Sygn. akt KIO 1751/18 WYROK z dnia 18 września 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2018 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Otoria Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Spóroku w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego w Elblągu orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego w Elblągu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Metal Technics Polska s.c. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kwotę 18 600 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset sto złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący:.......................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego w Elblągu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp”, „ustawa”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ”Dostawę wyposażenia do czterech pracowni w Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego w ramach projektu "Modernizacja szkolnictwa zawodowego w Elblągu" - Część Il. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 052-114847. W dniu 24 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze w części II zamówienia oferty złożonej przez wykonawcę Metal Technics Polska s.c. z siedzibą w Warszawie. W dniu 31 sierpnia 2018 r. wykonawca Otoria sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Spóroku wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania oraz zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Metal Technics Polska s.c. M.J. M.M z siedzibą w Warszawie; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Metal Technics Polska s.c., - zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy: - art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, gdy oferta wykonawcy Metal Technics zawiera rażąco niską cenę i wykonawca nie udzielił wyjaśnień obalających domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny; - art. 91 ust. 1 ustawy poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Metal Technics Polska s.c. jako najkorzystniejszej; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty Metal Technics jako zawierającej rażąco niską cenę; - wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert złożonych w części Il postępowania przez wykonawców. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu w części Il zostały złożone trzy oferty: Oferta nr 3 wykonawcy Abplanalp sp. z o.o. z ceną brutto 769 272,75, oferta nr 8 wykonawcy Metal Technics - cena brutto 512 787 zł oraz oferta nr 17 wykonawcy Otoria Sp. z o.o. Sp. k. - cena brutto 987 793,20. Wskazał, iż wybór oferty wykonawcy MT poprzedzony został wezwaniem tego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający precyzyjnie określił jakich wyjaśnień oczekuje od wykonawcy, zażądano też złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Powodem wystosowania wezwania była znacząca rozbieżność ceny oferty wykonawcy MT od średniej ceny pozostałych ofert oraz wartości ustalonej przez Zamawiającego. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca złożył w dniu 2 lipca 2018 r. pismo z dnia 29 czerwca 2018 r. stanowiące wyjaśnienie w zakresie rażąco niskiej ceny. W bardzo ogólnikowym wyjaśnieniu wykonawca nie przedstawił żadnych okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy. Powołał się jedynie na wieloletnie doświadczenie, dobre wypracowane warunki handlowe, duże ilości zamawianych urządzeń. Wykonawca nie uściślił, jaki wpływ na jakie elementy zamówienia mają te okoliczności, nie złożono żadnej szczegółowej kalkulacji, jak również nie przedstawiono żadnych dowodów na poparcie tych argumentów. Ponadto Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca w postępowaniu zaoferował wydłużenie terminu gwarancji do 36 miesięcy, zamiast wymaganych minimalnych 24 miesięcy. Okoliczność ta powinna nieść za sobą w ocenie Odwołującego, znaczne podniesienie ceny oferty ze względu na konieczność wykupu u producentów dłuższych gwarancji. Jedynym dodatkowym dokumentem mającym w ocenie firmy MT potwierdzać możliwość wykonania zamówienia w zaoferowanej cenie jest przedstawienie zdjęć z własnej strony internetowej, które nie uwzględniają parametrów urządzeń, pokazują jedynie ceny z własnej strony internetowej - przy czym dłutownica z pozycji 7 nie została wcale uwzględniona w wyjaśnieniach. Odwołujący wskazał również, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez firmę MT w pozycji 1 czyli Obrabiarka do metalu - tokarka uniwersalna z odczytem cyfrowym z wyposażeniem budzą duże wątpliwości, gdyż tego typu obrabiarka o wymaganych przez Zamawiającego parametrach jest szacowana na rynku ok. 100 000,00 zł, co dokładnie pokazują oferty firmy Abplanalp sp. z o.o. której 1 szt. obrabiarki opiewa na kwotę brutto 113 078100 zł oraz firmy Otoria Sp. z o.o. Sp. k. której obrabiarka opiewa na kwotę brutto 158 122,00 zł. Wymagania Zamawiającego w zakresie prędkości wrzeciona, skok posuwu poprzecznego w zakresie 0,0075 — 0,3 mm/obr, zakresu prędkości obrotowych min. 50 maksymalna prędkość min. 2240 obr/min, zakresu gwintu DP 480 16 nie dają możliwości zaoferowania tokarki "uniwersalnej" MTP. Jednocześnie prócz obrabiarki pozycja ta zawiera szereg wyposażenia dodatkowego, którego cena rynkowa to koszt kilku tysięcy złoty. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Zdaniem Odwołującego wykonawca MT nie wywiązał się z tego obowiązku w sposób, który mógłby przekonać Zamawiającego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 pozwala na postawienie tezy, iż zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Zamawiający nie może zatem przyjąć jakiejkolwiek odpowiedzi wykonawcy jako dowód obalający tezę o złożeniu oferty z rażąco niska ceną. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 2. Może on wykorzystać to wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich wyjaśnień. Jak stwierdził SO w Warszawie w wyroku z 5 stycznia 2007 r. (V Ca 2214/06, niepubl.), nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem sądu, „intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu instytucji wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy PZP było danie oferentowi możliwości uchronienia się przed odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco niskiej ceny”. Takie stanowisko wynika pośrednio z art. 90 ust. 3, a zupełnie jednoznacznie z ust. 4 (tak m.in. Babiarz, Komentarz, s. 429; Pieróg, Komentarz, s. 328). Skutkiem tego jest obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone, albo swoją lakonicznością i brakiem wskazania obiektywnych czynników potwierdzą, iż przyjęte domniemanie rażąco niskiej ceny jest zasadne. Podobne zdanie wyrażała wielokrotnie KIO, podnosząc w wyrokach, iż wykonawca powinien złożyć wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić realność zaoferowanej ceny (np. wyr, z 23.12.2008 r., KIO/UZP 1443/08, Legalis) oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności, wykonawca nie będzie ponosił strat (wyr. z 28.1.2010 r., KIO/UZP 1746/09, Legalis). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 września 2018 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający stwierdził, iż jego działanie było zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i nie naruszało podnoszonych przez Odwołującego zasad zamówień publicznych. Podkreślił, że przeprowadzając postępowanie wykonał wszystkie obowiązki wynikające w przepisów Pzp oraz skorzystał z przysługujących mu uprawnień, a wszystkie jego czynności były wykonywane rzetelnie i w sposób zgodny z przepisami ustawy pozwoliły na wybór oferty najkorzystniejszej. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp stwierdził, iż wykonawca MT w założonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach wskazał na elementy, które miały wpływ na cenę i potwierdził, że zaoferowana cena zawiera wszystkie koszty i wymagania Zamawiającego określone w SIWZ. Do wyjaśnień wykonawca, który jest jednocześnie producentem zaoferowanych urządzeń, załączył wydruk ze swojego katalogu zawierający poglądowe maszyny wraz z cenami, zastrzegając jednocześnie, że dostarczone Zamawiającemu będą miały parametry dostosowane do wymagań Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że wykonawca MT wskazał w wyjaśnieniach na wieloletnie doświadczenie, które pozwala na nienakładanie dużych marż, posiadanie własnego serwisu, wypracowane warunki handlowe z firmami spedycyjnymi. Dodatkowo poinformował, że z uwagi na dużą ilość zamawianych urządzeń mógł zaproponować atrakcyjne stawki na urządzenia i uwzględnić rabat dla Zamawiającego. Powyższe w ocenie Zamawiającego potwierdzało, że zaoferowana przez wykonawcę MT cena nie jest rażąco niska. Zamawiający stwierdził ponadto, iż Odwołujący nie sprecyzował jakimi wadami obarczone są wyjaśnienia, a jedynie odesłał do brzmienia i wykładni przepisów ustawy. Reasumując Zamawiający wskazał, że oferta wykonawcy MT została wybrana zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron i uczestników postępowania oraz dowody złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba stwierdziła ponadto, iż do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden z wykonawców. Zgłoszone zostało przystąpienie przez Metal Technics Polska s.c. z siedzibą w Warszawie, niemniej nie mogło ono zostać uznane za skuteczne. Nie dopuszczono zatem tego wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego. Podkreślić należy, że Pzp nie wiąże żadnych skutków prawnych z wniesieniem zgłoszenia przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie korespondencji email. Zgodnie bowiem z treścią art. 185 ust. 2 ustawy, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Złożenie przystąpienia wyłącznie w formie korespondencji e-mail oznacza niezachowanie wymaganej przepisami formy, w konsekwencji prowadzi także do wniosku, że przystąpienie nie zostało złożone w ustawowym, trzydniowym terminie. Odnosząc się do informacji zawartej w wiadomości e-mail odnośnie braku możliwości złożenia przystąpienia w formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym za pośrednictwem platformy e-PUAP wskazać należy, iż powyższe nie zostało w żaden sposób udowodnione przez Przystępującego. Przystępujący nie dołączył do powyższej wiadomości żadnych dowodów na okoliczność nieprawidłowego działania systemu e-PUAP. Wykonawca ten nie dołączył zrzutów ekranu potwierdzających podnoszoną okoliczność, ani żadnego raportu o awarii systemu. Za dowód taki nie mógł natomiast zostać uznany zrzut ekranu ze stronyhttps://www.uzp.gov.pl/kio/aktualnosci/utrudnienia-wez informacją o niemożliwości wnoszenia odwołań za pośrednictwem e-PUAP, bowiem powyższa informacja była aktualna na dzień 9 sierpnia 2018 r., natomiast zgłoszenie przystąpienia w niniejszej sprawie miało miejsce w dniu 4 września 2018r. Izba uwzględniła ponadto opozycję Odwołującego co do skuteczności przystąpienia wykonawcy MT z uwagi na brak prawidłowego pełnomocnictwa dołączonego do przystąpienia. Z pełnomocnictwa wynikało bowiem iż r.pr. K.J. jest uprawniony w szczególności do reprezentowania wykonawcy Metal Technics Polska s.c. przed wszystkimi sądami powszechnymi I i II instancji, Sądem Najwyższym, Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, organami egzekucyjnymi, organami administracji rządowej oraz samorządu terytorialnego. Brak było natomiast wskazania uprawnienia dla r. pr. K.J., tj. osoby podpisującej przystąpienie do reprezentacji przed Krajowa Izbą Odwoławczą. Pełnomocnictwo z 18 marca 2015 r. nie zawiera upoważnienia dla tej osoby do zastępowania spółki przed Krajowa Izbą Odwoławczą. Izba nie jest ani bowiem żadnym z podmiotów wskazanych w treści pełnomocnictwa. Izba ustaliła: I. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1 015 591 zł. II. W postępowaniu na II część zamówienia zostały złożone: - oferta Odwołującego - 987.793,20 zł; - oferta Metal Technics s.c. - 512.787,00 zł; - oferta Abplanalp sp. z o.o. - 769.272,75 zł. III. Średnia arytmetyczna wszystkich ofert: 765.617.65 zł. IV. Oferta wykonawcy MT była niższa o 30 % zarówno od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek ustalonej przez Zamawiającego oraz od średniej arytmetycznej wszystkich ofert. V. Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2018 r. wezwał wykonawcę MT, na podstawie art. 90 Pzp, do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny wskazując, iż cena jego oferty była niższa o 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania. Wykonawca Metal Technics s.c. w piśmie z dnia 29 czerwca 2018 r. odpowiadając na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.