Sygn. akt KIO 1896/18 Sygn. akt KIO 1901/18 WYROK Sygn. akt KIO 1903/18 z dnia 13 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Dagmara Gałczewska-Romek Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 23 października, 29 października oraz 8 listopada 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2018 r. przez wykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie, w dniu 21 września 2018 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie oraz w dniu 21 września 2018 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie przy udziale wykonawców: - DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawach KIO 1901/18 i KIO 1903/18; - Comarch Polska S.A. w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie KIO 1896/18; - Asseco Poland S.A. w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawach KIO 1896/18 i KIO 1901/18; - Imagis S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawach KIO 1896/18, KIO 1901/18 i KIO 1903/18 orzeka: 1.1.1. uwzględnia odwołanie DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt KIO 1896/18) i nakazuje Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia: - w odniesieniu do zarzutu 1.2. przez wskazanie minimalnego okresu świadczenia usług z grupy G1 gwarantowanego wykonawcy; - w odniesieniu do zarzutu 1.9. i 9.2 skreślenie zdania drugiego w pkt 15.8 oraz wyszczególnienie w formularzu ofertowym pozycji na wskazanie ceny ryczałtowej za wykonanie czynności określonych w pkt 15 wzoru umowy (usługa przekazania); - w odniesieniu do zarzutu 3.1. przez zdefiniowanie pojęcia Wady zawartego w pkt 2.1.34 wzoru umowy z uwzględnieniem, że nieprawidłowość Systemu Informatycznego polega na działaniu niezgodnym z dokumentacją; - w odniesieniu do zarzutu 3.2. przez wskazanie w pkt 2.1.5. wzoru umowy, że błąd niekrytyczny - oznacza brak działania lub działanie funkcji Systemu Informatycznego niezgodne z Dokumentacją Analityczną, które nie jest Błędem krytycznym ani Awarią lub Wadą Dokumentacji; - w odniesieniu do zarzutu 3.3. przez wskazanie, że zakres certyfikacji, o której mowa w pkt 2.1.6. wzoru umowy, dotyczy produktu technologicznie zgodnego z Systemem Informatycznym; - w odniesieniu do zarzutu 4.2. przez zmianę postanowień wzoru umowy w ten sposób, że wykonawca nie zostanie obciążony karami umownymi z tytułu nieprawidłowej kwalifikacji zgłoszenia przy dochowaniu ustalonego czasu reakcji na zgłoszenie i stosowną zmianę pkt 3.4. Załącznika Nr 9; - w odniesieniu do zarzutu 8.2. w części dotyczącej pkt 14.17 wzoru umowy przez jego skreślenie; - w odniesieniu do zarzutu 9.1. przez wyszczególnienie w formularzu ofertowym pozycji na wskazanie ceny ryczałtowej za usługi okresu przejściowego; 1.1.2. zarzuty opisane w pkt 1.3, 1.7, 2.1., 2.2., 2.3., 3.1 w części dotyczącej sprzeczności pkt 2.8.15 załącznika 2B z definicją zawartą w pkt 2.1.34 wzoru umowy, 4.1., 4.3, 4.4, 4.5, 6.1. w części dotyczącej pkt 5.3.6 oraz pkt 15.3 wzoru umowy, 6.2, 7.1, 8.1, 8.2. w części dotyczącej żądania przyznania wykonawcy wynagrodzenia za produkty dostarczone przez wykonawcę do czasu ich odebrania, 9.3. odwołania uznaje za niepotwierdzone; 1.1.3. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów opisanych w punktach 1.4, 1.5, 1.6, 1.8, 2.4., 5.1, 6.3. odwołania oraz zarzutu 6.1 w części dotyczącej pkt 5.2.1. wzoru umowy; 1.2.1. oddala odwołanie Comarch Polska S.A. w Krakowie (sygn. akt KIO 1901/18) co do zarzutów opisanych w punktach odwołania 1, 4-7 odwołania; 1.2.2. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów opisanych w punktach 2 i 3 odwołania; 1.3.1. uwzględnia odwołanie Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1903/18) co do zarzutu opisanego w punkcie 1 odwołania i nakazuje Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez zdefiniowanie pojęcia Wady zawartego w pkt 2.1.34 wzoru umowy z uwzględnieniem, że nieprawidłowość Systemu Informatycznego polega na działaniu niezgodnym z dokumentacją; 1.3.2. zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp opisane w pkt 1 w części dotyczącej definicji Awarii, 5, 7 w części dotyczącej 2.3. i 2.7. Załącznika nr 2B do wzoru umowy, 9 odwołania uznaje za niepotwierdzone; 1.3.3. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów opisanych w punktach 2, 3, 4, 6, 7 w części dotyczącej pkt 2.4. Załącznika Nr 2B do wzoru umowy, 8, 10, 11 odwołania; 2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie oraz Comarch Polska S.A. w Krakowie i: 2.0. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45.000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie, Comarch Polska S.A. w Krakowie, Asseco Poland S.A. w Rzeszowie tytułem wpisów od odwołania, w wysokości 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od każdego z wykonawców; 2.1. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie na rzecz DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od Comarch Polska S.A. w Krakowie na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie kwotę 3.280 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie na rzecz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1896/18 Sygn. akt KIO 1901/18 Sygn. akt KIO 1903/18 Uzasadnienie Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji ZSZiK, lACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPIus na okres 47 miesięcy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 września 2018 r. pod pozycją 2018/S 174 - 395011. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 21 września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały wniesione odwołania wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako: „SIWZ” przez wykonawców: DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie (KIO 1896/18), Comarch Polska S.A. w Krakowie (KIO 1901/18) oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (KIO 1903/18). Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy. Odwołujący Asseco Poland S.A. podniósł również zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a Pzp, odwołujący DXC Technology Polska Sp. z o. o. podniósł również zarzuty naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy, art. 38 ust. 4a ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art 387 k.c., art. 644 k.c., art. 483 k.c., art. 484 § 2 k.c. w związku z art 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy, art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 106i ust. 1, 2 i 7 ustawy o podatku od towarów i usług, art. 17 i 43 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie zmian SIWZ zgodnie z żądaniami wskazanymi w odwołaniach. Do postępowań odwoławczych przystąpienia zgłosili wykonawcy: DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie - w sprawach KIO 1901/18 i KIO 1903/18, Comarch Polska S.A. w Krakowie - w sprawach KIO 1896/18 i KIO 1903/18, Asseco Poland S.A. w Rzeszowie w sprawach - KIO 1896/18 i KIO 1903/18), oraz Imagis S.A. w Warszawie w sprawach - KIO 1896/18, KIO 1901/18 i KIO 1903/18. Wszyscy wykonawcy przystąpili do 5 postępowania odwoławczego po stronie odwołujących, zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o uwzględnienie odwołań. Pierwotnie wyznaczony termin posiedzenia 3 października 2018 r. na wniosek zamawiającego został zmieniony na 11 października 2018 r. Po otwarciu posiedzenia zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na odwołanie, w związku z czym odwołujący się wykonawcy wnieśli o odroczenie posiedzenia. Podczas posiedzenia wznowionego 23 października 2018 r. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Odwołanie wniesione przez DXC Technology Polska Sp. z o. o. (sygn. akt KIO 1896/18): Odwołujący następująco sformułował zarzuty, ich podstawę faktyczną (postanowienia dokumentacji postępowania, uzasadnienie oraz żądania odwołania: „1. Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, brak wskazania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nieprecyzyjny zakres zobowiązań, niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia przez nieprecyzyjne zdefiniowanie pojęć zawartych w dokumentacji postępowania, naruszenie zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego przez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy, art. 387 k.c. 1.2. Zgodnie z pkt 3.7 wzoru umowy, Zamawiający wymaga: „3.7 Przez okres obowiązywania Umowy Zamawiający uprawniony jest do jednostronnego zawieszenia świadczenia Wykonawcy w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) oraz Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3), a Wykonawca wyraża na to zgodę. Zamawiający poinformuje Wykonawcę na piśmie o zawieszeniu świadczenia Wykonawcy w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3) na co najmniej 1 miesiąc przed dniem, w którym nastąpi zawieszenie świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3). Zamawiający może przekazać informację o zawieszeniu również w czasie trwania Okresu Przejściowego. Zawieszenie świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3) obowiązywać może również począwszy od daty rozpoczęcia świadczenia Usług w rozumieniu pkt 6.8 i 6.9 Umowy. W piśmie Zamawiający wskaże datę, od której Wykonawca nie będzie świadczyć Usług w ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3). Przez okres, w którym Wykonawca nie będzie świadczyć Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3), Wykonawcy nie należy się wynagrodzenie ryczałtowe przypisane do tej Grupy Usług. Zamawiający uprawniony jest do jednostronnego wznowienia świadczenia Usług w ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) oraz Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3). Wznowienie nastąpi z co najmniej 3 miesięcznym wyprzedzeniem, przez wskazanie Wykonawcy daty wznowienia świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3) na piśmie. Jeżeli początek zawieszenia lub wznowienia świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3) przypada na inny dzień, niż pierwszy dzień miesiąca, wynagrodzenie należne Wykonawcy za świadczenie Usług w ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem informatycznym (G3) za miesiąc, w którym Usługi te były świadczone w niepełnym wymiarze czasowym zostanie ustalone proporcjonalnie do czasu przez jaki Usługi w ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3) były świadczone w takim miesiącu." Powyższe postanowienie umowne uprawniające do jednostronnego zawieszenia świadczenia przez wykonawcą usług w ramach Usług 61 i G3, oznacza, że Zamawiający w dowolnym momencie może zawiesić i w dowolnym momencie odwiesić obowiązek świadczenia przez Wykonawcę Usług w ramach G1 i G3 i to na dowolny okres. Odwołujący wskazuje, że w skrajnym przypadku może w ogóle nie dojść do świadczenia przez wykonawcę Usług w ramach Grupy G1 i G3, jeżeli Zamawiający zawiesi świadczenie Usług G1 i G3 począwszy od daty rozpoczęcia świadczenia Usług (patrz pkt 6.8 i 6.9 Umowy) i nie wznowi ich do końca okresu obowiązywania umowy. Okres świadczenia usług jest jednym z kluczowych parametrów jakie każdy wykonawca, i to niezależnie od branży, bierze pod uwagę szacując m.in. zasoby niezbędne do świadczenia usług oraz związane z tym koszty. W efekcie wskazane wyżej postanowienie skutkuje tym, że wykonawcom nie jest znany zakres zamówienia, gdyż pomimo określenia czasu trwania umowy, pkt 3.7 Umowy w obecnym brzmieniu powoduje, że w żaden sposób wykonawca sporządzając ofertę nie może przewidzieć przez jaki okres będzie świadczył Usługi G1 i G3. Jednocześnie wykonawca narażony jest na poniesienie kosztów związanych z utrzymaniem w pełnej gotowości zasobów dedykowanych do świadczenia tych usług przez cały okres trwania umowy, w tym w okresach zawieszenia świadczenia usług G1 i G3. Postanowienie z pkt. 3.7 wzoru umowy uniemożliwia kalkulację i rzetelne przygotowanie oferty. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o doprecyzowanie postanowień pkt 3.7. Umowy w ten sposób, aby Zamawiający był uprawniony do zawieszenia świadczenia usług nie częściej niż dwukrotnie w trakcie trwania umowy dla danej grupy Usług, przy czym łączny czas zawieszenia danej grupy Usług nie powinno przekraczać sześciu miesięcy. 1.3. Dotyczy pkt. 8.10. wzoru umowy i Załącznika nr 4 Opis Grupy Usług Rozwoju, pkt 3.1.1 Umowa pkt. 8.10: 8.10. Wynagrodzenie z tytułu wykonania poszczególnych Modyfikacji stanowić będzie iloczyn Punktów Funkcyjnych zatwierdzonych przez Zamawiającego dla danej Modyfikacji oraz jednostkowej stawki Punktu Funkcyjnego ustalonej jako (...) zł netto słownie: (...) powiększonej o należny podatek od towarów i usług, co stanowi kwotę brutto ( ) zł, słownie: (.). Wycena każdej Modyfikacji będzie dokonywana w oparciu o metodykę opisaną Załączniku nr 4C do Umowy. Wynagrodzenie za Punkt Funkcyjny zawiera w sobie pełne wynagrodzenie należne Wykonawcy za prace związane z wykonaniem poszczególnych Modyfikacji, jak również koszty związane z przygotowaniem Propozycji. W sytuacjach i na zasadach określonych w Załączniku 4 oraz Załączniku 4C wynagrodzenie z tytułu wykonania poszczególnych Modyfikacji zostanie powiększone z uwagi na skrócenie terminu wykonania Modyfikacji. Załącznik nr 4 Opis Grupy Usług Rozwoju, pkt 3.1.1: 3. Szczególne zasady świadczenia Usług w G4: 3.1. Wynagrodzenie za przygotowanie Propozycji 3.1.1. Świadczenia Wykonawcy poprzedzające zawarcie Zamówienia na wykonanie Modyfikacji w szczególności wstępna analiza potrzeb Zamawiającego, przygotowanie harmonogramu oraz wyceny, w tym modelu IFPUG wykonywane są przez Wykonawcę odpłatnie. Wartość wynagrodzenia należnego z tytułu świadczeń, o których mowa w tym punkcie, jest zawarta w wynagrodzeniu za Punkt Funkcyjny. Wynagrodzenie należne jest wyłącznie w przypadku zawarcia Zamówienia na realizację Modyfikacji. Wynagrodzenie zostanie uwzględnione przez Wykonawcę w fakturze wystawionej przez Wykonawcę w związku z realizacją danej Modyfikacji. W tym miejscu należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że wstępna analiza potrzeb Zamawiającego, przygotowanie harmonogramu oraz wyceny, w tym modelu IFPUG, to są konkretne produkty, mające określoną wartość ekonomiczną dla Zamawiającego, których wytworzenie łączy się również z poniesieniem przez wykonawcę określonych kosztów. Nie mówimy w tym wypadku o kosztach przygotowywania ofert na usługi, jakie każdy wykonawca ponosi ubiegając się o zamówienia na swoje usługi, ale o kosztach wytworzenia konkretnych produktów. Z tego też względu Zamawiający słusznie przyjął, że wytworzenie tych produktów Wykonawcy należy się wynagrodzenie, które jest ujęte w cenie Punktu Funkcyjnego. Jednakże, w przypadku niezamówienia realizacji Modyfikacji, poprzedzonej wcześniejszą analizą przeprowadzoną przez wykonawcę stosownie do postanowień pkt 3.1.1. Załącznika nr 4, wytworzenie i dostarczenie Zamawiającemu produktów wytworzonych przez wykonawcę w ramach takiej analizy nastąpi bez wynagrodzenia. Wykonawca nie ma wpływu na to, jaką liczbę Punktów Funkcyjnych Zamawiający zrealizuje i czy w ramach jednej czy też np. kilkunastu Propozycji, a tylko to pozwalałoby Wykonawcy na uwzględnienie w cenie Punktu Funkcyjnego również kosztów wytworzenia tych produktów, które nie zostaną sfinansowane na skutek niezamówienia Modyfikacji. Tym samym SIWZ uniemożliwia Wykonawcy rzetelne określenie kosztów przygotowania Propozycji, ponieważ Wykonawca nie ma możliwości rzetelnego skalkulowania kosztów wytworzenia produktów, które następnie nie zostaną opłacone przez Zamawiającego na skutek niezamówienia Modyfikacji. W efekcie Wykonawca wykona pracę, która nie zostanie opłacona przez Zamawiającego. Ponadto niejasnym jest sformułowanie, że „wynagrodzenie za Punkt Funkcyjny zawiera w sobie pełne wynagrodzenie należne Wykonawcy za prace związane z wykonaniem poszczególnych Modyfikacji jak również koszty związane z przygotowaniem Propozycji", zapis ten jest niejasny i nieprecyzyjny ponieważ nie określa, w jaki sposób mają być rozliczone prace nieujęte w cenie Punktu Funkcyjnego. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy , art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust, 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o uzupełnienie umowy o postanowienia regulujące zasady wynagradzania wykonawcy za produkty dostarczone w ramach wstępnej analiza potrzeb Zamawiającego, przygotowania harmonogramu oraz wyceny, w tym modelu 1FPUG, w przypadku niezamówienia Modyfikacji związanej z tymi produktami. 1.4. Zgodnie z pkt. 8.3. ppkt 8.3.3. oraz pkt. 8.23 wzoru umowy: 8.3. Na kwotę określoną w punkcie 8.1 Umowy składają się (...) 8.3.3. łączne wynagrodzenie z tytułu zwiększenia ryczałtu miesięcznego Usługi Administracji Środowiskami lub Usługi Monitorowania Dostępności i Wydajności, zgodnie z Załącznikiem nr 8 do Umowy. 8.32. Strony zgodnie postanawiają, że stworzenie Modyfikacji powiększających System Informatyczny nie stanowi przesłanki do wzrostu wynagrodzenia za świadczenie Usług z grup G1, G2 i G3. Odwołujący wskazuje, że Modyfikacje powiększające System Informatyczny bez wątpienia zwiększają pracochłonność związaną ze świadczeniem Usług z Grup G1, G2 i G3. Powyższa teza, jako fakt powszechnie znany, nie wymaga dowodu. Jednak w razie kwestionowania przez Zamawiającego powyższej tezy - Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu usług IT, na okoliczność zwiększonej pracochłonności związanej ze świadczeniem Usług z Grup G1, G2 i G3 w wyniku wdrożenia Modyfikacji powiększających System Informatyczny. Obecne brzmienie pkt, 8.32 wzoru umowy wyraźnie określa, że stworzenie Modyfikacji powiększających System Informatyczny nie stanowi przesłanki do wzrostu wynagrodzenia za świadczenie Usług z grup Gl, G2 i G3. Jednocześnie Zamawiający nigdzie w dokumentacji Postępowania, tym bardziej we wzorze umowy nie gwarantuje, że System Informatyczny ulegnie zwiększeniu o konkretną lub nawet przewidywaną ilość Punktów Funkcyjnych w danym roku, podczas gdy zwiększenie Systemu Informatycznego może być nawet kilkukrotne. Tym samym ponownie - opis przedmiotu zamówienia nie został sporządzony w sposób jednoznaczny i precyzyjny, ze wskazaniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. To z kolei oznacza dla Wykonawcy, że nie mając żadnych informacji nawet o przybliżonej skali zwiększenia Systemu Informatycznego, nie ma możliwości uwzględnienia tego zwiększenia w ryczałcie. Powyższe skutkuje niemożliwością dokonania prawidłowej kalkulacji i rzetelnego przygotowanie oferty. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o dodanie mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia za świadczenie Usług z grup G1, G2 i G3 w wyniku rozwoju Systemu Informatycznego na skutek wdrożonych Modyfikacji. 1.5. Zgodnie z pkt. 8.3 ppkt 8.3.2 oraz pkt. 8.6. wzoru umowy: 8.3. Na kwotę określoną w punkcie 8.1 Umowy składają się: 8.3.2. wynagrodzenie za Usługi świadczone podczas Okresu Przejściowego oraz w okresie Przekazania Usług (skalkulowane w ryczałtowej płatności za świadczenie Usług w ramach G2); 8.6. Wynagrodzenie za usługi świadczone przez Wykonawcę w ramach Okresu Przejściowego oraz okresu Przekazania Usługi uwzględnione jest w wynagrodzeniu ryczałtowym należnym za świadczenie Usług zgodnie z Załącznikiem nr 8 do Umowy. Wykonawca wskazuje, że ww. postanowienia wzoru umowy są wzajemnie sprzeczne, gdyż wynagrodzenie za Usługi świadczone podczas Okresu Przejściowego uwzględnione jest w wynagrodzeniu za usługi świadczone w ramach Grupy G2, zgodnie z pkt. 8.3.2 wzoru umowy, natomiast w kolejnym postanowieniu w pkt. 8.6 wzoru umowy wynagrodzenie za Usługi świadczone podczas Okresu Przejściowego uwzględnione jest w wynagrodzeniu ryczałtowym za świadczenie wszystkich Usługi. Wskazana sprzeczność postanowień wzoru umowy powoduje, że wykonawca nie wie w jaki sposób skalkulować ceny za świadczone usługi, gdyż nie zna ich zakresu w ramach poszczególnych Grup Usług, co oznacza, że opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i uniemożliwia dokonanie rzetelnej wyceny. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o precyzyjne ustalenie zasad wynagradzania za usługi świadczone w trakcie Okresu Przejściowego. 1.6. Zgodnie z pkt. 8.13 wzoru umowy: 8.13. W przypadku zmiany liczby elementów Środowiska Produkcyjnego, w stosunku do liczby określonej w Załączniku nr 10 do Umowy, ryczałt miesięczny dla Usługi Administracji Środowiskami lub Usługi Monitorowania Dostępności i Wydajności ulegnie zmniejszeniu lub zwiększeniu, zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 10 do Umowy. Odwołujący wskazuje, że pkt. 8.13 wzoru umowy odnosi się do zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany liczby elementów Środowiska Produkcyjnego i odsyła do wartości określonych w Załącznik 10 do Umowy, jednak Załącznik 10 do Umowy definiuje zmianę wynagrodzenia w przypadku zmiany Mocy Obliczeniowej Środowisk. Odesłanie zawarte w pkt. 8.23 wzoru umowy do Załącznika nr 10 do Umowy nie pozwala na wyliczenie zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany liczby elementów Środowiska Produkcyjnego. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę w pkt 8.13 wzoru umowy poprzez określenie kiedy i na jakich zasadach wynagrodzenie ulega zmianie w przypadku zmiany liczby elementów Środowiska Produkcyjnego oraz o precyzyjne określenie tego, co jest elementem Środowiska Produkcyjnego w rozumieniu pkt. 8.13 wzoru umowy. Dodatkowo Odwołujący wnosi o jednoznaczne określenie przez Zamawiającego tego, w jaki sposób zmiana Środowiska Produkcyjnego, do której odnosi się pkt 8.13. wzoru umowy, ma przekładać się na zmianę Mocy Obliczeniowej Środowisk i w efekcie stosowanie procedury określonej w Załączniku nr 10 do wzoru umowy regulującej zmianę ceny w oparciu o zmianę Mocy Obliczeniowej Środowisk. 1.7. Zgodnie z pkt. 15.2.wzoru umowy: 15.2. Wykonawca zobowiązany jest przez cały okres obowiązywania Umowy do utrzymywania: 15.2.1. dokumentacji architektury Systemu Informatycznego, 15.2.2. rejestru zmian (funkcjonalnych, niefunkcjonalnych oraz infrastrukturalnych) jakie zostały wprowadzone do Systemu Informatycznego, 15.2.3. oraz wszelkich informacji, jakie są niezbędne do przekazania Usług Zamawiającemu. Odwołujący wskazuje przede wszystkim na to, że zakres usług z 15.2 powinien być ograniczony do rzeczywistego zakresu usług świadczonego przez Wykonawcę z uwzględnieniem mechanizmu zawieszania lub wypowiadania poszczególnych usług. W innym przypadku zobowiązania wynikające z tego przepisu będą niemożliwe do spełnienia, ponieważ Wykonawca nie będzie w stanie przedstawić dokumentacji i rejestru odnoszących się do tych elementów Systemu Informatycznego, które nie są objęte świadczonymi przez niego usługami. Dodatkowo, wymóg określony przez Zamawiającego w ppkt 15.2.3 wzoru umowy, jest nieprecyzyjny, przez co nie jest w sposób konkretny określony zakres obowiązków wykonawcy. Jeśli Zamawiający wymaga przekazania wszelkich informacji niezbędnych do przekazania Usług Zamawiającemu, to powinien w sposób szczegółowy określić zakres wymaganych informacji, tak, aby każdy z wykonawców składających ofertę wiedział jaki zakres informacji w ocenie Zamawiającego jest niezbędny do przekazania Usług. Wykonawcy mają różny poziom wiedzy, doświadczenia swoich pracowników i każdy z nich może mieć różny zakres informacji, które w jego ocenie są niezbędne do świadczenia Usług. Niedoprecyzowanie zakresu wymaganych informacji do przekazania ma bezpośredni wpływ na skalkulowanie przez wykonawców ceny oferty, gdyż każdy z nich może uwzględnić inny zakres informacji niezbędny do świadczeni usług a zatem, różna będzie pracochłonność ich przygotowania co ma końcowy wpływ na cenę oferty. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 29 ust. 3a ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 378 k.c. w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Wykonawca wnosi o zmianę w pkt. 15.2 poprzez doprecyzowanie zakresu usług wynikających z tego przepisu i ich ograniczenie do rzeczywistego zakresu usług świadczonego przez wykonawcę oraz o wykreślenie pkt. 15.2.3. lub zmianę tego punktu przez stworzenie zamkniętej listy informacji. 1.8 Zgodnie z pkt. 15.5 wzoru umowy: 15.5. Ponadto, Wykonawca udzieli Zamawiającemu wsparcia w przygotowaniu Planu Przekazania Usługi. Wsparcie Wykonawcy będzie polegać na opracowaniu wskazanych przez Zamawiającego części Planu Przejęcia Usługi w zgodzie z celami Planu Przekazania Usługi, określonymi przez Zamawiającego, tj. regulacji zasad przekazania poszczególnych Usług, określenia zasad przekazania Dokumentacji, określenia zasad zakończenia wykonywania poszczególnych Zamówień, wskazania najważniejszych ryzyk związanych z przeniesieniem Usług oraz innych elementów, których celem będzie uregulowanie zasad sprawnego przekazania Usług. Pian Przekazania Usługi będzie zawierać kryteria pomyślnego wykonania wsparcia w zakresie przeniesienia Usługi przez Wykonawcę oraz harmonogram tego wsparcia. W pkt. 15.5. wzoru umowy Zamawiający nakłada na wykonawcę kolejny nieprecyzyjny obowiązek, tym razem polegający na udzieleniu wsparcia w przygotowaniu Planu Przekazania Usługi. Odwołujący wskazuje, że treść pkt. 15.5 jest sformułowana w sposób ogólny, nie określa w sposób jednoznaczny zakresu obowiązków wykonawcy. Określenie „udzieli Zamawiającemu wsparcia" jest nieprecyzyjne, udzielenie wsparcia może oznaczać zaangażowanie wykonawcy na poziomie od kilku do nawet kilkuset roboczodni w zależności od wielkości wymaganego „wsparcia". Podobnie, również zakres prac w ramach, których wykonawca miałby udzielić wsparcia Zamawiającemu jest nieprecyzyjny, gdyż poza wymienieniem wprost następujących elementów: „regulacji zasad przekazania poszczególnych Usług, określenia zasad przekazania Dokumentacji, określenia zasad zakończenia wykonywania poszczególnych Zamówień, wskazania najważniejszych ryzyk związanych z przeniesieniem Usług" pada określenie „oraz innych elementów, których celem będzie uregulowanie zasad sprawnego przekazania Usług." Wykorzystując określenie „innych elementów", Zamawiający może oczekiwać od wykonawcy wykonania zakresu prac, których wykonawca nie jest w stanie przewidzieć składając ofertę, co oznacza, że również nie jest w stanie skalkulować kosztu świadczenia usługi określonej w pkt. 15.5. wzoru umowy. Ponadto, zgodnie z kwestionowanym przepisem Wykonawca, w ramach udzielanego wsparcia, będzie zobowiązany do opracowania wskazanych przez Zamawiającego części Planu Przejęcia Usługi w zgodzie z celami Planu Przekazania Usługi, określonymi przez Zamawiającego. Tym samym ostateczny kształt i zakres usług związanych ze wsparciem w przygotowaniu Planu Przekazania Usługi zostanie arbitralnie ustalony przez Zamawiającego i to dopiero po zawarciu umowy, co skutecznie uniemożliwia wycenę tych usług na etapie składania ofert. Zachowując to postanowienie w niezmienionej postaci, Zamawiający powinien jednocześnie przewidzieć w umowie mechanizm późniejszego ustalania wynagrodzenia za tego rodzaju usługi. Dodatkowo, dopiero Plan Przekazania Usługi, czyli dokument ustalony już po zawarciu umowy, w skrajnym przypadku - ustalony jednostronnie przez Zamawiającego, będzie zawierać kryteria pomyślnego wykonania wsparcia w zakresie przeniesienia Usługi przez Wykonawcę oraz harmonogram tego wsparcia. To oznacza, że to Zamawiający jest uprawniony do arbitralnego ustalenia przesłanek pozwalających na ocenę tego, czy usługa wsparcia w zakresie przeniesienia Usługi, została wykonana przez Wykonawcę w sposób należyty. Zamawiający-również arbitralnie, będzie uprawniony do określenia terminów realizacji poszczególnych świadczeń w ramach tej usługi (ustalenie harmonogramu). Bez wątpienia brak tych parametrów na etapie składania ofert uniemożliwia wykonawcom rzetelne skalkulowanie oferty. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt. 15.5 ze wzoru umowy lub, alternatywnie, o zmianę tego postanowienia poprzez wyraźne wskazanie zakresu usługi, w szczególności tych części Planu Przejęcia Usługi, które mają być zrealizowane przez Wykonawcę, określenie kryteriów pomyślnego wykonania tego wsparcia oraz planowanego harmonogramu. 1.9. Zgodnie z pkt. 15.8 wzoru umowy: 15.8. Wykonawco zobowiązany jest do wykonania czynności określonych w niniejszym punkcie niezależnie od przyczyn zakończenia obowiązywania Umowy. W celu uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że wynagrodzenie za spełnienie świadczeń określonych w niniejszym punkcie ujęte jest w wynagrodzeniu wskazanym w punkcie 8 Umowy. Zgodnie z pkt. 15.8 wzoru umowy Wykonawca zobowiązany jest do wykonania czynności z zakresu przekazania Usług, niezależnie od przyczyn zakończenia obowiązywania Umowy. Jednocześnie treść ww. pkt. 15.8 wzoru umowy określa, że wynagrodzenie za spełnienie świadczeń określonych w niniejszym punkcie ujęte jest w wynagrodzeniu wskazanym w punkcie 8 Umowy. Odwołujący wskazuje, że wynagrodzenie, o którym mowa w pkt 8 wzoru umowy, jest sumą wynagrodzeń za precyzyjnie wskazane w pkt. 8.3 wzoru umowy i w Załączniku nr 8 Usługi i w żadnym miejscu nie odnosi się do wynagrodzenia za czynności z zakresu przekazania Usług. Zatem treść postanowienia pkt 15.8 wzoru umowy sugeruje, że w wynagrodzeniu za świadczone Usługi wykonawca powinien dodatkowo dodawać wynagrodzenie za inne świadczenia poza daną Usługą, w tym związane z przekazaniem usług po zakończeniu obowiązywania umowy. Wynagrodzenie określone w pkt 8 wzoru umowy jest sumą wynagrodzeń za wskazane usługi. Zatem wykonawca nie jest uprawniony do dodawania do wynagrodzenia za Usługi określone w pkt. 8 Umowy kosztów wykonania innych czynności, w tym tych określonych w pkt. 15 wzoru umowy. Ponadto, ewentualne ujęcie kosztów usługi przekazania w cenie innych Usług nie jest też możliwe z tego względu, że Zamawiający, biorąc pod uwagę inne postanowienia wzoru umowy, w szczególności mechanizm zawieszenia usług oraz szeroki zakres przyczyn upoważniających Zamawiającego do odstąpienia od umowy określony w pkt. 14 wzoru umowy, może praktycznie w dowolnym momencie trwania umowy zaprzestać wypłaty wynagrodzenia za dowolną usługę. Zatem, jeżeli nawet wykonawca oszacowałby koszt wykonania czynności określonych w pkt. 15 wzoru umowy, to w jaki sposób miałby ten koszt doliczyć do kosztu świadczonych Usług określonych w pkt. 8 wzoru umowy, skoro jest to wynagrodzenie ryczałtowe miesięczne, które może być równie dobrze opłacane przez cały okres trwania kontraktu, jak też przez kilkanaście miesięcy. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o usunięcie zdania drugiego w pkt 15.8 wzoru umowy oraz wyszczególnienie w formularzu ofertowym pozycji na wskazanie ceny ryczałtowej za wykonanie czynności określonych w pkt. 15 wzoru umowy. 2. Nieprecyzyjny zakres zobowiązana wykonawcy, brak wskazania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, naruszenie zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego, mające wpływ na koszt oferty przez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. 2.1. Zgodnie z treścią Załącznika nr 4C - Sposób wyceny Usługi Modyfikacji, pkt. 8 Pkt 8 (...) Wykonawca zobowiązany jest do dysponowania zasobami gwarantującymi zapewnienie całkowitej wydajności realizacyjnej na poziomie minimum 6000 PF IFPUG w każdym miesiącu obowiązywania Usługi Rozwoju." Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek utrzymania zespołu na poziomie minimum 6000 PF IFPUG w każdym miesiącu obowiązywania Usługi Rozwoju, co po stronie wykonawcy wiąże się ze znaczącym kosztem miesięcznym, który to koszt wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty. Jednocześnie w żadnym miejscu w dokumentacji Postępowania Zamawiający nie gwarantuje jakiegokolwiek poziomu miesięcznych zamówień na modyfikację co oznacza, że w przypadku braku jakichkolwiek zamówień, a nawet w przypadku zamówień o wartości znacznie poniżej 6000 PF miesięcznie wykonawca będzie ponosił koszt utrzymania nadmiernych zasobów, których szacunkowy koszt jest równoważny kosztowi utrzymania nawet kilkuset osobowego zespołu. Wykonawca podkreśla, że Zamawiający ww. postanowieniem zamawia u wykonawcy usługę gotowości do świadczenia usług w wymiarze 6000 PF IFPUG natomiast nigdzie nie przewidział wynagrodzenia za taką gotowość. Wynagrodzenie takie nie jest uwzględnione w wycenie PF IFPUG (patrz. pkt. 7 Załącznika 4C), ani w żadnej innej usłudze.. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o uwzględnienie niezależnej pozycji kosztowej w formularzu ofertowym związanej z zapewnieniem gotowości do świadczenia usług lub wykreślenie zobowiązania do utrzymania zespołu na poziomie min. 6000 PF (pkt 8 Załącznika nr 4C) 2.2. Zgodnie z pkt. 6.3, 3.11, 4.12 w zw. z pkt. 3.7 wzoru umowy: 6.3. Do końca Okresu Przejściowego Wykonawca zaangażuje kompletny zespół Wykonawcy dedykowany do świadczenia Usług oraz przedstawi ten zespół Zamawiającemu. 3.11. Do realizacji przedmiotu Umowy Wykonawca przez cały czas trwania Umowy będzie utrzymywał zespół pracowników i współpracowników w składzie, który będzie posiadał kompetencje i certyfikaty zgodne z wymaganiami jakościowymi i ilościowymi wskazanymi w Załączniku nr 19 do Umowy. Wykonawca dostosuje liczebność zespołu Wykonawcy tak, aby zapewnić należyte wykonywanie Umowy. W przypadku zmian personalnych Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia osoby o co najmniej tych samych kwalifikacjach i doświadczeniu, jak osoba zastępowana. Każdorazowo zmiany personalne, o których mowa w zdaniu poprzednim wymagają zgody Zamawiającego, z wyjątkiem przypadków, gdy odsunięcie od realizacji Umowy następuje z przyczyn pozostających poza kontrolą Wykonawcy, np. ustanie stosunku pracy, zdarzenie losowe. W celu uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że wszelkie konsekwencje zmian osób uczestniczących w realizacji Umowy po stronie Wykonawcy obciążają Wykonawcę. Zamawiający zastrzega sobie prawo do naliczenia Wykonawcy kary umownej w wysokości 20 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek naruszenia któregokolwiek z wymagań, o których mowa w zdaniach poprzednich. 4.12 Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub przez podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, o których mowa w pkt 4.11, w związku z tym, że wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917, z późn. zm.). Ww. osoby powinny być zatrudnione w całym okresie realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu Wykonawca lub podwykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego zatrudnienia w to miejsce innej osoby." Zamawiający oczekuje zaangażowania kompletnego zespołu niezbędnego do świadczenia wszystkich Usług przez Wykonawcę, a jednocześnie zastrzega sobie możliwość dowolnego zawieszania i odwieszania Usług (pkt. 3.7. wzoru umowy). Co oznacza, że w skrajnym przypadku wykonawca będzie zobowiązany umową do utrzymania niezbędnego zespołu dla danej Usługi przez cały okres trwania Umowy, a może w ogóle jej nie świadczyć w związku z zawieszeniem świadczenia Usługi, do czego uprawniony jest Zamawiający. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z treścią pkt. 3.7 wzoru umowy, wykonawca w czasie zawieszenia świadczenia usługi nie otrzymuje wynagrodzenia ryczałtowego. Jednocześnie, w świetle postanowień pkt 4.12., Wykonawca będzie zobowiązany do zatrudnienia osób wskazanych w pkt 4.11., przez cały okres realizacji zamówienia. Wykonawca nie jest w stanie sensownie określić ile razy, w odniesieniu do których Usług i na jak długo nastąpi zawieszenie i odwieszenie świadczenia Usług. Wszystko to jest zależnie od jednostronnej decyzji Zamawiającego. To w efekcie uniemożliwia Wykonawcy rzetelne skalkulowanie ceny ofertowej. Należy też wskazać na sprzeczność zdania 2 pkt. 3.11 z pkt. 4.12 wzoru umowy. Zamawiający z jednej strony obliguje Wykonawcę do dostosowania liczebności zespołu Wykonawcy tak, aby zapewnić należyte wykonywanie Umowy (zdanie 2 pkt. 3.11), co jest zasadnym oczekiwaniem, a jednocześnie nakazuje Wykonawcy, aby w razie rozwiązania stosunku pracy z określoną osobą przed zakończeniem okresu realizacji zamówienia Wykonawca lub podwykonawca zobowiązali się do niezwłocznego zatrudnienia w to miejsce innej osoby. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o usunięcie sprzeczności zdania 2 z pkt. 3.11 z pkt. 4.12 poprzez usunięcie z pkt, 4.12 zdania 2 i 3 oraz zmianę pkt. 3.11 w taki sposób, aby wykonawca był uprawniony do możliwości zapewnienia liczebności zespołu adekwatnie do aktualnego zakresu świadczonych usług oraz możliwości optymalizacji wielkości zespołu (np. w razie automatyzacji prac). 2.3. Zgodnie z pkt. 4.12 wzoru umowy: 4.12 Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub przez podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, o których mowa w pkt 4.11, w związku z tym, że wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 ze zm.). Ww. osoby powinny być zatrudnione w całym okresie realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu Wykonawca lub podwykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego zatrudnienia w to miejsce innej osoby. Zgodnie z ww. postanowieniem osoby stanowiące personel wykonawcy powinny być zatrudnione w całym okresie realizacji zamówienia, zaś w przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu Wykonawca lub podwykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego zatrudnienia w to miejsce innej osoby. Odwołujący wskazuje, że zgodnie ze standardowym postępowaniem w wieloletnich kontraktach w początkowym okresie realizacji umowy procesy wykonawcy wymagają większej liczby osób niż te same procesy w końcowej fazie projektu. W związku z tym liczba osób zaangażowanych do świadczenia usług będzie mniejsza w końcowej fazie projektu. Tym samym wymóg stałego zatrudnienia tej samej ilości osób jest nadmierny, zważywszy, że opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i zakres zobowiązań wykonawcy nie jest na tyle dokładnie określony, aby wykonawca był pewien, że konkretna ilość pracowników będzie mu niezbędna od początku do końca obowiązywania umowy. Zobowiązanie wykonawcy do utrzymywania stałej liczebności personelu jest niezasadne w sytuacji gdy dana osoba nie będzie miała już pracy do wykonania w projekcie. W tym miejscu zwracam uwagę na to, że w świetle art. 29 ust. 3a Pzp Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 1666, 2138 i 2255 oraz z 2017 r. poz. 60 i 962). Wskazany przepis daje zatem Zamawiającemu możliwość nakładania na wykonawców obowiązku angażowania do świadczenia usług osób zatrudnionych przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, nie daje jednak uprawnień do żądania, aby Wykonawca utrzymywał przez cały okres realizacji zamówienia niezmniejszającą się liczbę pracowników etatowych. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, 29 ust. 3a ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie zdania 2 i 3 z pkt. 4.12 wzoru umowy, tym samym modyfikację brzmienia pkt. 4.12 w następujący sposób: 4.12 Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub przez podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, o których mowa w pkt 4.11, w związku z tym, że wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 ze zm.). Ww. osoby powinny być zatrudnione w całym okresie realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu Wykonawca lub podwykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego zatrudnienia w to miejsce innej osoby. 2.4. Zgodnie z pkt. 5.3.1 wzoru umowy: 5.3.1. Przez okres obowiązywania Umowy oraz przez 6 miesięcy po jej zakończeniu, jak również w trakcie Okresu Przejściowego, Zamawiający będzie uprawniony do przeprowadzenia inspekcji, weryfikacji oraz audytu Wykonawcy oraz podwykonawców Wykonawcy w tym posiadanych zasobów ludzkich zaangażowanych w realizację Umowy, systemów, sieci, danych, pomieszczeń, praktyk i procedur jakie były wykorzystywane przez Wykonawcę oraz podwykonawców Wykonawcy do świadczenia Usług (dalej: „Audyt"). Zamawiający będzie uprawniony do dostępu oraz kontaktu ze wszystkim pracownikami oraz współpracownikami, którzy pracowali (na podstawie umowy o pracę) lub współpracowali (faktycznie lub na podstawie umowy cywilnoprawnej) z Wykonawcą w bezpośrednim związku ze świadczeniem Usług, a Wykonawca zobowiązany jest do bezwzględnego umożliwienia Zamawiającemu takiego dostępu i kontaktu, w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Celem Audytu opisanego w niniejszym punkcie jest weryfikacja realizacji przez Wykonawcę Usługi zgodnie z Umową. Odwołujący wskazuje, że sformułowanie zawarte w pkt. 5.3.1 „Przez okres obowiązywania Umowy oraz przez 6 miesięcy po jej zakończeniu, jak również w trakcie Okresu Przejściowego, Zamawiający będzie uprawniony do przeprowadzenia inspekcji, weryfikacji oraz audytu Wykonawcy oraz podwykonawców Wykonawcy w tym posiadanych zasobów ludzkich zaangażowanych w realizację Umowy (...)" wzoru umowy jest niezrozumiałe, gdyż wykonawca z treści postanowienia nie może odczytać ile i jak często takie audyty będą wykonywane, oraz nie zna zakresu kontroli. W szczególności Odwołujący wskazuje, że określenie „posiadanych" zasobów ludzkich zaangażowanych w realizację Umowy, oznacza konieczność utrzymania zespołu przez 6 miesięcy po zakończeniu Umowy, skoro w trakcie audytu wykonawca ma dokonać weryfikacji posiadanych zasobów ludzkich zaangażowanych w realizację Umowy. Ponadto zgodnie z treścią ww. postanowienia „Wykonawca zobowiązany jest do bezwzględnego umożliwienia Zamawiającemu takiego dostępu kontaktu z pracownikami, którzy pracowali przy Umowie (...)". Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek nadmierny lub nawet niemożliwy do spełnienia z uwagi na fakt, że mogą wystąpić sytuacje, w których wykonawca nie będzie mógł umożliwić kontaktu z osobą, która była zaangażowana w realizację umowy, chociażby ze względu na okoliczność, że dana osoba zmieniła pracę, miejsce zamieszkania, odmawia kontaktu. Wykonawca nie może wymusić na osobach, które nie są mu podległe w ramach stosunku pracy podjęcia kontaktu z Zamawiającym. Ponadto Odwołujący wskazuje, że wykonanie obowiązku umożliwienia dostępu i kontaktu w stosunku do osób, które w czasie audytu nie będą już w stosunku pracy z wykonawcą lub zakończą współpracę nie będzie możliwe w związku z obowiązującymi przepisami w zakresie ochrony danych osobowych. Odwołujący wskazuje chociażby na regulacje Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), tzw. klauzulą zapomnienia, art. 7 ust. 3 i 4 zgodnie z którą: Osoba, której dane dotyczą, ma prawo w dowolnym momencie wycofać zgodę. Wycofanie zgody nie wpływa na zgodność z prawem przetwarzania, którego dokonano na podstawie zgody przed jej wycofaniem. Osoba, której dane dotyczą, jest o tym informowana, zanim wyrazi zgodę. Wycofanie zgody musi być równie łatwe jak jej wyrażenie. 4. Oceniając, czy zgodę wyrażono dobrowolnie, w jak największym stopniu uwzględnia się, czy między innymi od zgody na przetwarzanie danych nie jest uzależnione wykonanie umowy, w tym świadczenie usługi, jeśli przetwarzanie danych osobowych nie jest niezbędne do wykonania tej umowy. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Wykonawca wnosi o doprecyzowanie przez Zamawiającego ilości i częstotliwości możliwych do przeprowadzenia audytów, oraz modyfikację treści pkt. 5.3.1 wzoru umowy poprzez wykreślenie sformułowań : „przez 6 miesięcy po jej zakończeniu", „posiadanych" oraz doprecyzowanie, że obowiązek zapewnienia dostępu i kontaktu dotyczy jedynie pracowników i współpracowników, którzy w czasie wykonywania audytu są w dalszym ciągu zatrudnieni przez wykonawcę lub współpracują z wykonawcą. 3. Nieprecyzyjny zakres zobowiązana wykonawcy, brak wskazania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, naruszenie zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego, mające wpływ na koszt oferty przez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Odwołujący zaznacza, że przedstawione dalej definicje wiążą się bezpośrednio z obowiązkami wykonawców w Postępowaniu oraz mają wpływ na jego odpowiedzialność oraz wiążą się również z wszelkimi konsekwencjami przewidzianymi przez umowę w razie nienależytego wykonania jej postanowień. Odwołujący wskazuje, że przy obecnym brzmieniu umowy i niedookreśleniu wskazanych dalej pojęć, istotnych dla prawidłowej realizacji zamówienia, uznać należy, że Zamawiający ukształtował dokumentację Postępowania w sposób, który pozwala mu na swobodne kształtowanie postanowień umowy już na etapie jej realizacji. Powyższe prowadzi do konkluzji, zgodnie z którą Zamawiający nie dookreślił przedmiotu zamówienia, a tym samym Odwołujący nie jest w stanie przewidzieć jaką odpowiedzialność ma ponieść (w tym, czy nie zostanie mu naliczona kara umowna), w jakim dokładnie zakresie ma zrealizować zamówienie i jakie dokładnie obowiązki będą na nim spoczywały w razie uzyskania zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, że w przypadku dokładnego i jednoznacznego zdefiniowania/opisania wskazanych definicji Odwołujący mógłby zabezpieczyć się odpowiednio od przewidzianych przez umowę ryzyk i rzetelnie skalkulować cenę oferty, która byłaby racjonalna i ukształtowana na poziomie dającym Odwołującemu możliwość dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu. 3.1. dotyczy pkt 2.1.34 wzoru umowy oraz Załącznik nr 2b pkt. 2.8.15, Wzór umowy pkt. 2.1.34: 2.1.34. Wada - każda nieprawidłowość Systemu Informatycznego, bądź nieprawidłowość Dokumentacji, w tym: Awaria, Błąd Krytyczny; Błąd Niekrytyczny; Wadą jest również stan będący rezultatem nieprawidłowej obsługi SI przez Wykonawcę; Załącznik nr 2b pkt. 2.8.15. 2.8.15 dbać o poprawność i aktualność Dokumentacji w tym usuwać jej Wad, rozumiane jako: 2.8.15.1. w stosunku do Dokumentacji Analitycznej, Dokumentacji Technicznej i Dokumentacji Użytkownika - niezgodność z Systemem Informatycznym; 2.8.15.2. w stosunku do Dokumentacji Administratora - niezgodność z czynnościami, które są wykonywane przez administratora Systemu Informatycznego." Na wstępie zwracam uwagę na niezgodność wskazanej wyżej definicji „Wady", w odniesieniu do Dokumentacji, zawartej we wzorze umowy z rozumieniem Wady Dokumentacji wskazanym w załącznik nr 2b pkt. 2.8.15. Różne rozumienie tego samego pojęcia w ramach jednej umowy (załączniki są częścią umowy) powoduje brak możliwości właściwego zrealizowania usługi, co powinno być uznane za nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia oraz skutkuje brakiem możliwości rzetelnej wyceny oferty. Zgodnie z ww. definicją Wada to każda nieprawidłowość Systemu Informatycznego bądź nieprawidłowość Dokumentacji, jednak nigdzie w SIWZ Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „nieprawidłowość'". Zatem zakres Usługi Usuwania Wad będzie arbitralnie ustalany przez Zamawiającego w trakcie realizacji Umowy. Nieprecyzyjność definicji powoduje, że zakres i sposób realizacji obowiązków oraz zakres odpowiedzialności Wykonawcy nie jest skonkretyzowany, co uniemożliwia rzetelną wycenę oferty. Całkowicie niezrozumiałe jest też sformułowanie, że „Wadą jest również stan będący rezultatem nieprawidłowej obsługi SI przez Wykonawcę. Przede wszystkim nie jasne jest to, na czym ma polegać prawidłowa obsługa SI przez Wykonawcę. Czy mówimy o obsłudze zgodnie z umową, czy może z innymi kryteriami? Ponadto, jeżeli w wyniku jakkolwiek rozumianej nieprawidłowej obsługi SI przez wykonawcę nie dojdzie do nieprawidłowej pracy Systemu Informatycznego to czy to również powinno być Wadą? Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o doprecyzowanie definicji „Wada" przez: - zdefiniowanie pojęcia „nieprawidłowość Systemu Informatycznego" przez odwołanie do Dokumentacji (np. działanie niezgodne z Dokumentacją); - zdefiniowanie pojęcia „nieprawidłowość Dokumentacji" przez odwołanie do niezgodności Dokumentacji z wzorami załączonymi do umowy. Ponadto Odwołujący wnosi o wykreślenie z pkt. 2.1.34.wzoru umowy sformułowania: „Wadą jest również stan będący rezultatem nieprawidłowej obsługi SI przez Wykonawcę. Ponadto Odwołujący wnosi o dostosowanie opisu w Załączniku nr 2b usuwania wad dokumentacji (pkt 2.8.15.) tak, aby pojęcie Wady Dokumentacji było zgodne z proponowaną wyżej definicją Wady. 3.2. dotyczy pkt. 2.1.5 wzoru umowy i załącznika nr 18 wzór umowy pkt 2.1.5. 2.1.5. Błąd Niekrytyczny - oznacza działanie lub brak działania funkcji Systemu Informatycznego opisanej w analitycznym opisie Systemu Informatycznego, które nie jest Błędem Krytycznym ani Awarią, ale skutkuje uciążliwością w eksploatacji Systemu Informatycznego dla jego użytkownika lub użytkowników lub spadkiem wydajności działania funkcji Systemu Informatycznego. Zgodnie z powyższą definicją błędu niekrytycznego, każde działanie aplikacji (także zgodne z Dokumentacją Analityczną) może być Błędem Niekrytycznym, jeśli skutkuje niezdefiniowaną „uciążliwością" dla dowolnego użytkownika. W efekcie nawet jedno zgłoszenie subiektywnie rozumianej uciążliwości przez jednego z ok. 1,3 min użytkowników aplikacji e-WniosekpIus, nawet jeżeli działanie aplikacji będzie zgodne z wcześniejszymi zamówieniami Zamawiającego, będzie skutkowało zgłoszeniem Błędu Niekrytycznego ze wszystkimi tego konsekwencjami. Z definicji wynika, że Użytkownik może zgłosić każdą dowolną niedogodność pracy w systemie, która wg swojego uznania (ocena subiektywna) skutkuje uciążliwością oraz spadkiem wydajności (ocena subiektywna), a Wykonawca ma obowiązek taką niedogodność zgodnie z definicją obsługiwać w reżimie Czasu Reakcji i Realizacji Błędu Niekrytycznego, niezależnie czy ponosi odpowiedzialność za tą niedogodność, czy powstała niedogodność (wrażenie użytkownika, np.: system działa za wolno) jest poza zakresem odpowiedzialności Wykonawcy. Nieprecyzyjność i niejednoznaczność ww. definicji może służyć do wymuszania dokonywania modyfikacji SI w trybie usuwania Wad. Dopuszcza też sytuację, gdy działanie zgodne z dokumentacją może zostać arbitralnie uznane przez Zamawiającego za Błąd Niekrytyczny. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Wykonawca wnosi o doprecyzowanie definicji Błędu Niekrytycznego w następujący sposób: „2.1.5. Błąd Niekrytyczny - oznacza brak działania lub działanie funkcji Systemu Informatycznego niezgodne z Dokumentacją Analityczną, które nie jest Błędem Krytycznym ani Awarią lub Wadę Dokumentacji. Odwołujący zwraca uwagę, że definicja Błędu Niekrytycznego znajduje się nie tylko we wzorze umowy w pkt. 2.1.5. ale również w treści Załącznika nr 18: Załącznik nr 18 „Błąd Niekrytyczny 1. W odniesieniu do rezultatów prac Wykonawcy, które mają charakter oprogramowania, jest to wadliwe działanie takich rezultatów prac, w szczególności Produktu, Modyfikacji, Zlecenia Operacyjnego lub ich części: 1.1. którego skutkiem jest brak możliwości wykonania danego kroku testowego, ale możliwe jest dokończenie scenariusza testowego z pominięciem tego kroku testowego, jak również wadliwe działanie Produktu lub jego części, które uniemożliwia prawidłowe działanie określonej funkcjonalności; 1.2. Błędem Niekrytycznym jest również działanie lub brak działania funkcji użytkownika, którego rezultatem jest to, że dana funkcja nie nadaje się do celu do jakiego została zamówiona i takie działanie lub brak działania nie jest Błędem Krytycznym. 2. W odniesieniu do rezultatów prac Wykonawcy, które mają charakter dokumentacji, jest to nieczytelność, nieprzejrzystość, jak również każda wadliwość dokumentacji inna niż Błąd Krytyczny. Błędem Niekrytycznym dokumentacji są również cechy dokumentacji, które zostały wskazane przez Zamawiającego jako nieoptymalne. Odwołujący wskazuje, że występuje niezgodność definicji Błędu Niekrytycznego we wzorze umowy i Załączniku nr 18. W definicji zawartej w Załączniku nr 18 Błędem Niekrytycznym jest również działanie lub brak działania funkcji użytkownika, którego rezultatem jest to, że dana funkcja nie nadaje się do celu do jakiego została zamówiona i takie działanie lub brak działania nie jest Błędem Krytycznym. W odniesieniu do rezultatów prac Wykonawcy, które mają charakter dokumentacji, jest to nieczytelność, nieprzejrzystość, jak również każda wadliwość dokumentacji inna niż Błąd Krytyczny, Błędem Niekrytycznym dokumentacji będą również cechy dokumentacji, które zostały wskazane przez Zamawiającego jako nieoptymalne. Powyższa definicja wskazuje na całkowitą uznaniowość określania co jest, a co nie jest Błędem Niekrytycznym. Co więcej, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z tą definicją Błędem Niekrytycznym może być również działanie zgodne z Zamówieniem, ale po wdrożeniu subiektywnie uznane przez Zamawiającego za działanie, którego rezultatem jest to, że dana funkcja nie nadaje się do celu do jakiego została zamówiona. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zachowanie spójności definicyjnej poprzez przyjęcie definicji Błędu Niekrytycznego zgodnie z pkt. 2.1.5 wzoru umowy. 3.3. dotyczy pkt. 2.1.6. wzoru umowy 2.1.6. Certyfikacja - oznacza przeprowadzany przez Wykonawcę proces weryfikacji przekazanego przez Zamawiającego produktu wykonanego na podstawie odrębnych umów lub wytworzonego przez Zamawiającego, który to produkt w ocenie Zamawiającego winien stać się częścią 5/ lub Dokumentacji, odbywający się na zasadach określonych w Załączniku nr 2C oraz 2C1 do Umowy. Zamawiający wprowadził definicję Certyfikacji, która powoduje, że przedmiot umowy staje się zupełnie niedookreślony, uznaniowy i jednostronnie definiowany przez Zamawiającego. W ramach Certyfikacji zamawiający może swobodnie rozszerzyć zakres SIA włączając do niego dowolne aplikacje, które dotychczas nie stanowiły przedmiotu Załącznika 0. W ramach takiego rozszerzenia mogą zostać wprowadzone aplikacje w technologiach dotychczas niewskazanych w SIWZ, co może się wiązać z poważnym wzrostem kosztów, niemożliwych do wycenienia na etapie składania ofert, a nawet brakiem możliwości realizacji w przypadku niszowych technologii. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wprowadzenie stosownych regulacji do wzoru umowy skutkujących obowiązkiem certyfikacji jedynie takich rozwiązań, które są zgodne zakresem technologii wskazanych w SIWZ lub podania szczegółowego katalogu technologii dopuszczalnych w ramach Certyfikacji. Alternatywnie, Odwołujący wnosi o wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia umożliwiającego odmówienie przez Wykonawcę Certyfikacji, w przypadku braku zwiększenia wynagrodzenia za Utrzymanie z tego tytułu lub też każdorazowe zwiększanie wynagrodzenia wykonawcy w każdym przypadku Certyfikacji. 4. Naruszenie zasad proporcjonalności, oraz zasad współżycia społecznego, nadużycie prawa podmiotowego, niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, brak wskazania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nieprecyzyjny zakres zobowiązana wykonawcy, naruszenie zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, przez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazuje, że przedstawione poniżej postanowienia Umowy obciążają wykonawcę rażąco niewspółmiernymi i niekorzystnymi obowiązkami, co jest bezpośrednim wynikiem jednostronnego ustanawiania przez Zamawiającego nadmiernych wymogów w zakresie sposobu świadczenia usług przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. 4.1. dotyczy pkt. 2.1.4 wzoru umowy: 2.1.4. Błąd Krytyczny - oznacza działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej jednemu użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w analitycznym opisie Systemu Informatycznego lub minimum 5-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych ustalonych dla tej funkcji;" Zgodnie z powyższą definicją Błędem Krytycznym jest działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej jednemu użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w analitycznym opisie Systemu Informatycznego. Taka definicja Błędu Krytycznego wprowadza nadmierną restrykcyjność wobec wykonawcy, gdyż w praktyce wszystkie błędy będzie można uznać za Błąd Krytyczny. Biorąc pod uwagę liczbę użytkowników aplikacji eWniosekpIus {ponad 1.3 min użytkowników), niedziałanie tylko jednej funkcji tylko dla jednego użytkownika będzie uznane za Błąd Krytyczny. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę definicji Błędu Krytycznego poprzez przyjęcie definicji w brzmieniu: 2.1.4. Błąd Krytyczny - oznacza brak działania lub działanie funkcji Systemu informatycznego niezgodne z Dokumentacją Analityczną, które całkowicie uniemożliwia korzystanie z określonej funkcji grupie użytkowników liczącej co najmniej 30% użytkowników korzystających z danej funkcji lub minimum 5-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych ustalonych dla tej funkcji;" 4.2. dotyczy Załącznika nr 9 Procedura obsługi Zgłoszeń, pkt. 3.4 3.4. Czas Reakcji dla Zgłoszenia jest jednocześnie Czasem Reakcji dla stwierdzonej Wady. Wykonawca ponosi ryzyko prawidłowej diagnozy każdego Zgłoszenia, w tym nadania prawidłowego priorytetu Wady dla danego Zgłoszenia. W szczególności, jeżeli w wyniku realizacji Zgłoszenia okaże się, że Wykonawca nieprawidłowo ocenił, czy faktycznie wystąpiła Wada - odpowiada wobec Zamawiającego za opóźnienie w niedotrzymaniu Czasu Reakcji na Zgłoszenie." Powyższa regulacja oznacza, że jeżeli w wyniku realizacji Zgłoszenia okaże się, że Wykonawca nieprawidłowo ocenił, czy faktycznie wystąpiła Wada - odpowiada wobec Zamawiającego za opóźnienie w niedotrzymaniu Czasu Reakcji na Zgłoszenie. Ten warunek niesie ryzyko, że w przypadku negatywnej diagnostyki na etapie realizacji (np. analiza Zgłoszonego problemu przez III linie wsparcia potwierdzi brak występowania Wady w odniesieniu do dokumentacji analitycznej dla opisanego w Zgłoszeniu przypadku) Wykonawca poniesie karę, której nie jest w stanie ani przewidzieć, ani tym bardziej nie ma wpływu na unikniecie tej kary. W ciągu 8 godzin przeznaczonych na Reakcje nie wszystkie przypadki, zwłaszcza przy tak zdefiniowanym zakresie informacyjnym zdefiniowanym przez Zamawiającego w pkt 2.1. Załącznika nr 9, można w 100% zakwalifikować jako Wadę. Przy takiej konstrukcji nawet jeden przypadek pomyłki ze strony Wykonawcy niesie konsekwencje zapłacenia kary na poziomie trzymiesięcznego ograniczenia jej wysokości (maksymalny wymiar kary). Podaję następujący przykład dla zobrazowania skutków tylko jednej pomyłki przy przyjęciu Zgłoszenia do Realizacji (zakładamy liczbę Zgłoszeń w miesiącu liczoną w tysiące) Zgłoszenie rejestrowane jest w piątek godz. 13:30 z opisem: Problem: „Wystąpił błąd aplikacji". Zgłoszenie zostaje przez konsultanta drugiej linii w piątek zweryfikowane, odtworzone na środowisku testowym, błędnie zakwalifikowane jako Wada i przekazane do realizacji programiście. Programista przygotowuje poprawkę, która zostaje wdrożona ze środy na czwartek w następnym tygodniu. W czwartek rano o 7:30 użytkownik reklamuje Zgłoszenie. Po wykonaniu ponownej analizy przez zespół analityków okazuje się, że nie powinno być poprawki, że nie jest to Wada w rozumieniu umowy i należy obsługę tego problemu skierować na ścieżkę Modyfikacji. We wtorek o 10:30 taka informacja zostaje przekazana Zamawiającemu. Przy takim, bardzo realnym scenariuszu, Wykonawca zapłaci karę za niedochowanie Czasu Reakcji od godz. 13:30 w poniedziałek do 10:30 w następny wtorek tj, 149 godzin x 200 zł x 2 (obniżony poziom usług) = 59.600 zł. Jeśli przyjąć, że w miesiącu wystąpią cztery takie przypadki (byłoby 0,2 procenta Zgłoszeń przy przyjęciu średnio 2000 Zgłoszeń miesięcznie), wówczas łączny poziom kar przekroczyłby 450.000 złotych (w związku z osiągnięciem według wzoru umowy nieakceptowalnego poziomu usług, a co za tym idzie czterokrotną multiplikacją wysokości kary). Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę treści wskazanego punktu w następujący sposób: 3.4. Czas Reakcji dla Zgłoszenia jest jednocześnie Czasem Reakcji dla stwierdzonej Wady. Wykonawca ponosi ryzyko prawidłowej diagnozy każdego Zgłoszenia, w tym nadania prawidłowego priorytetu Wady dla danego Zgłoszenia. W szczególności jeżeli w wyniku realizacji Zgłoszenia okaże się, że Wykonawca nieprawidłowo ocenił, czy faktycznie wystąpiła Wada odpowiada wobec Zamawiającego za opóźnienie w niedotrzymaniu Czasu Reakcji na Zgłoszenie. 4.3. dotyczy treści Załącznika nr 4 Opis Grupy Usług Rozwoju, pkt 4.2.1. 4.2. Powołanie Eksperta 4.2.1. W celu rozstrzygania różnic interpretacyjnych powstałych na dowolnym etapie sporządzania lub rozliczania Propozycji Zamawiający powoła niezależnego Eksperta w zakresie wyceny prac na podstawie modelu IFPUG (dalej: „Ekspert"). Umowa zawarta między Zamawiającym oraz Ekspertem będzie zobowiązywać Eksperta do obiektywizmu i niezależności względem Stron Umowy." Zgodnie z powyższym w celu rozstrzygania różnic interpretacyjnych powstałych na dowolnym etapie sporządzania lub rozliczania Propozycji, Zamawiający powoła „niezależnego" Eksperta w zakresie wyceny prac na podstawie modelu IFPUG . Umowa zawarta między Zamawiającym oraz Ekspertem będzie zobowiązywać Eksperta do obiektywizmu i niezależności względem Stron Umowy, Wykonawca kwestionuje możliwość zagwarantowania obiektywizmu i niezależności przez Eksperta jedynie na bazie postanowień Umowy, skoro będzie on wybierany i wynagradzany przez jedną Stronę, tj. Zamawiającego. Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o usunięcie z treści Załącznika nr 4 ww. postanowienia pkt. 4.2.1. lub zmianę ww. postanowienia poprzez wskazanie, że to Strony Umowy wspólnie powołają niezależnego Eksperta w zakresie wyceny prac na podstawie modelu IFPUG, oraz zobowiązanie Zamawiającego do załączenia do SIWZ wzoru umowy z Ekspertem. 4.4. dotyczy pkt. 5.4.8 i pkt. 10.7 wzoru umowy: 5.4.8. Jeżeli w ramach Usługi Usuwania Wad (Grupa Usług Zapewnienia Jakości) jedna Wada skutkuje dokonaniem wielu Zgłoszeń, wówczas Wykonawca zobowiązany jest do dochowania Czasu Reakcji dla każdego ze Zgłoszeń z osobna. Jeżeli w ramach Czasu Reakcji Wykonawca zakwalifikował Zgłoszenie jako Wadę wynikającą z innej, zgłoszonej wcześniej Wady, to Czas Realizacji dla tych Wad liczony jest jednokrotnie, tak jak dla zgłoszonej najwcześniej Wady. Jednakże, jeżeli po dostarczeniu Poprawki do zgłoszonej najwcześniej Wady, inne Wady, które Wykonawca zakwalifikował jako wynikające ze zgłoszonej wcześniej Wady będą wciąż występować, to w odniesieniu do tych Wad: (
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.