pkt V wers 2 i 3 - sprzeczność z przepisem art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.3531 k.c.- która polega na określeniu terminu wykonania umowy przez podanie daty bez odniesienia się do dnia zawarcia umowy, 2)
3 pkt 1) oraz pkt 2) projektu umowy sprzeczność z treścią przepisu art. 7 ust. 1, 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c.- która polega na określeniu terminu wykonania umowy przez podanie daty bez odniesienia się do dnia zawarcia umowy, 3)
10 zdanie 3,4,5 projektu umowy - sprzeczność z treścią przepisu art. 143 b ust. 8 ustawy Pzp, która polega na wymaganiu przedstawiania umów podwykonawczych do akceptacji, mimo że umowa zawierana z Zamawiającym nie jest umową o roboty budowlane, 4)
2 pkt 1) oraz pkt 2) projektu umowy sprzeczność z treścią przepisu art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c. i art. 484 § 2 k.c., która polega na określeniu bardzo wysokiej kary umownej w wysokości 25% wartości brutto umowy zarówno w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w całości jak i w części oraz kary umownej w wysokości 20% wartości brutto umowy w przypadku nienależytego wykonania całości jak i części umowy przez wykonawcę, 5)
2 projektu umowy - sprzeczność z treścią przepisu art. 7 ust. 1, 14 ust. 1, 29 ust 1 i ust. 2, art. 139 ust. 1 ustawy oraz art. 5 k.c. i art. 3531 k.c., która polega na wprowadzeniu dla Zamawiającego prawa odstąpienia od części umowy. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ i załącznika nr 3 do SIWZ (projektu umowy) w ten sposób, że:
2 projektu umowy Odwołujący wskazał, że przyznaje ono Zamawiającemu uprawnienie do częściowego odstąpienia od umowy w sytuacjach wskazanych w tym postanowieniu. Zdaniem Odwołującego uprawnienie takie jest zbyt daleko idące, albowiem pomija fakt przygotowania przez wykonawców zespołu składników osobowych i rzeczowych na wykonanie danej części zamówienia. Właściwym elementem zabezpieczającym interesy Zamawiającego jest w tym przypadku możliwość naliczania kar umownych, a przedmiotowe postanowienie, jako zbyt restrykcyjne, winno być uznane za sprzeczne z zasadą równości stron i za niedozwolone ukształtowanie treści stosunku prawnego w rozumieniu przepisu art. 3531 k.c. Na posiedzeniu w dniu 25 września 2018 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu w części odwołania. Uczestnik postępowania zgłaszający swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, co do uwzględnienia w części zarzutów odwołania. Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie części zarzutów, podtrzymując jedynie zarzut dotyczący terminu drugiego etapu realizacji zamówienia. Rozpoznaniu Izby na rozprawie podlegał, zatem wyłącznie ten zarzut odwołania. Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk oraz oświadczeń stron i uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący planuje złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, jest więc zainteresowany ukształtowaniem streści SIWZ w sposób, który nie narazi go na poniesienie szkody, w razie ewentualnego potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby potencjalni wykonawcy: SPRINT S.A., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o stronie Odwołującego oraz Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej także: „Przystępujący”), wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W związku z tym ww. wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikami. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Opis stanu faktycznego, zawarty w odwołaniu, znajduje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Wymaga on jedynie częściowego przytoczenia przez Izbę. Jak wynika z rozdziału V SIWZ wymagany termin realizacji zamówienia wynosi: 72 miesiące od dnia zawarcia umowy, przy czym: etap I - od dnia zawarcia umowy do 30 listopada 2019 roku; etap II - od dnia zawarcia umowy do dnia 21 listopada 2020 roku; zaś etap III - od dnia odbioru etapu I do dnia zakończenia umowy. Przepis ten koresponduje w tym zakresie z § 9 m.in. ust. 1 i 3 pkt 2 ) i pkt 3) wzoru umowy, z których również wynika, że wykonawca jest zobowiązany do realizacji przedmiotu umowy przez okres 72 miesięcy od dnia zawarcia umowy, odbiór etapu II ma nastąpić do dnia 21 listopada 2020 r., a odbiór etapu III od odbioru etapu I do zakończenia umowy. W wyniku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania, termin dla realizacji etapu I został zmieniony na 12 miesięcy od dania zawarcia umowy. Stosownie do § 18 ust. 1 pkt 3 lit. j wzoru mowy, zmiana umowy jest dopuszczalna gdy zachodzi konieczność zmiany terminu realizacji umowy, w przypadku przedłużającej się procedury udzielania zamówienia publicznego na skutek korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, w takim przypadku zamawiający zastrzega sobie możliwość wydłużenia terminu realizacji umowy o czas trwania procedury odwoławczej Wszczęcie przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania zostało poprzedzone dialogiem technicznym, w którym brali udział m.in. Odwołujący oraz obaj Przystępujący. Wynika to z oświadczeń złożonych na rozprawie oraz dowodu złożonego przez Przystępującego Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w postaci pisma Zamawiającego z dnia 24 października 2017 r., zawierającego listę Uczestników dialogu technicznego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Przedmiotem sporu jest określenie przez Zamawiającego w SIWZ terminu realizacji II etapu zamówienia poprzez podanie konkretnej daty tj. 21 listopada 2020 r. W ocenie Odwołującego takie określenie terminu stanowi naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, tj. art. 7 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.3531 k.c. oraz wskazuje na brak terminu, ponieważ termin powinien mieć swój początek i koniec, a określony przez Zamawiającego nie ma początku. Natomiast według Zamawiającego taki termin jest zgodny z przepisami, realny oraz uzasadniony z uwagi na źródło finansowania zamówienia, tj. Program modernizacji Policji, zgodnie, z którym wydatkowanie środków na ten cel może nastąpić najpóźniej do końca 2020 roku. Stosownie do art. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2017 r.poz. 459,i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie natomiast do art. 3531 k.c., określającego granice swobody umów, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na wstępie zauważenia wymaga, iż określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z koniecznych elementów SIWZ, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Termin ten powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny. Ma on, bowiem znaczenie dla ewentualnego podjęcia przez wykonawców decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu. Termin ten może być określony przez wskazanie konkretnej daty lub ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy. Zastosowany przez Zamawiającego sposób ustalenia terminu poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania etapu II, jest jednym z dopuszczonych przez prawo sposobów ustalania terminu. Termin ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, potencjalni wykonawcy mają o nim taką samą wiedzę za sprawą możliwości zapoznania się z treścią ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący nie wykazał, żadnej z okoliczności, która świadczyłaby o tym, iż zakwestionowany przez niego termin narusza obowiązujące przepisy prawa. Podnoszona przez Odwołującego argumentacja, nie potwierdza stawianych przez niego zarzutów, nadto nie została ona poparta żadnymi dowodami. Wykonawca podnosił na rozprawie, iż termin dla etapu II powinien wynosić 24 miesiące od dnia zawarcia umowy z uwagi na określone w SIWZ bardzo wysokie kary umowne za jego opóźnienie, a w konsekwencji przeniesienie na wykonawcę ryzyka gospodarczego. Ponadto podnosił, iż sztywny termin wykonania etapu II narusza, zasadę równości, ponieważ preferuje silne podmioty, a niekorzystnie skutkuje dla mniejszych podmiotów, zatrudniających mniejszą liczbę pracowników, które, zważywszy na przedmiot zamówienia, są zdolne do jego wykonania. Nadto tak określony termin realizacji II etapu uniemożliwia racjonalne oszacowanie kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący nie wykazał obiektywnie istniejących uwarunkowań, które czyniłyby nierealnym termin realizacji przedmiotu umowy, przewidzianego dla etapu II, nie wykazał, że obiektywnie nie ma możliwości uniknięcia zapłaty kar umownych. Zauważenia w tym zakresie wymaga, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zmniejszył wysokość kar umownych, co skutkowało wycofaniem odwołania w tym zakresie. Należy, zatem uznać, iż wysokość kar umownych jest akceptowana przez Odwołującego. Zamawiający stwierdził, iż prace objęte przedmiotem zamówienia, przewidziane do wykonania w etapach I i II, mogą być wykonywane w tym samym czasie. Odwołujący nie zaprzeczył takiemu stwierdzeniu. W ocenie Izby, brak kwestionowania takiej możliwości wykonywania zamówienia wskazuje na przyznanie tej okoliczności. Nadto na rozprawie Odwołujący oświadczył, że nie twierdzi, że termin realizacji drugiego etapu określony na 21 listopada 2020 r. jest zbyt krótki, ponieważ nie wie, jaki on w rzeczywistości będzie. Stwierdził natomiast, że brak jest terminu, ponieważ termin powinien mieć swój początek i koniec, a przedmiotowy termin nie ma początku. Wbrew stanowisku Odwołującego przedmiotowy termin ma swój początek. Jest nim data zawarcia umowy, natomiast koniec terminu stanowi data 21 listopada 2020 r., co stwierdza w odwołaniu również sam Odwołujący przywołując treść SIWZ w tym zakresie, w tym: „...Etap II od dnia zawarcia umowy do dnia 21 listopada 2020 roku:..." W związku z tym argumentację dotyczącą przeniesienia ryzyka gospodarczego na wykonawców należy uznać za niepotwierdzoną. W ocenie Izby, gdyby termin dla etapu II był nierealny i wiązał się obiektywnie z koniecznością ponoszenia kosztów kar umownych, to należy założyć, iż mając na uwadze kontradyktoryjność postępowania, zostałoby to przez Odwołującego wykazane. Zauważenia wymaga również, iż Odwołujący brał udział w przeprowadzonym przez Zamawiającego dialogu technicznym, poprzedzającym wszczęcie przedmiotowego postępowania, oraz, jak stwierdził na rozprawie, brał udział w wizji i włożył już bardzo duży nakład pracy. Odwołujący ma, zatem wiedzę dotyczącą przedmiotu zamówienia. Należy w związku z powyższym zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący ma możliwość skalkulowania oferty w taki sposób, aby uwzględnić wszelkie ryzyka związane z realizacją umowy. Za nieprzekonującą należy także uznać argumentację dotyczącą naruszenia przez Zamawiającego zasady równości. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż za sprawą terminu określonego dla etapu II, następuje preferowanie silnych podmiotów, kosztem zdolnych do wykonania zamówienia z uwagi na jego przedmiot, podmiotów, zatrudniających mniejszą liczbę pracowników. W ocenie Izby, skoro Odwołujący jest profesjonalistą i, jak twierdzi, jest zdolny do wykonania zamówienia z uwagi na jego przedmiot, to, co do zasady, powinien być w stanie właściwie oszacować potrzeby w zakresie personelu niezbędnego na potrzeby realizacji zamówienia, i w razie stwierdzenia niewystarczającej liczby własnych pracowników, np. zatrudnić dodatkowe osoby. Na rozprawie Odwołujący zaznaczał również, iż takie określenie terminu realizacji zamówienia narusza przepisy art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego, bowiem takie ukształtowanie terminu realizacji umowy wskazuje na czynienie przez Zamawiającego użytku ze swojego prawa z naruszeniem społeczno-gospodarczego przeznaczenia tego prawa, jak również z naruszeniem zasad współżycia społecznego. Odwołujący nie wykazał jednak, co jest wymagane w takim przypadku, że określenie ww. terminu dla wykonania etapu II sztywną datą, narusza konkretne przepisy prawa, jest sprzeczne z naturą stosunku lub narusza określone zasady współżycia społecznego. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ciężar dowodu, zgodnie zk.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Odwołujący nie udowodnił stawianych zarzutów. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem kosztów zastępstwa prawnego na podstawie rachunku, złożonego przez zamawiającego przed zamknięciem rozprawy, zgodnie z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( t.j. Dz.U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. 11
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.