowadzi się odpowiednio w pojemnikach lub workach spełniających wymagania określone w Regulaminu, w podziale na następujące frakcje:
9. a)oddzielnie odpady papieru,
10. b)łącznie odpady metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych,
11. c)oddzielnie odpady opakowaniowe ze szkła,
12. d)oddzielnie odpady zielone,
13. e)oddzielnie bioodpady. § 13 Regulaminu opisujący szczegółowe wymagania dotyczące rodzaju i minimalnej pojemności pojemników i worków przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych powstających na terenie nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zabudowanych budynkami mieszkalnymi jednorodzinnymi, stanowi, że do zbierania odpadów zmieszanych na terenie tych nieruchomości stosuje się pojemniki, zaś do zbierania na ich terenie odpadów papieru, odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych, odpadów opakowaniowych ze szkła, odpadów zielonych oraz bioodpadów stosuje się worki lub pojemniki. Zdaniem wykonawcy SUEZ Regulamin dopuszcza dwa sposoby gromadzenia odpadów selektywnie zebranych na terenie nieruchomości zabudowanych budynkiem jednorodzinnym tj. odpady te mogą być zbierane zarówno w workach, jak i pojemnikach. Zgodnie z Regulaminem wykonawca mógłby zarówno dostarczać worki, jak i pojemniki do przedmiotowych nieruchomości w celu gromadzenia na nich przez ich właścicieli odpadów segregowanych. Tymczasem Zamawiający zdecydował w OPZ, że w odniesieniu do nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi sposób zbierania odpadów o frakcjach innych niż zmieszane odpady komunalne i odpady zielone (a więc sposób zbierania wszystkich selektywnie zebranych frakcji odpadów poza frakcją zieloną), zależy od „preferencji właściciela nieruchomości". Informację o „preferencji" właściciela wykonawca otrzymać ma poprzez „system Warszawa 19115 lub bezpośrednio od tego właściciela”, a więc już po zawarciu umowy o realizację zamówienia. Powyższe powoduje, że wykonawca w chwili składania oferty nie wie i nie może wiedzieć, jakie decyzje będą podejmowane przez właścicieli nieruchomości co do wyboru sposobu gromadzenia ww. frakcji odpadów. Ilość pojemników w zabudowie jednorodzinnej może okazać się wielokrotnie większa lub mniejsza niż podawana przez Zamawiającego w § 7 ust. 7 pkt 1 OPZ. Odwołujący zwracał przy tym uwagę, iż koszty związane z pojemnikami (koszty podstawienia, umycia każdego pojemnika co najmniej 12 razy w trakcie realizacji Zamówienia, oklejenia pojemników naklejkami opisującymi frakcje, wyposażenia pojemników w trans pond ery RFID, utrzymywania ich w należytym stanie technicznym oraz ewentualnego ich zabrania) stanowią bardzo istotną pozycję kosztową wpływającą bezpośrednio na finalną wysokość ceny oferty. Dodatkowo zapis § 20 ust. 4 OPZ stanowiący o konieczności dostosowania ilości pojemników na każdą z frakcji odpadów, tak aby nie dochodziło do przepełnień i cały strumień był odbierany z pojemników może spowodować konieczność ustawienia wielu pojemników (bądź zastosowania bardzo dużych pojemników, które są odpowiednio droższe) dla każdej z frakcji dla nieruchomości jednorodzinnej, jeśli takowa zadeklaruje chęć skorzystania z systemu pojemnikowego. Zdaniem Odwołującego ww. zapis powoduje, że wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z zapewnieniem pojemników co skutkuje brakiem możliwości przygotowania rzetelnej oferty. b. brak wskazania maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów oraz maksymalnej ilości MGO, przyznanie Zamawiającemu prawa do zmiany definicji MGO oraz brak wskazania minimalnej ilości odpadów, które Zamawiający gwarantuje wykonawcy do odbioru z poszczególnych Zadań Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1) i 2) OPZ na przedmiot Zamówienia składa się m.in. dostawa do MGO pojemników i worków oraz utrzymanie należytego stanu sanitarnego, porządkowego i technicznego pojemników (także § 5 ust. 1 pkt 8) oraz ust. 2 pkt 2) - 5) OPZ). Zamawiający wskazał przy tym w § 7 ust. 5 OPZ „szacunkowe dane ilościowe dotyczące liczby pojemników i ich typów przypisanych do nieruchomości w poszczególnych Zadaniach” (dane dotyczą okresu przed 1 stycznia 2019 r.) oraz w Załączniku nr 2 do OPZ informację o pojemnikach, w które nieruchomości były wyposażone w 2018 r. W § 19 ust. 2 OPZ wskazano, że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczyć do każdego MGO „odpowiednią liczbę pojemników odpowiedniego rodzaju i pojemności, uwzględniającą przekazane przez Zamawiającego wymagania nieruchomości w 2018 r. i frakcje odpadów komunalnych odbieranych od 2019 r." Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego „pojemność i liczba pojemników do zbierania odpadów z danej nieruchomości powinna pozwalać na zbieranie całości strumienia każdej z frakcji odpadów powstających na tej nieruchomości zbieranej w pojemnikach tak, by nie dochodziło do ich przepełnienia” (§ 20 ust. 4 OPZ). Kolejno w § 19 ust. 4 OPZ Zamawiający wyjaśnił, że wprowadzenie w 2019 r. nowych frakcji odpadów komunalnych zbieranych selektywnie oraz nowych zasad dotyczących dopuszczalnych dla poszczególnych typów nieruchomości wielkości pojemników i możliwości stosowania systemu workowego, spowoduje konieczność dopasowywania liczby i wielkości pojemników dostarczonych do MGO oraz zmiany sposobu zbierania odpadów zbieranych selektywnie z systemu workowego na system pojemnikowy. W tym zakresie Odwołujący wskazuje, że w stosunku do obecnie stosowanego systemu selektywnego zbierania odpadów począwszy od 2019 roku w Warszawie zbierane będą 2 dodatkowe frakcje odpadów (odrębnie zbierane będą teraz frakcje papieru, metali i tworzyw sztucznych oraz bioodpadów - obok dotychczasowych frakcji szkła i zmieszanych odpadów komunalnych). Powoduje to konieczność podstawienia dodatkowych pojemników, których ilość i pojemność nie jest w tej chwili znana. Ilość ta będzie bowiem uzależniona od ilości odpadów danej frakcji wytwarzanych przez mieszkańców. Ryzykiem w tym zakresie Zamawiający w całości obciąża wykonawców. Tymczasem ryzyko tego, ile odpadów o nowych frakcjach mieszkańcy będą wytwarzać i w związku z tym ryzyko ustalenia właściwej liczby i pojemności pojemników jest ryzykiem na tą chwilę niemożliwym do oszacowania. Bez wątpienia natomiast koszty pojemników i ich utrzymania mają bardzo istotne przełożenie na wysokość ceny oferty. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z OPZ wykonawca ma nie tylko zapewnić pojemniki (co już samo w sobie stanowi istotny koszt), ale także ma obowiązek:
14. a)wyposażyć każdy pojemnik w etykietę elektroniczną, wykonaną w technologii RFID, zawierającą unikalny identyfikator o długości 16 cyfr heksadecymalnych (8 bajtów) (etykiety elektroniczne mogą być użyte tylko raz, tj. w przypadku przemieszczania pojemnika z jednego MGO do innego lub zmiany frakcji zbieranej w pojemniku, pojemnik należy wyposażyć w nową etykietę elektroniczną (§ 20 ust. 14 i 15 OPZ);
15. b)utrzymywać właściwą liczbę pojemników (§ 21 OPZ),
16. c)utrzymywać należyty stan sanitarny pojemników, w tym myć i dezynfekować pojemniki po wewnętrznej i zewnętrznej stronie nie rzadziej, niż co 3 miesiące, przy pomocy specjalistycznych pojazdów z zamkniętym obiegiem wody lub w przypadku pojemników typu „kontener" i „dzwon" w myjniach (§25 OPZ),
17. d)utrzymywać pojemniki w odpowiednim stanie porządkowym (§ 26 OPZ),
18. e)utrzymywać pojemniki w odpowiednim stanie technicznym (§ 27 OPZ). Odwołujący stał na stanowisku, że całościowy koszt pojemników, ich wyposażenia, utrzymania i ewentualnego usunięcia jest jednym z najistotniejszych pozycji kosztowych oferty na odbiór odpadów. Rzetelne oszacowanie tych kosztów przez wykonawców przy braku wskazania przez Zamawiającego maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów i ich pojemności, także w kontekście ustawowych zmian co do rodzajów gromadzonych frakcji odpadów (zwiększenie ich liczby) nie jest możliwe. Zamawiający w całości przerzuca na wykonawcę całe ryzyko niedoszacowania przez siebie ww. parametrów. Zdaniem SUEZ w ten sposób, sprzecznie z treścią art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, wykonawcy zostali pozbawieni możliwości rzetelnego oszacowania takiego ryzyka i jego wliczenia w cenę oferty. Kolejno brak możliwości rzetelnego oszacowania kosztów w opinii Odwołującego będzie prowadzić do nieporównywalności złożonych ofert wskutek przyjęcia przez wykonawców różnych założeń. Odwołujący podnosił, że podobnie sytuacja wygląda w odniesieniu do ilości MGO, które mają być obsługiwane przez wykonawcę. Zgodnie z § 7 ust. 1 OPZ Zamawiający wskazał „szacunkową” ilość MGO. Jednocześnie, zgodnie z § 18 ust. 1 OPZ wykonawca ma obowiązek obsługiwać MGO zgłoszone do obsługi przez Zamawiającego. Kolejno ust. 4 § 18 OPZ przewiduje, że w trakcie realizacji usługi Zamawiający będzie przekazywał wykonawcy informacje o nowopowstałych MGO, zmianach w definicji MGO co ma oznaczać, że także z tych nowopowstałych MGO wykonawca ma odbierać odpady. Tymczasem ilość i położenia MGO ma istotne znaczenie na etapie przygotowania harmonogramów odbioru odpadów i tras. Brak konkretnych informacji w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy rzetelne oszacowanie kosztów realizacji Zamówienia co bezpośrednio wpływa na brak możliwości przygotowania ofert w sposób rzetelny. Odwołujący twierdził, że Zamawiający nie może „bez końca” wskazywać nowych MGO, nie mówiąc już o zmianie definicji MGO - możliwe pomysły Zamawiającego na przyszłość w odniesieniu do definicji MGO nie są możliwe do przewidzenia przez wykonawców. SUEZ kolejno wskazywał, że Zamawiający nie podaje minimalnej ilości odpadów, które gwarantuje wykonawcom do odbioru z poszczególnych zadań objętych zamówieniem. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 3 OPZ przedmiot zamówienia obejmuje odbiór odpadów komunalnych z MGO i ich transport do wskazanej przez Zamawiającego instalacji lub stacji przeładunkowej. W § 7 ust. 3 OPZ Zamawiający podaje „oczekiwany strumień odpadów komunalnych” oraz „maksymalny strumień odpadów komunalnych.” W opinii Odwołującego kluczowe znaczenie dla wyceny oferty ma minimalna ilość odpadów, którą Zamawiający gwarantuje. Bez tej informacji ryzyko związane z mniejszą niż oczekiwana ilością odpadów ciąży w całości na wykonawcy. Odwołujący wskazywał, że z zapewnieniem usług odbioru odpadów wiąże się konieczność poniesienia wielu kosztów, a zatem wykonawca musi mieć informację, jaką minimalną ilość odpadów odbierze, aby móc odpowiednio skalkulować proponowaną stawkę za odbiór 1 tony odpadów. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający zobowiązany jest do jednoznacznego, precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma obowiązek wskazania maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów oraz zwiększenia ilości MGO czy zmiany definicji MGO. Odwołujący podkreślał fakt, iż inne są koszty nabycia pojemników o poj. 120 l a zupełnie inne koszty nabycia np. pojemników o pojemności 10 m3, inne są koszty obsługi danego zadania w razie zwiększenia ilości MGO (co wymagać może nawet przeformułowania ustalonych trasówek). Powyższe bez wątpienia wpływa na całkowicie odmienne koszty odbioru odpadów oraz dostarczenia różnych rodzajów pojemników. Wskazanie i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny jest niezbędne do należytej wyceny ofert, w tym w szczególności do uzyskania przez Zamawiającego ofert porównywalnych tj. skalkulowanych na podstawie jasnych, jednoznacznych informacji i danych. Podanie szacunków co do ilości pojemników czy ilości MGO, brak podania minimalnej ilości odpadów do odbioru czy też pozostawienie Zamawiającemu prawa zmiany definicji MGO powoduje, że oferty wykonawców będą nieporównywalne, bo każdy z nich jest uprawniony do przyjęcia różnych odchyleń od szacunkowej wartości (odchylenie może wynosić 5%, 15% lub np. 50%). Odwołujący twierdził, że Zamawiający w całości przerzuca na wykonawcę całe ryzyko niedoszacowania przez siebie ww. parametrów. W ten sposób, sprzecznie z treścią art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, wykonawcy zostali pozbawieni możliwości oszacowania takiego ryzyka i jego wliczenia w cenę oferty.
19. c)niezbędne częstotliwości odbioru odpadów papieru oraz metali i tworzyw sztucznych z nieruchomości zabudowanych budynkami mieszkalnymi wielolokalowymi Odwołujący wyjaśniał, że w § 28 ust. 4 pkt 2 lit.
20. a)i
21. b)OPZ Zamawiający podał, że wykonawca zobowiązany jest odbierać odpady komunalne frakcji papieru oraz metali i tworzyw sztucznych ze wszystkich MGO położonych na terenie nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi nie rzadziej niż co dwa tygodnie. Zdaniem wykonawcy SUEZ powyższa częstotliwość bez wątpienia będzie niewystarczająca dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania systemu odbioru odpadów. Odwołujący podnosił, że obecnie odpady papieru oraz metali i tworzyw sztucznych odbierane są w ramach frakcji zmieszane odpady opakowaniowe, dla których Zamawiający wyznaczył minimalną częstotliwość w stosunku do nieruchomości zabudowanych budynkami mieszkaniowymi wielolokalowym: 1 raz na tydzień. Obniżenie częstotliwości dla nowych frakcji powinno za sobą nieść dwukrotne zwiększenie ilości pojemników w każdym MGO. Korzystając z wieloletniego doświadczenia w zakresie realizowania odbiorów z terenu m. st. Warszawy Wykonawca stwierdził, że w większości MGO zabraknie miejsca na dostawienie dodatkowych pojemników. W tym samym czasie należy pamiętać o konieczności dostawienia pojemników na frakcję biodegradowalną. Sam fakt braku miejsca na nowe pojemniki powinien powodować co najmniej utrzymanie obecnie funkcjonującej częstotliwości. Ponadto, w obecnym systemie zbiórki odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy zasadą jest zwiększanie minimalnej częstotliwości odbioru zmieszanych odpadów opakowaniowych (która jest i tak dwukrotnie wyższa od tej zakładanej w niniejszym postępowaniu) ze względu na brak miejsca na dodatkowe pojemniki. Z ponad 1/3 MGO położonych w dzielnicach Ursynów i Wilanów zmieszane odpady opakowaniowe odbierane są częściej niż przewiduje to obecna częstotliwość (min. 1x tydzień). Z wielu MGO odpady tej frakcji odbierane są nawet 3 lub 4 razy na tydzień. Z kolei obsługa odbioru przedmiotowych odpadów realizowana np. przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawa sp. z o.o. (realizuje odbiory z największej ilości dzielnic w Warszawie) dla budynków wielolokalowych zakłada najczęściej stosowanie częstotliwości 3 lub co najmniej 2 razy na tydzień. Zdaniem wykonawcy SUEZ powyższe działania dowodzą konieczności stosowania wyższej niż wymagana w OPZ częstotliwości. W ocenie Odwołującego obniżając minimalną częstotliwość odbioru powyższych frakcji w stosunku do dotychczasowej częstotliwości Zamawiający może doprowadzić do ograniczenia selektywnego zbierania odpadów. Zakładana obecnie częstotliwość sugeruje rzadkość zapełniania się pojemników tych frakcji, co jest nieprawdą. Przy zakładanej obecnie przez Zamawiającego częstotliwości, pojemniki na przedmiotowe frakcje szybko się zapełnią a mieszkańcy będą wyrzucali te odpady do pojemników przeznaczonych na odpady niesegregowane. Zdaniem SUEZ powyższe jednoznacznie dowodzi, że odbiór odpadów komunalnych z dodatkowymi frakcjami nie może zakładać minimalnej częstotliwości proponowanej obecnie przez Zamawiającego w OPZ. W pewnym zakresie taka informacja może wprowadzić w błąd wykonawców i doprowadzić do przyjęcia przez nich nieprawidłowych założeń do oferty, która w konsekwencji będzie nierzetelna. Co równie istotne, powyższa sytuacja z dużym prawdopodobieństwem doprowadzi do braku porównywalności ofert, a w rezultacie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
22. e)obowiązek zatrudniania na umowę o pracę osób pracujących przy wykonywaniu co najmniej na okres realizacji przedmiotu zamówienia Odwołujący podnosił, że zgodnie z § 32 ust. 2 OPZ przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia, wykonawca zobowiązany jest zatrudniać osoby przy wykonywaniu prac w zakresie: obsługi odbioru odpadów (kierowcy, ich pomocnicy) oraz obsługi zgłoszeń w Systemie Warszawa 19115 na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks pracy. Kolejno w § 32 ust. 3 OPZ Zamawiający postanowi, że „zatrudnianie osób, o których mowa w ust. 2 nastąpić powinno co najmniej na okres realizacji przedmiotu zamówienia.” Wykonawca zobowiązany jest prowadzić ewidencję czasu pracy tych osób dokumentującą świadczenie pracy w celu realizacji przedmiotu zamówienia, ze wskazaniem ilości godzin przepracowanych każdego dnia danego miesiąca. Według SUEZ postanowienia §32 ust. 2 OPZ stanowią realizację dyspozycji art. 29 ust. 3a Pzp. Omawiana regulacja ma być przejawem woli zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z treścią art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp, w przypadku, kiedy Zamawiający stawia wymagania, aby osoby realizujące wskazane przez niego czynności były zatrudnione na umowę o pracę, SIWZ musi zawierać w szczególności określenie sposobu dokumentowania zatrudnienia, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, co do obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności w zakresie realizacji umowy oraz wskazanie sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Katalog czynności doprecyzowujących wymagania, o których mowa art. 29 ust. 3a jest zamknięty i tylko takie dodatkowe okoliczności mogą być przez Zamawiającego przewidziane. Odwołujący twierdził, że z powyższego zestawienia przepisów wynika, że art. 29 ust. 3a Pzp ma wymusić na pracodawcy wyłącznie stosowanie u niego formy zatrudnienia w postaci umowy o pracę, nie zaś okresu tego zatrudnienia lub innych szczegółowych warunków zatrudnienia. Ustawodawca pozostawił pracodawcy swobodę w zakresie skorzystania z któregokolwiek z okresów zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę przewidzianego w art. 25 ust. 1 k.p., ważne natomiast jest to, aby każdorazowo czynności wykonywane w zakresie wskazanym przez zamawiającego były wykonywane na podstawie umowy o pracę. W opinii SUEZ żaden przepis Pzp nie narzuca wykonawcom obowiązku zawierania z pracownikami wyłącznie umów terminowych, których okres pokrywałby się z okresem realizacji przedmiotu zamówienia. Wyłącznie słuszna wykładnia komentowanego przepisu prowadzi do wniosku, że Zamawiający może żądać li tylko realizacji zamówienia przez pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę bez dalszej możliwości narzucenia pracodawcy szczegółowych warunków zatrudnienia (poza koniecznością przestrzegania przepisów prawa). Odwołujący dowodził, że przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do absurdalnej sytuacji, w której to sam Zamawiający może ingerować w warunki zatrudnienia pracownika bez uwzględnienia woli i potrzeb pracodawcy jak i samego pracownika. Powyższe stanowiłoby przejaw niczym nie uzasadnionego naruszenia swobody zatrudnienia wyrażonej w art. 11 kodeksu pracy. Kolejno wykonawca SUEZ powoływał się na zasadę wolności nawiązania stosunku pracy, która obejmuje podmiotowo obie strony stosunku pracy: pracownika i pracodawcę. Po stronie pracownika obejmuje ona swobodę wyboru zawodu, pracodawcy, nawiązania stosunku pracy i pozostawania w nim oraz ukształtowania warunków pracy i płacy. Odpowiednio, po stronie pracodawcy zasada ta obejmuje swobodę doboru kandydatów do zatrudnienia, a także kształtowania warunków pracy i płacy w tym także okresu zatrudnienia oczywiście w granicach dopuszczonych przez prawo. W opinii Odwołującego z tych względów § 32 ust. 3 OPZ stoi w kontrze do przytoczonych zasad, będąc całkowicie nieproporcjonalnym środkiem do zagwarantowania realizacji obowiązków wskazanych w art. 29 ust. 3 Pzp. Zasada proporcjonalności wyraża się w obowiązku formułowania wobec wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, rzeczywistych potrzeb zamawiającego i celu, dla którego prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia. Oznacza ona zakaz stawiania wykonawcom nadmiernych wymagań, a których postawienie nie jest konieczne z punktu widzenia celów prowadzonego postępowania. Zasada proporcjonalności wymaga na Zamawiającym, aby każdorazowo dokonywał oceny czy dany wymóg jest niezbędny, celowy i czy w rzeczywistości gwarantuje zgodność dokumentacji przetargowej z prawem. SUEZ stwierdził, że w niniejszej sprawie zasada ta została ewidentnie naruszona, gdyż PZP wymaga jedynie, aby pracodawca zatrudniał pracowników w oparciu o umowę o pracę nie ingerując w politykę kadrową pracodawcy odnośnie okresu zatrudnienia poszczególnych pracowników. Pismem z dnia 28 września 2018 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie. Składając powyższą odpowiedź Zamawiający wskazał, że: 1. uwzględnia zarzut opisany w pkt 2 odwołania w zakresie odnoszącym się do: • § 18 ust. 4 OPZ w zakresie, w jakim postanowienie to przewiduje, że Zamawiający może poinformować wykonawcę o zmianach w definicji „MGO”; • zaniechania wskazania przez Zamawiającego w postanowieniach OPZ minimalnej ilości odpadów, które Zamawiający gwarantuje do odbioru z poszczególnych Zadań, na które podzielone jest zamówienie; w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie; 3. wnosi o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego w zakresie pozostałych zarzutów, tj. opisanych w pkt 1 i 3 odwołania. W uzasadnieniu odwołania Zamawiający m. in. podnosił: 1. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 K.c. w zw. z art. 14 Pzp: - § 19 ust. 3 OPZ Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu w całości wskazując jednocześnie, że Zamawiający w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany § 19 ust. 3 OPZ; - § 21 ust. 3 OPZ Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu w całości. Jednocześnie Zamawiający wskazywał, że w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany § 7 OPZ. 2. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 3531 K.c. w zw. z art. 14 ustawy Zamawiający wskazał, że częściowo uwzględnił przedmiotowy zarzut, a częściowo wnosił o jego oddalenie, twierdząc, że: - odnośnie zaniechania wskazania przez Zamawiającego w postanowieniach OPZ maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów i pojemności, które w ramach wynagrodzenia,

§ 6ust.

1 i 2 wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest zapewnić właścicielom nieruchomości Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu w całości. Jednocześnie wyjaśniał, że w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany § 7 OPZ; - odnośnie zaniechania wskazania przez Zamawiającego w postanowieniach OPZ maksymalnej ilości nowych miejsc gromadzenia odpadów („MGO”), z których w ramach wynagrodzenia,

§ 6ust.

1 i 2 wzoru umowy wykonawca ma odbierać odpady Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu w całości. Jednocześnie Zamawiający wyjaśniał, że w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany OPZ poprzez wskazanie zmienności liczby MGO (w procentach) w oparciu o dane historyczne. W dniu 1 października 2018 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron oraz Przystępujących wykonawca SUEZ oświadczył, że podtrzymuje zarzuty zawarte w odwołaniu w zakresie, w który nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego treścią odpowiedzi na odwołanie. W trakcie wspomnianego posiedzenia Izby Odwołujący oraz Zamawiający przedłożyli pisma procesowe. KIO 1880/18 Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami PZP postanowień specyfikacji twierdząc, że w toku prowadzonego postępowania Zamawiający naruszył następujące przepisy: 1. art. 91 ust. 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie kryteriów oceny ofert (pkt 27.3 i 27.4 SIWZ) :

1. a)w sposób odnoszący się do właściwości wykonawcy tj. jego zdolności technicznej przez przyznawanie dodatkowych punktów za dysponowanie określonymi pojazdami (norma emisji spalin i wyposażenie w odpowiedni system monitoringu);
2. b)w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez odmienne punktowanie pojazdów posiadających normę emisji spalin EURO 6 w zależności od zasilania i preferowanie tym samym wykonawcy obecnie świadczącego usługi tj. MPO;
3. c)w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców w zakresie w jakim Zamawiający wymaga aby „usługa była świadczona od pierwszego dnia wskazanym pojazdem lub innym pojazdem, który ma wszystkie istotne, tj. uwzględniane przy kryterium oceny oferty, cechy pojazdu wskazanego w ofercie i wyprodukowanym nie wcześniej niż w tym samym roku kalendarzowym, co pojazd wskazany w ofercie; 2. art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim Zamawiający:
4. a)przewidział zbyt krótki okres na przygotowanie do realizacji przedmiotu umowy, co w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje wykonawców obecnie świadczących usługi na rzecz Zmawiającego (§ 5 ust. 1 OPZ oraz § 3 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy);
5. b)nie określił liczby i pojemności pojemników dla poszczególnych frakcji odpadów oraz liczby worków dla poszczególnych frakcji odpadów odbieranych w ramach realizacji zamówienia, co uniemożliwia oszacowanie kosztów z tym związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty (§ 5 ust. 2 pkt 2 i 3 OPZ, §21 OPZ oraz §2 ust. 3 pkt 1 lit. c wzoru umowy);
6. c)nie określił w opisie przedmiotu zamówienia sposobu postępowania w przypadku braku w MGO miejsca na pojemniki na dodatkowe frakcje;
7. d)nie określił w opisie przedmiotu zamówienia liczby zadaszonych i niezadaszonych MGO, co uniemożliwia oszacowanie liczby pojemników z klapą, które będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca w toku realizacji przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie oszacowania kosztów z tym związanych i uwzględnienia ich w cenie oferty;
8. e)nie podał w opisie przedmiotu zamówienia informacji na temat ilości nieruchomości, w których wyodrębniono nie więcej niż 20 lokali mieszalnych oraz liczby tych lokali dla poszczególnych zadań co uniemożliwia wykonawcy oszacowanie liczby worków jakie będzie zobowiązany dostarczyć w toku realizacji przedmiotu zamówienia;
9. f)wymaga wyposażenia pojazdów służących do dostarczania pojemników, odbierania pojemników, odbierania pojemników z odpadami, odbierania odpadów i mycia pojemników w system monitoringu położenia pojazdu umożliwiający identyfikację i rejestrację lokalizacji pojazdu, oparty o usługę nawigacji satelitarnej GNSS (511 OPZ), co utrudnia uczciwą konkurencję;
10. g)dla zadania nr 4 i zadania nr 9 nie wskazał instalacji i stacji przeładunkowych dla opadów o kodzie 20 03 01 (§ 38 ust. 2 OPZ);
11. h)wymaga mycia, w tym również dezynfekowania pojemników po wewnętrznej i zewnętrznej stronie również w okresie zimowym, co jest nieuzasadnione (§ 25 OPZ); 3. art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w. zw. z art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wskazanie w § 2 ust. 7 wzoru umowy, że Zamawiający dopuszcza realizację przedmiotu umowy przy pomocy podwykonawców z wyłączeniem zakresu zamówienia określonego w § 37 ust. 7 OPZ, co jest nieuzasadnione, gdyż czynności przewidziane w tym postanowieniu OPZ nie stanowią kluczowych części przedmiotu umowy; 4. art. 3531 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14 ust.1 Pzp, art. 29 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Zamawiający:
12. a)przewidział możliwość poinformowania wykonawcy lub również podwykonawców o przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy magazynowotransportowej lub uzyskania dostępu do pojazdów najpóźniej w dniu przeprowadzenia kontroli (§ 5 ust. 4 wzoru umowy);
13. b)w § 5 ust. 7 wzoru umowy przewidział możliwość realizowania kontroli przez zamocowanie na pojeździe autonomicznego urządzenia rejestrującego położenie lub obraz, nie precyzując kto (Zamawiający czy wykonawca) będzie zobowiązany do dostarczenia tych urządzeń, zamontowania ich na pojeździe oraz będzie ponosił odpowiedzialność w przypadku zniszczenia lub uszkodzenia tych urządzeń lub pojazdu;
14. c)w § 6 ust. 2 wzoru umowy dla odległości „powyżej 20 km” Zamawiający nie określił górnego pułapu tej odległości, którą wykonawca powinien wziąć pod uwagę kalkulując cenę ryczałtową brutto za odbiór 1 Mg odpadów dla tej odległości, co uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty;
15. d)przewidział podwójny system karania wykonawcy za te same zdarzenia w postaci braku zapłaty wynagrodzenia (§ 6 ust. 6 wzoru umowy) i jednoczesnego nałożenia na wykonawcę kary umownej (§ 8 ust. 3 pkt 21, pkt 22, pkt 24, pkt 26, pkt 28, pkt 32 wzoru umowy);
16. e)w § 8 ust. 3 pkt 32 wzoru umowy przewidział karę umowną za wykorzystywanie urządzenia pomiarowego niezgodnie z parametrami określonymi w świadectwie legalizacji lub wynikającymi z cech legalizacyjnych umieszczonych na przyrządzie pomiarowym wbrew § 13 ust. 4 OPZ z uwzględnieniem §13 ust. 12 OPZ, która to kara jest nieuzasadniona i rażąco wygórowana;
17. f)może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku utraty przez wykonawcę zdolności do realizacji umowy, przy czym Zamawiający nie określił wystąpienie, jakich okoliczności zostanie przez niego uznane za utratę zdolności do realizacji umowy, co może skutkować arbitralnym zastosowaniem tej przesłanki na etapie realizacji przedmiotu zamówienia (§ 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy). Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. modyfikacji kryteriów oceny ofert, w taki sposób, który nie odnosiłby się do właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej; 2. zmodyfikowania treści SIWZ i OPZ w następujący sposób:
18. a)określenie w § 5 ust. 1 OPZ oraz w § 3 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy, że okres przygotowawczy do świadczenia usługi będzie wynosił 3 miesiące od dnia zawarcia umowy w przypadku podania przez Zamawiającego danych dotyczących przedmiotu zamówienia, o które Odwołujący wnosi w odwołaniu, natomiast w przypadku nie uzupełnienia tych danych - wskazanie, że okres przygotowawczy do świadczenia usługi będzie wynosił 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a w konsekwencji również odpowiednie zmodyfikowanie postanowień OPZ i wzoru umowy dotyczących okresu realizacji zamówienia;
19. b)wskazanie w OPZ maksymalnej ilości i wielkości pojemników w rozbiciu na poszczególne frakcje oraz maksymalnej ilości worków w rozbiciu na frakcje, jakie wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia w okresie realizacji zamówienia i uwzględnienia w cenie oferty (§ 5 ust. 2 pkt 2 i 3 OPZ, § 21 OPZ oraz § 2 ust. 3 pkt 1 lit. c wzoru umowy), a w konsekwencji zmodyfikowanie również § 6 ust. 5 pkt 1 i pkt 2 wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku przekroczenia taje maksymalnej liczby worków wykonawcy będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tego tytułu;
20. c)określenie w OPZ sposobu postępowania w przypadku braku w MGO miejsca na pojemniki na dodatkowe frakcje;
21. d)wskazanie w OPZ maksymalnej liczby pojemników z klapą i bez klapy jakie będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca, ewentualnie wskazanie liczby zadaszonych i niezadaszonych MGO w ramach każdego z zadań;
22. e)podanie w OPZ informacji na temat ilości nieruchomości, w których wyodrębniono nie więcej niż 20 lokali mieszalnych oraz liczby tych lokali dla poszczególnych zadań;
23. f)dopuszczenie w § 11 OPZ możliwości wyposażenia pojazdów służących do dostarczania pojemników, odbierania pojemników, odbierania pojemników z odpadami, odbierania odpadów i mycia pojemników w system monitoringu położenia pojazdu umożliwiający identyfikację i rejestrację lokalizacji pojazdu, oparty o dowolną z dostępnych usług nawigacji satelitarnej GNSS lub w system monitoringu położenia pojazdu GPS;
24. g)wskazanie dla zadania nr 4 i zadania nr 9 instalacji i stacji przeładunkowych dla opadów o kodzie 20 03 01 (§ 38 ust. 2 OPZ);
25. h)doprecyzowanie, w § 25 OPZ, że wykonawca nie będzie zobowiązany do mycia pojemników w okresie od końca października do początku marca każdego roku; 3. zmodyfikowanie § 2 ust. 7 wzoru umowy poprzez dopuszczenie możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy podwykonawców w zakresie § 37 ust. 7 OPZ; 4. zmodyfikowania treści wzoru umowy w następujący sposób:
26. a)wskazanie, w § 5 ust. 4 wzoru umowy, że Zamawiający będzie informował wykonawcę lub również podwykonawców o przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-transportowej lub uzyskania dostępu do pojazdów co najmniej z 3 dniowym (dni robocze) wyprzedzeniem (§ 5 ust. 4 wzoru umowy);
27. b)określenie w § 5 ust. 7 wzoru umowy kto (Zamawiający czy wykonawca) będzie zobowiązany do dostarczenia tych urządzeń, zamontowania ich na pojeździe oraz będzie ponosił odpowiedzialność w przypadku zniszczenia lub uszkodzenia tych urządzeń lub pojazdu;
28. c)zmodyfikowanie § 6 ust. 2 pkt 3) wzoru umowy oraz w konsekwencji odpowiednich postanowień SIWZ (również w zakresie aukcji elektronicznej) i OPZ poprzez określenie, że wskazana w tym punkcie cena ryczałtowa za odbiór 1 MG odpadów dotyczy odległości od 20 do 40 km;
29. d)wykreślenie § 6 ust. 6 wzoru umowy;
30. e)wykreślenie kary umownej określonej w § 8 ust. 3 pkt 32 wzoru umowy;
31. f)wykreślenie §12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wyjaśniał: I. Zarzut dotyczącego kryteriów oceny ofert Zdaniem Odwołującego Zamawiający w prowadzonym postępowaniu określając kryteria oceny ofert w pkt 27.3 SIWZ wprowadził kryterium podmiotowe tj. dotyczące zdolności technicznej wykonawcy. Zgodnie z akapitem znajdującym się pod tabelką na stronie 16 SIWZ „Wykonawca musi dysponować wskazanymi pojazdami na dzień składania ofert tub udowodnić. że będzie dysponował wskazanymi pojazdami od pierwszego dnia realizacji zamówienia”. Abstrahując od braku możliwości ścisłego określenia „pierwszego dnia realizacji zamówienia, to biorąc pod uwagę, że kryterium to dotyczy posiadanych przez wykonawcę pojazdów to świetle art. 91 ust. 3 Pzp takie kryterium jest niedopuszczalne. Ponadto wykonawca Remondis twierdził, że w ramach omawianego kryterium Zamawiający przewidział odmienne punktowanie pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO w zależności od zasilania. Jego zdaniem zróżnicowanie punktacji w zależności od zasilania jest nieuzasadnione, biorąc pod uwagę, że w obu przypadkach pojazdy będą spełniać normę emisji spalin na poziomie EURO 6 lub wyższą oraz preferuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, tj. MPO. Kolejno Odwołujący stwierdził, że analogicznie przedstawia się kwestia kryterium oceny ofert określonego w pkt 27.4 SIWZ - które de facto sprowadza się do wyposażenia pojazdów w system monitoringu ich położenia - czyli nie jest niczym więcej jak tylko wykazem narzędzi, którymi wykonawca dysponuje. Także to kryterium narusza art. 91 ust. 3 Pzp. W ocenie wykonawcy Remondis, niezależnie od samej niezgodności powyższych kryteriów oceny ofert z przepisami Pzp - to także postanowienia opisujące sposób oceny w ramach tych kryteriów oceny ofert naruszają przepisy Pzp. Zamawiający wymaga aby „usługa była świadczona od pierwszego dnia wskazanym pojazdem lub innym pojazdem, który ma wszystkie istotne, tj. uwzględniane przy kryterium oceny oferty cechy pojazdu wskazanego w ofercie i wyprodukowanym nie wcześniej niż w tym samym roku kalendarzowym, co pojazd wskazany w ofercie. Jednocześnie Zamawiający nie przyznaje punktów ani nie wymaga określonego roku produkcji - punkty przyznawane są za normę emisji spalin (EURO 5 lub EURO 6). Jeżeli zatem wykonawca wskazał w ofercie pojazd posiadający normę emisji spalin EURO 6 i podczas realizacji zamówienia okaże się, że będzie zmuszony zastąpić go innym pojazdem to wystarczającym będzie aby pojazd ten posiadał cechy dzięki którym wykonawca otrzymał dodatkowe punkty. Wprowadzenia wymogu dotyczącego roku produkcji w tym zakresie jest niczym nieuzasadnione. II. Zarzuty dotyczące SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosił, że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Mając na względzie, że przewidziane przez Zamawiającego ceny za odbiór odpadów komunalnych dla danej odległości mają charakter ryczałtowy opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle precyzyjny, aby wykonawcy mogli oszacować cenę oferty w sposób należyty. Zdaniem Remondis następujące postanowienia SIWZ i OPZ są niejednoznaczne i uniemożliwiają dokonanie prawidłowej wyceny oferty. Krótki okres na przygotowanie do realizacji zamówienia Odwołujący wskazywał, że uwzględniając skalę zamówienia (nawet dla pojedynczego zadania) oraz liczbę czynności jakie musi zrealizować wykonawca w celu rozpoczęcia świadczenia usług należy stwierdzić, że przewidziany przez Zamawiającego czas na przygotowanie do realizacji przedmiotu zamówienia, jest zbyt krótki i w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje wykonawców obecnie świadczących usługi na rzecz Zamawiającego. W ocenie Remondis tylko Ci wykonawcy będą bowiem w stanie dotrzymać wyznaczonego przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usług, gdyż nie będą musieli m.in. dokonywać szeregu czasochłonnych czynności związanych z rozstawieniem pojemników. Każdy nowy wykonawca będzie musiał w ciągu tego miesiąca rozpoznać warunki lokalne świadczenia usług, oszacować niezbędną ilość pojemników i „zestawów początkowych worków”, a następnie dostarczyć je do poszczególnych MGO. Przy takiej skali zamówienia (każde z zadań obejmuje od ponad 4 tysięcy do nawet ponad 33 tysięcy MGO) już samo rozpoznanie warunków lokalnych może zająć klika tygodni. Kolejnych kilka tygodni może potrwać zakup odpowiednich pojemników, którego wykonawca będzie mógł dokonać dopiero po rozpoznaniu warunków (niezależnie od tego czy są to pojemniki nowe, które zostaną dopiero wyprodukowane czy pojemniki używane) oraz oznakowanie ich zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w OPZ. Przy takiej liczbie MGO bardzo czasochłonny będzie również sam proces rozstawienia odpowiednich pojemników w MGO - konieczność ich dostarczenia i odpowiedniego rozmieszczenia w każdym z MGO. Odwołujący podkreślał, że nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowne wydłużenie maksymalnego terminu na przygotowanie do realizacji usługi, umożliwi wyrównanie szans na udział w postępowaniu również innych wykonawców, niż wykonawcy obecnie świadczący usługi. W przeciwnym wypadku, termin realizacji zamówienia staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu. Brak określenia liczby pojemników i worków z podziałem na frakcje Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający podał co prawda w OPZ szacunkowe dane ilościowe, dotyczące liczby pojemników i ich typów przypisanych do nieruchomości, nigdzie w OPZ nie określił jednak maksymalnej liczby oraz pojemności pojemników i worków z podziałem na frakcje, jakie będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Brak powyższych informacji uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów z związanych z realizacją tego elementu przedmiotu zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a także może prowadzić do nieporównywalności ofert. Remondis twierdził, że ustalenie tych danych nie jest możliwe zarówno na podstawie OPZ jak i w oparciu o Regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie m.st. Warszawy, stanowiący załącznik do uchwały Nr LXU163112018 Rady m.st. Warszawy z dnia 8 lutego 2018 r. (Dz. Urz. Woj. Maz. poz. 1968). Jak wskazał Zamawiający w § 7 ust. 6 OPZ, regulamin wprowadza znaczące zmiany w zasadach stosowania pojemników - na terenie nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi dozwolone będzie stosowanie pojemników innych, niż o pojemności 120 i 240 litrów. Dozwolone będzie również stosowanie pojemników do zbierania frakcji segregowanych, z wyłączeniem odpadów zielonych. Stosownie do § 19 ust. 3 OPZ „MGO przynależne do nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi należy wyposażyć w co najmniej jeden pojemnik przeznaczony do zbierania „odpadów zmieszanych” o pojemności co najmniej 120 litrów. Sposób zbierania pozostałych frakcji odpadów (w workach czy pojemnikach, z wyłączeniem odpadów zielonych, które są zbierane zawsze w workach) zależy od preferencji właściciela nieruchomości; informację w tym zakresie Wykonawca otrzyma poprzez system Warszawa19115 lub bezpośrednio od tego właściciela. ” Z kolei, zgodnie z ust. 4 tego postanowienia OPZ: „Zamawiający wskazuje, że wprowadzenie w 2019 r. nowych frakcji odpadów komunalnych zbieranych selektywnie oraz nowych zasad dotyczących dopuszczalnych dla poszczególnych typów nieruchomości wielkości pojemników i możliwości stosowania systemu workowego spowoduje prawdopodobnie w początkowym okresie świadczenia usługi konieczność dopasowywania liczby i wielkości pojemników dostarczonych do MGO oraz zmiany sposobu zbierania odpadów zbieranych selektywnie z systemu workowego na system pojemnikowy”. Odwołujący wskazywał, że oprócz wskazanych powyżej okoliczności pozostaje jeszcze kwestia obowiązku wymiany lub naprawy przez wykonawcę pojemników, które uległy uszkodzeniu (§ 27 OPZ) oraz podstawienia nowego pojemnika w przypadku jego kradzieży, dla których również Zamawiający nie określił maksymalnej liczby pojemników jakie wykonawca jest zobowiązany zabezpieczyć na ten cel. Wykonawca Remondis również zwracał uwagę na postanowienia § 6 ust. 5 pkt 1 i pkt 2 wzoru umowy, w których Zamawiający wprost wskazał, że wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie za: 1. wykonywanie usług związanych z dostawą do MGO pojemników i worków w związku ze zmianą liczby MGO lub ze zmieniającymi się potrzebami nieruchomości przypisanymi do MGO, w tym za: dostarczenie pojemników i worków do nowych MGO, powstałych po dniu zawarcia Umowy; dostarczenie do MGO większej liczby pojemników lub worków niż wynika to z danych przekazanych przez Zamawiającego, konieczność dostarczenia lub odebrania z MGO pojemników lub dostarczenia worków w związku ze zmianą sposobu zbierania odpadów z systemu workowego na pojemnikowy lub odwrotnie; zmianę liczby, typu lub pojemności pojemników w poszczególnych MGO w związku z koniecznością dostosowania do ilości wytwarzanych odpadów na nieruchomości przypisanej do tego MGO, oraz 2. konieczność dostarczenia do MGO pojemnika w związku ze zniszczeniem lub kradzieżą dotychczasowego pojemnika. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie OPZ w połączeniu z § 6 ust. 5 pkt 1 i pkt 2 wzoru umowy powoduje, że całe ryzyko związane z oszacowaniem i zapewnieniem odpowiedniej liczby pojemników i worków na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia zostało w nieuzasadniony sposób przerzucone na wykonawcę. Brak podania w OPZ informacji wpływających na koszty świadczenia usług Odwołujący podnosił również, że Zamawiający nie podał również w OPZ szeregu innych informacji wpływających na koszty świadczenia usług, w tym:
32. a)nie określił w opisie przedmiotu zamówienia sposobu postępowania w przypadku braku w MGO miejsca na pojemniki na dodatkowe frakcje;
33. b)nie określił w opisie przedmiotu zamówienia liczby zadaszonych i niezadaszonych MGO, co uniemożliwia oszacowanie liczby pojemników w klapą, które będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca w toku realizacji przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie oszacowania kosztów z tym związanych i uwzględnienia ich w cenie oferty. Pojemniki z klapą są droższe niż pojemniki bez klapy, a zatem informacja w tym zakresie przekłada się bezpośrednio na koszty świadczenia usług;
34. c)nie podał w opisie przedmiotu zamówienia informacji na temat ilości nieruchomości, w któ rych wyodrębniono nie więcej niż 20 lokali mieszalnych oraz liczby tych lokali dla poszczególnych zadań co uniemożliwia wykonawcy oszacowanie liczby worków jakie będzie zobowiązany dostarczyć w toku realizacji przedmiotu zamówienia;
35. d)dla zadania nr 4 i zadania nr 9 nie wskazał instalacji i stacji przeładunkowych dla opadów o kodzie 20 03 01 (§ 38 ust. 2 OPZ). Wyposażenie pojazdów w system GNSS Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z § 11 ust. 1 OPZ wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia pojazdów służących do dostarczania pojemników, odbierania pojemników, odbierania pojemników z odpadami, odbierania odpadów i mycia pojemników w system monitoringu położenia pojazdu umożliwiający identyfikację i rejestrację lokalizacji pojazdu, oparty o dowolną z dostępnych usług nawigacji satelitarnej GNSS. Zarówno usługi nawigacji satelitarnej GNSS jak i systemy monitoringu położenia pojazdów oparte o te usługi są w fazie projektów i wstępnych realizacji. Implikuje to właściwe dla nowych rozwiązań problemy: zawodność (błędy), kosztowność oraz sporadyczność posiadania przez wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru odpadów. Biorąc pod uwagę opisany w OPZ cel jakiemu ma służyć ten system - zdaniem wykonawcy Remondis - wystarczającym a jednocześnie stosowanym przez innych Zamawiających i wykonawców jest system monitoringu położenia pojazdów w oparciu o GPS. Jak się słusznie przyjmuje GPS „został zaprojektowany jako precyzyjny system określania położenia” a co za tym idzie Zamawiający stawiając wymóg wyposażenia pojazdów w system GPS będzie miał wystarczające źródło informacji o sposobie realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego wprowadzenie przez Zamawiającego wymogu systemu GNSS nie wynika z jego uzasadnionych potrzeb, a jednocześnie w sposób nieuprawniony ogranicza konkurencję i równe traktowanie wykonawców, którzy są w stanie osiągnąć zamierzony cel w odmienny sposób niż to opisał w OPZ Zamawiający. Mycie i dezynfekowanie pojemników Odwołujący twierdził, że wymóg mycia pojemników również w okresie zimowym tj. w okresie od końca października do początku marca nie znajduje uzasadnienia. W tym okresie ze względów technicznych nie wykonuje się tego typu usług, gdyż ich wykonywanie ze względu na warunki atmosferyczne może być znacznie utrudnione lub może doprowadzić do uszkodzenia urządzeń myjących. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający dopuścił co prawda, że przypadku wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających prawidłowe i terminowe wykonanie tego obowiązku, dopuszczalne jest jego zrealizowanie w ciągu dwóch tygodni następujących bezpośrednio po ustąpieniu tych warunków atmosferycznych, jednak zastrzegł, że muszą być to „nadzwyczajne” warunki atmosferyczne. Tym samym, zapewne nie będą za nie uznawane niższe temperatury i opady deszczu lub śniegu standardowe dla tej pory roku, które uniemożliwiają realizację tego zobowiązania umownego. III. Zarzut dotyczący braku możliwości powierzenia podwykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w § 37 ust. 7 wzoru umowy Odwołujący wskazywał, że w § 2 ust. 7 wzoru umowy, Zamawiający podał, że dopuszcza realizację przedmiotu umowy przy pomocy podwykonawców z wyłączeniem zakresu zamówienia określonego w § 28 - 34, § 36 ust. 1 i 3, § 37 ust. 7 OPZ, gdyż czynności te stanowią kluczowe części przedmiotu Umowy, o których mowa w art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp i nie mogą być realizowane przy pomocy podwykonawców. W ocenie Odwołującego zrozumiałym może być wyłącznie możliwości powierzenia podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych (§ 28 - 34 wzoru umowy), o tyle niezrozumiałym jest wyłącznie tej możliwości w odniesieniu do czynności określonych w § 37 ust. 7 OPZ. Przywołane postanowienie OPZ, reguluje bowiem jedynie transport odpadów ze stacji przeładunkowej wykonawcy do miejsca ich zagospodarowania. W ocenie Remondis nie sposób uznać tego elementu za kluczową cześć przedmiotu zamówienia, która nie mogła by zostać podzlecona podwykonawcom. IV. Zarzuty dotyczące wzoru umowy Prowadzenie kontroli W opinii Odwołującego w § 5 wzoru umowy przewidziano bardzo szeroki zakres uprawnień Zamawiającego do prowadzenia kontroli realizacji przedmiotu zamówienia. W ust. 4 tego postanowienia umowy, Zamawiający wskazał, że może poinformować wykonawcę lub również podwykonawców o przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy magazynowotransportowej lub uzyskania dostępu do pojazdów najpóźniej w dniu przeprowadzenia kontroli. Odwołujący wyjaśniał, że teren bazy magazynowo-transportowej jest terenem specjalnym, który wymaga stosowania określonych środków bezpieczeństwa. Wykonawca nie może dopuścić, aby poruszały się po nim osoby trzecie bez odpowiedniego nadzoru czy przeszkolenia. Jego zdaniem wykonawca i podwykonawca powinni być zatem informowani o prowadzeniu kontroli z odpowiednim wyprzedzeniem tak aby móc chociażby zapewnić obecność uprawnionych osób, które będą mogły przeszkolić przedstawicieli Zamawiającego z zasad BHP i towarzyszyć im podczas dokonywania kontroli na bazie. To samo dotyczy pojazdów, wcześniejsze uprzedzenie o prowadzeniu kontroli pozwoli na uniknięcie ewentualnych problemów związanych z ograniczeniem możliwość odbierania odpadów komunalnych (zatrzymanie pojazdów, spowolnienie ich ruchu czy wyjazdu na trasę). Zamocowanie na pojeździe autonomicznego urządzenia rejestrującego Wykonawca Remondis podnosił, że w § 5 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość realizowania kontroli poprzez zamocowanie na pojeździe autonomicznego urządzenia rejestrującego położenie lub obraz, nie precyzując kto (Zamawiający czy wykonawca) będzie zobowiązany do dostarczenia tych urządzeń, zamontowania ich na pojeździe oraz będzie ponosił odpowiedzialność w przypadku zniszczenia lub uszkodzenia tych urządzeń lub pojazdu. Informacje te są niezbędne do określenia kosztów związanych z prowadzeniem kontroli oraz ewentualnego ryzyka związanego z montażem urządzeń na pojazdach. Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości powyżej 20 km Odwołujący wyjaśniał, że w zakresie: „odległość powyżej 20 km” Zamawiający nie ograniczył maksymalnej odległości jaką wykonawca zobowiązany jest uwzględnić do oszacowania ryczałtowej ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów. Brak tego ograniczenia powoduje, że wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, zwłaszcza biorąc pod uwagę możliwość zmiany wskazanych przez Zamawiającego instalacji lub stacji przeładunkowych w okresie realizacji zamówienia (§ 38 ust. 3 wzoru umowy). W § 11 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy, Zamawiający wskazał co prawda że w przypadku, gdy odległość od granicy Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38, liczona po najkrótszej drodze w linii prostej będzie większa niż 40 km może zostać dokonana zmiana postanowień zawartej umowy, w tym może dojść do zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy (§ 11 ust. 3 wzoru umowy), jednakże będzie to każdorazowo wymagało zawarcia aneksu do umowy, a zatem wyrażenia zgody przez Zamawiającego. Wykonawca będzie zatem zobowiązany do odbierania opadów i transportu ich do instalacji lub stacji przeładunkowej położnej nawet w dużo większej odległości, bez żadnej gwarancji otrzymania wyższego wynagrodzenia z tego tytułu. Ponadto Remondis twierdził, że nie przewidziano sposobu ustalenia stawki za odległość powyżej 20 km, co za tym idzie stawka ustalona przez strony w drodze aneksu może okazać się niewystarczająca do pokrycia wszystkich zwiększonych kosztów świadczenia usług. Podwójny system karania wykonawcy za to samo zdarzenie Zdaniem Odwołującego analiza postanowień wzoru umowy prowadzi do wniosku, że Zamawiający przewidział de facto po