KIO 1680 18

Sygn. akt KIO 1680/18 Sygn. akt: KIO 1680/18 WYROK z dnia 10 września 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 września 2018 r odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2018 r. przez odwołującego: Elektrometal S.A. ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice z udziałem przystępujących:

1. SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o. ul. Sobieskiego nr 2, 40-082 Katowice
2. Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. ul. Konstytucji 148, 41-906 Bytom po stronie zamawiającego orzeka:
3. Uwzględnia w całości zarzuty odwołania i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu
4. kosztami postępowania obciąża Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30; 40039 Katowice 2.
5. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Elektrometal S.A. ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn tytułem wpisu od odwołania 2.
6. zasądza od Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice kwotę 18.900 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych zero groszy) na rzecz Elektrometal S.A. ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Część wstępna - stanowiska stron Odwołanie Odwołanie w postępowaniu prowadzonym o udzielenie zamówienia publicznego złożone zostało przez spółkę Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie przy ul. Stawowej 71, 43-400 Cieszyn zwaną dalej „odwołującym”. Postępowanie prowadzi Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice zwana dalej „zamawiającym”. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest „Dostawa wraz z zabudową urządzeń klimatyzacji centralnej o mocy 6MW dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. z podziałem 4MW dla Ruchu Marcel i 2 MW dla Ruchu Jankowice [numer referencyjny: 491700679]. Odwołujący zaskarżył postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zaskarżając czynność opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję w postępowaniu, co nie ma żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Przedmiotem zaskarżenia były następujące postanowienia SIWZ. [a] zdefiniowanie w pkt V.2 zd. [1] Załącznika nr [1] do SIWZ urządzenia nazwanego „trójkomorowym podajnikiem rurowym", jako urządzenia składającego się wyłącznie z maksymalnie z 3 komór, a - w konsekwencji - nie dopuszczenie oferowania urządzeń mających inną budowę, a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe, określone przez zamawiającego; [b] zdefiniowanie w pkt V.2 zd. [2] Załącznika nr [1] do SIWZ urządzenia nazwanego „trójkomorowym podajnikiem rurowym", jako urządzenia zapewniającego przepływ wody lodowej zasilającej i wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i wtórnego bez elementów obrotowych [typu np. dodatkowy wirnik], a - w konsekwencji - nie dopuszczenie oferowania urządzeń tego typu, a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe, określone przez zamawiającego; [c] wskazanie w pkt VII.2 ppkt A.5.c tiret [4] Załącznika nr [1] do SIWZ, że urządzenie typu PES ma umożliwiać przepływ wody zimnej i wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i wtórnego w sposób ciągły i płynny bez konieczności zastosowania dodatkowych elementów ruchomych lub obrotowych, wymuszających lub wspomagających transport wody na powierzchnię, zabudowanych w/lub sprzężonych z urządzeniem redukującym ciśnienie [poza pompami zapewniającymi przepływ wody w obiegu pierwotnym i wtórnym - dobranych jedynie do pokonania strat ciśnienia wynikających z oporów przepływu w rurociągach obiegu pierwotnego i wtórnego], a - w konsekwencji - nie dopuszczenie oferowania urządzeń tego typu, a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe, określone przez Zamawiającego. Odwołujący zarzuca: [1] naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie w pkt V.2 zd. [1] Załącznika nr [1] do SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję w postępowaniu tj. zdefiniowanie urządzenia nazwanego „trójkomorowym podajnikiem rurowym", jako urządzenia składającego się wyłącznie z maksymalnie z 3 komór, a - w konsekwencji - nie dopuszczenie oferowania urządzeń mających inną budowę, a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe, określone przez Zamawiającego, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego; [2] naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie w pkt V.2 zd. [2] Załącznika nr [1] do SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję w Postępowaniu tj. zdefiniowanie urządzenia nazwanego „trójkomorowym podajnikiem rurowym", jako urządzenia zapewniającego przepływ wody lodowej zasilającej i wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i wtórnego bez elementów obrotowych [typu np. dodatkowy wirnik], a - w konsekwencji - nie dopuszczenie oferowania urządzeń tego typu, a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe, określone przez Zamawiającego, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego; [3] naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie w pkt VII.2 ppkt A.5.c tiret[4] Załącznika nr [1] do SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję w Postępowaniu tj. wskazanie, że urządzenie typu PES ma umożliwiać przepływ wody zimnej i wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i wtórnego w sposób ciągły i płynny bez konieczności zastosowania dodatkowych elementów ruchomych lub obrotowych, wymuszających lub wspomagających transport wody na powierzchnię, zabudowanych w/lub sprzężonych z urządzeniem redukującym ciśnienie [poza pompami zapewniającymi przepływ wody w obiegu pierwotnym i wtórnym - dobranych jedynie do pokonania strat ciśnienia wynikających z oporów przepływu w rurociągach obiegu pierwotnego i wtórnego], a - w konsekwencji - nie dopuszczenie oferowania urządzeń tego typu, a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe, określone przez Zamawiającego, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. W konsekwencji, Odwołujący wnosi o: [A] dopuszczenie dowodów wnioskowanych w Odwołaniu i na rozprawie; [B] uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w następującym zakresie: [a] w razie uwzględnienia zarzutu nr [1] - poprzez usunięcie z pkt V.2 zd. [1] Załącznika nr [1] do SIWZ fragmentu: w maksymalnie z 3 komorach, tak by przybrał on następujące brzmienie: Pod nazwą „trójkomorowy podajnik rurowy" [system PES - Pressure Exchange System] Zamawiający rozumie, jako jedno kompletne urządzenie, realizujące zadania redukcji ciśnienia hydrostatycznego i niskiej straty chłodu na styku wody lodowej z obiegu pierwotnego z wodą ciepłą powrotną z obiegu wtórnego [do 1,5 st. C +/- 0,5 st C] pomiędzy obiegiem wody lodowej [pierwotnym] i wody ciepłej [wtórnym], posiadające po jednym przyłączu kołnierzowym wysokociśnieniowym po stronie wody lodowej, jednym przyłączu kołnierzowym niskociśnieniowym po stronie wody lodowej, jednym przyłączu kołnierzowym wysokociśnieniowym po stronie wody ciepłej i jednym przyłączu kołnierzowym niskociśnieniowym po stronie wody ciepłej wraz ze wszystkimi elementami tj. podporami eliminującymi [kompensującymi] przenoszenie naprężeń wywołanych nagłymi zmianami ciśnienia w rurociągach, systemem rurociągów, zaworami, pompami, układem zasilania, układem monitoringu i sterowania, układem filtracyjnym, układem uzupełniania ubytków wody lodowej w obiegu wtórnym wodą lodową z obiegu pierwotnego, układem bezpiecznego opróżniania/wypuszczania wody lodowej z rurociągów. [b] w razie uwzględnienia zarzutu nr [2] - poprzez usunięcie całego zd. [2] z pkt V.2 Załącznika nr [1] do SIWZ tj. sformułowania: Zapewniające przepływ wody lodowej zasilającej i wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i wtórnego bez elementów obrotowych [typu np. dodatkowy wirnik]. [c] w razie uwzględnienia zarzutu nr [3] - poprzez usunięcie całego tire [4] z pkt VII.2 ppkt A.5.C Załącznika nr [1] nr SIWZ tj. sformułowania: umożliwia przepływ wody zimnej i wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i wtórnego w sposób ciągły i płynny bez konieczności zastosowania dodatkowych elementów ruchomych lub obrotowych, wymuszających lub wspomagających transport wody na powierzchnię, zabudowanych w/lub sprzężonych z urządzeniem redukującym ciśnienie [poza pompami zapewniającymi przepływ wody w obiegu pierwotnym i wtórnym - dobranych jedynie do pokonania strat ciśnienia wynikających z oporów przepływu w rurociągach obiegu pierwotnego i wtórnego]. [C] zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcowskiego na podstawie faktury, która zostanie przekazana do akt podczas rozprawy. W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację faktyczna i prawną [1] Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 9.08.2018 roku, zatem termin do wniesienia odwołania mija - na podstawie określonej w art. 185 ust. 8 PZP - w dniu 20.08.2018 roku. [2] Przesłanki z art. 179 ust. 1 PZP [3] Odwołujący podnosi, iż doszło do ziszczenia przesłanek z art. 179 ust. 1 PZP, gdyż za-skarżone czynności Zamawiającego sprawiają, iż Odwołujący nie jest w stanie złożyć konkurencyjnej oferty na zadanie nr [2] w Postępowaniu, co uniemożliwia mu osiągnięcie korzyści ekonomicznych z realizacji tej części zamówienia. Zamawiający wymaga bowiem poprzez zaskarżone części opisu przedmiotu zamówienia - urządzenia konkretnego producenta tj. SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o.o., do którego Odwołujący nie ma dostępu na warunkach rynkowych, a z drugiej - strony blokuje możliwość zaoferowania innego urządzenia, które spełnia wszystkie istotne wymagania Zamawiającego, a nie może być zaoferowana wyłącznie z przyczyn, które nie znajdują żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. [4] Należy podkreślić, że KIO stoi na stanowisku, że interes wykonawcy - na etapie „skarżenia" treści SIWZ i ogłoszenia - wywodzi się z potencjalnej szkody, którą wykonawca może ponieść wskutek sformułowania postanowień SIWZ w sposób sprzeczny z przepisami prawa. [5] W wyroku z dnia 23 sierpnia 2012 roku KIO wskazała, że na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o zamówienie niezgodnie z prawem, w tym zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia publicznego [wyrok KIO z dnia 23.VIII.2012r., KIO 1691/12, LEX nr 1216231]. [C.l] Treść zarzutu [6] Odwołujący zarzuca naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie w pkt V.2 zd. [1] Załącznika nr [1] do SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję w Postępowaniu tj. zdefiniowanie urządzenia nazwanego „trójkomorowym podajnikiem rurowym", jako urządzenia składającego się wyłącznie z maksymalnie z 3 komór, a - w konsekwencji - nie dopuszczenie oferowania urządzeń mających inną budowę, a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe, określone przez Zamawiającego, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. [C.2] Uzasadnienie zarzutu [7] Odwołujący podnosi, iż wymóg, by urządzenie PES posiadało maksymalnie 3 komory ogranicza konkurencję w postępowaniu, gdyż wskazuje na urządzenie konkretnego producenta tj. trójkomorowy podajnik rurowy, produkcji SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o.o., zastrzeżone ochroną patentową. [8] Odwołujący podkreśla, iż żaden inny wykonawca, prócz SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o.o. nie ma dostępu do tego urządzenia na zasadach rynkowych, co potwierdzają próby podjęcia współpracy przy realizacji wcześniejszych przetargów publicznych, kiedy SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o. o. oferował ceny, uniemożliwiające złożenie konkurencyjnej oferty w tych postępowaniach. [9] Co więcej, wymóg, by PES posiadał maksymalnie 3 komory nie ma żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, gdyż nie ma on żadnego merytorycznego znaczenia. Odwołujący podkreśla, iż Zamawiający nie powinien narzucać wymogów odnośnie budowy PES, gdyż istnieją inne urządzenia tj. o innej budowie, które spełniają wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe Zamawiającego, a wyłącznie te są kluczowe dla Zamawiającego. [10] Tymczasem, Zamawiający - w niniejszym Postępowaniu - eliminuje urządzenia, które spełniają jego wszystkie kluczowe wymagania, a nie spełniają zupełnie niezrozumiałego - z merytorycznego punktu widzenia - wymogu dot. budowy urządzenia. Prowadzi to do wniosku, iż jedynym celem postawienia tego wymogu jest uniemożliwienie składania ofert obejmujących inne urządzenia, niż PES, produkcji firmy SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o.o. [11] W konsekwencji, wymóg, by PES składał się z maksymalnie 3 komór powinien być wykreślony, gdyż nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do tego, by Zamawiający narzucał wykonawcom sposób budowy oferowanego urządzenia. Istotne winno być wyłącznie to, czy oferowane urządzenie spełnia warunki funkcjonalne i wydajnościowe, co Zamawiający zupełnie pominął, sprawiając, iż niniejszy zarzut należy uznać za zasadny. [D.l] Treść zarzutu nr [2] i nr [3] [12] Odwołujący zarzuca naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie w pkt V.2 zd. [2] Załącznika nr [1] do SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję w Postępowaniu tj. zdefiniowanie urządzenia nazwanego „trójkomorowym podajnikiem rurowym", jako urządzenia zapewniającego przepływ wody lodowej zasilającej i wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i wtórnego bez elementów obrotowych [typu np. dodatkowy wirnik], a - w konsekwencji - nie dopuszczenie oferowania urządzeń tego typu, a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe, określone przez Zamawiającego, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. [13] Odwołujący zarzuca naruszenie art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 PZP, poprzez opisanie w pkt VII.2 ppkt A.5.C tiret [4] Załącznika nr [1] do SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję w Postępowaniu tj. wskazanie, że urządzenie typu PES ma umożliwiać przepływ wody zimnej i wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i wtórnego w sposób ciągły i płynny bez konieczności zastosowania dodatkowych elementów ruchomych lub obrotowych, wymuszających lub wspomagających transport wody na powierzchnię, zabudowanych w/lub sprzężonych z urządzeniem redukującym ciśnienie [poza pompami zapewniającymi przepływ wody w obiegu pierwotnym i wtórnym - dobranych jedynie do pokonania strat ciśnienia wynikających z oporów przepływu w rurociągach obiegu pierwotnego i wtórnego], a - w konsekwencji - nie dopuszczenie oferowania urządzeń tego typu, a spełniających wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe, określone przez Zamawiającego, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. [D.2] Uzasadnienie zarzutu nr [2] i nr [3] [14] Zarzuty te są powiązane merytorycznie, wobec czego wymagają wspólnego omówienia. Odnoszą się bowiem do tego samego zagadnienia, ujętego odrębnie w dwóch pkt SIWZ. [15] Zamawiający wymaga nie stosowania żadnych dodatkowych elementów obrotowych np. dodatkowego wirnika, wymuszających lub wspomagających transport wody na powierzchnię, zabudowanych w/lub sprzężonych z urządzeniem redukującym ciśnienie [PES]. [16] Wymóg ten ogranicza uczciwą konkurencję, gdyż wskazuje na trójkomorowy podajnik rurowy, produkcji SIEMAG Polska Sp. z o.o. tj. jedyne obecnie na rynku urządzenie spełniające kwestionowane wymogi. Nie ma bowiem innego urządzenia, wykorzystującego zasadę podnośnika hydraulicznego [U-rurka], które nie posiadałoby dodatkowego elementu obrotowego [wirnika], wspomagającego ruch wody na powierzchnię. [1] Odwołujący podkreśla, iż wymóg ten nie znajdują żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, gdyż niezależnie od tego, czy urządzenie PES ma dodatkowy element obrotowy [wirnik], czy go nie ma w żaden sposób nie wpływa na wymagane przez zamawiającego - funkcję i wydajność. [3] Tak wiec, z uwagi na to, iż wymogi z pkt V.2 zd. [2] Załącznika nr [1] do SIWZ i z pkt VII.2 ppkt A.5.C tiret [4] Załącznika nr [1] do SIWZ ograniczają konkurencję w Postępowania, a nie mają żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, zarzut nr [2] i zarzut nr [3] należy uznać za zasadne. Przystępujący Pismem z dnia 3 września 2018 roku przystępujący (Siemag Tecberg Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach) podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości (w zakresie wszystkich zarzutów i żądań). Uznając zarzuty stawiane przez odwołującego są bezzasadne i dlatego nie zasługują na uwzględnienie. Celem uzasadnienia swego stanowiska przystępujący przedkłada niniejsze pismo, zawierające szczegółową analizę przedmiotowych zarzutów. W pierwszej kolejności przystępujący wskazał i przedstawił postanowienia art. 179 ust. 1 ustawy PZP. Następnie wskazał na postanowienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Stwierdzając, ze ww. przepisy określają przesłanki, których łączne zaistnienie jest niezbędne, aby uwzględnienia odwołania przez Izbę było choćby potencjalnie możliwe. W ocenie Przystępującego, w świetle zarzutów sformułowanych w odwołaniu, żadna z powyższych przesłanek nie jest w niniejszej sprawie spełniona. Przywołał, że „Zamawiający wymaga bowiem - poprzez zaskarżone części opisu przedmiotu zamówienia urządzenia konkretnego producenta tj. SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o.o., do którego Odwołujący nie ma dostępu na warunkach rynkowych, a — z drugiej — strony blokuje możliwość zaoferowania innego urządzenia, które spełnia wszystkie istotne wymagania Zamawiającego, z nie może być zaoferowana wyłącznie z przyczyn, które nie znajdują żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego” (str. 4 odwołania). Innymi słowy Odwołujący twierdzi, że jeżeli tylko zmodyfikować zaskarżone przez niego części opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w odwołaniu, to Odwołujący będzie w stanie złożyć konkurencyjną ofertę na zadanie nr 2 w postępowaniu. Trzeba przy tym podkreślić, że Odwołujący bardzo precyzyjnie i jednoznacznie wskazał w odwołaniu, które części opisu przedmiotu zamówienia (czyli które postanowienia Załącznika nr 1 do SIWZ) kwestionuje i w jaki sposób Zamawiający ma je zmienić. Żadnych innych postanowień SIWZ poza tymi wskazanymi wprost w odwołaniu Odwołujący nie zakwestionował i nie objął ich zakresem postawionych zarzutów oraz żądań”. Kolejno precyzując stanowisko przystępujący argumentuje „Powyższy sposób sformułowania zarzutów odwołania ma określone konsekwencje. Okazuje się bowiem, że nawet ewentualne uwzględnienie odwołania w całości i zmodyfikowanie SIWZ przez Zamawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego, czyli usunięcie wskazanych przez Odwołującego fragmentów SIWZ, w rzeczywistości nic nie zmieni w sytuacji Odwołującego. Z niewiadomych względów Odwołujący nie zakwestionował bowiem w odwołaniu wszystkich postanowień SIWZ, które rzekomo uniemożliwiają mu złożenie konkurencyjnej oferty na zadanie nr
7. Innymi słowy poza zakresem zarzutów sformułowanych w odwołaniu Odwołujący pozostawił postanowienia SIWZ, które są odpowiednikiem postanowień SIWZ zakwestionowanych przez niego w odwołaniu i z których wynika de facto to samo, co z postanowień SIWZ zakwestionowanych w odwołaniu. O powyższym przesądzają następujące względy.” W zarzucie nr 1 pkt V.2 zd. 1 Załącznika nr 1 do SIWZ „Odwołujący wniósł o usunięcie z pkt V.2 zd. 1 Załącznika nr 1 do SIWZ fragmentu: „w maksymalnie 3 komorach”. Tymczasem nawet po tak opisanej zmianie w szeregu innych postanowień SIWZ pozostanie wskazanie, że przedmiot zamówienia w zadaniu nr 2 to trójkomorowy podajnik rurowy — czyli podajnik rurowy nadal będzie musiał mieć trzy komory, gdyż tylko wówczas będzie go można określić jako trójkomorowy”. Kwitując argumentację przystępujący stwierdza ”Paradoksalnie uwzględnienie zarzutu nr 1 spowoduje dalej idące ograniczenie co do możliwych do zaoferowania Zamawiającemu rozwiązań. O ile bowiem aktualnie Zamawiający dopuszcza: „urządzenie realizujące jednocześnie zadania redukcji ciśnienia hydrostatycznego i niskiej straty chłodu na styku wody lodowej z obiegu pierwotnego z wodą ciepią powrotną z obiegu wtórnego (do 1,50C +0,5 0C) pomiędzy obiegiem wody lodowej (pierwotnym) i wody ciepiej (wtórnym), w maksymalnie 3 komorach” (czyli komór może być mniej, np. jedna albo dwie), o tyle po uwzględnienie zarzutu nr 1 wykonawcy będą mogli zaoferować Zamawiającemu tylko i wyłącznie trójkomorowe podajniki rurowe, czyli podajniki rurowe wyposażone tylko i wyłącznie w trzy komory”. Przystępujący odnosząc się łącznie do zarzutu nr 2 i 3, zresztą również odwołujący je traktuje łącznie jako dotyczące tego samego zagadnienia technicznego opisu przedmiotu zamówienia to jest elementów obrotowych np. wirnika stwierdza na kanwie tych zarzutów odwołania „Odwołujący wniósł o: - usunięcie całego zd. 2 z pkt V.2 Załącznika nr 1 do SIWZ tj. sformułowania: „Zapewniające przepływ wody lodowej zasilającej i wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i wtórnego bez elementów obrotowych (typu np. dodatkowy wirnik)”; - usunięcie całego tiret 4 z pkt VII.2 ppkt A.5.c Załącznika nr 1 nr SIWZ tj. sformułowania: „umożliwia przepływ wody zimnej i wody ciepłej powrotnej do obiegów pierwotnego i wtórnego w sposób ciągły i płynny bez konieczności zastosowania dodatkowych elementów ruchomych lub obrotowych, wymuszających lub wspomagających transport wody na powierzchnię, zabudowanych w/lub sprzężonych z urządzeniem redukującym ciśnienie (poza pompami zapewniającymi przepływ wody w obiegu pierwotnym i wtórnym — dobranych jedynie do pokonania strat ciśnienia wynikających z oporów przepływu w rurociągach obiegu pierwotnego i wtórnego)". „Tymczasem nawet po tak opisanej zmianie w SIWZ pozostanie niezmieniony tiret drugi z pkt VII.2 ppkt A.5.c Załącznika nr 1 nr SIWZ, przewidujący następujące wymagania techniczne wobec trójkomorowego podajnika rurowego: „zapewnia pracę zgodnie z zasadą naczyń połączonych, tj. umożliwia przepływ ciepłej wody do naziemnej instalacji chłodzącej poprzez wykorzystanie energii potencjalnej słupa wody zimnej na zasadzie podnośnika hydraulicznego (U-rurka), a ruch wody wywoływać będą niskociśnieniowe Pompy obiegowe w PSKC pokonując opory przepływu w obiegu pierwotnym. W obiegu wtórnym opory ruchu pokonują pompy zabudowane w komorze technicznie. Pompy dobierane są jedynie do dokonania strat ciśnienia wynikających z oporów przepływu w rurociągach obiegu pierwotnego i wtórnego oraz urządzenia PES". Jak dalej kwituje przystępujący „Zatem nadal z SIWZ wynikać będzie zakaz zastosowania dodatkowych elementów ruchomych lub obrotowych, wymuszających lub wspomagających transport wody na powierzchnię, zabudowanych w/lub sprzężonych z urządzeniem redukującym ciśnienie (poza pompami zapewniającymi przepływ wody w obiegu pierwotnym i wtórnym — dobranych jedynie do pokonania strat ciśnienia wynikających z oporów przepływu w rurociągach obiegu pierwotnego i wtórnego).” Podsumowując, nawet uwzględnienie odwołania w całości nic Odwołującemu nie da, gdyż w żaden sposób nie zmieni jego sytuacji — nadal będą go wiązać wymagania, które usiłował zakwestionować poprzez wniesienie odwołania. Co więcej, nawet jeżeli przyjąć by, że zakwestionowane w odwołaniu postanowienia SIWZ są sprzeczne ze wskazanymi przez Odwołującego przepisami (z czym Przystępujący się nie zgadza i czemu zdecydowanie zaprzecza), to naruszenie przepisów wskazanych w odwołaniu nie może mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż nadal w SIWZ pozostaną postanowienia, które są odpowiednikiem postanowień SIWZ zakwestionowanych w odwołaniu i z których wynika de facto to samo, co z postanowień SIWZ zakwestionowanych w odwołaniu. Odwołanie trzeba więc oceniać jako próbę przedłużenia postępowania. Przystępujący pragnie podkreślić, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Trzeba też przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO zarzutu nie tworzy wskazanie przepisu, którego naruszenia miał się dopuścić Zamawiający, lecz okoliczności faktyczne podane przez Odwołującego w odwołaniu. Jak to słusznie zauważono w wyroku Izby z dnia 30 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1743/16: „nie ulega zaś wątpliwości, że za zarzut uznaje się wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych, które świadczą o takim a nie innym naruszeniu przepisów ustawy PZP przez zamawiającego. Wskazanie nowych okoliczności faktycznych, nawet świadczących o naruszeniu tego samego przepisu ustawy Pzp, stanowi nowy zarzut.” Jeżeli zatem Odwołujący zacznie „rozszerzać” zakres swojego odwołania na postanowienia SIWZ, których w odwołaniu nie zakwestionował, będzie to niewątpliwie stanowić sformułowanie nowego zarzutu i tym samym będzie działaniem niedopuszczalnym, które nie powinno odnieść żadnych skutków. Izba nie będzie bowiem mogła wykroczyć poza zakres zarzutów sformułowanych w odwołaniu. III Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu a wszystkie zakwestionowane w odwołaniu wymagania SIWZ są uzasadnione zobiektywizowanymi potrzebami Zamawiającego. Na wstępie wskazać trzeba, że Krajowa Izba Odwoławcza oceniała już dopuszczalność takich postanowień SIWZ, w świetle których jako trójkomorowy podajnik rurowy można było zaoferować wyłącznie urządzenie PES produkcji Siemag Tecberg GmbH. Szczegółowe rozważania w tym zakresie zawiera wyrok Izby z dnia 10 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1382/
8. Rozstrzygając nim odwołanie dotyczące m.in. opisu przedmiotu zamówienia Izba przede wszystkim poczyniła pewne uwagi ogólne, wskazując, że: „organy orzekające, związane zasadą legalizmu, a także działając w warunkach obowiązywania zasady swobody umów i w systemie prawnym na tej zasadzie opartym, a nie w warunkach gospodarki nakazowo-rozdzielczej, winny ze szczególną ostrożnością i w ograniczonym zakresie kształtować stosunki umowne pomiędzy stronami obrotu cywilnoprawnego (zwłaszcza w zakresie przedmiotu umów). Tym samym w celu narzucenia zamawiającemu konkretnego kształtu i zakresu jego zamówienia, wykonawcy winni zwracać się do instytucji, którym dany zamawiający jest organizacyjnie lub politycznie podległy (o ile takie występują), a nie do organów orzekających w sprawach zgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy.” Odnosząc się natomiast do samego zarzutu naruszenia zasad konkurencji wynikających z art. 7 i 29 ustawy Pzp przez kwestionowany opis przedmiotu zamówienia Izba ustaliła, że wskazywane w odwołaniu ograniczenie konkurencji w postępowaniu zostało wykazane, a dopuszczenie rozwiązań równoważnych do systemu PES firmy Siemag było pozorne. Opis przedmiotu zamówienia wskazywał tylko na urządzenia jednego producenta, tj. firmy Siemag. Izba podkreśliła jednocześnie, że: „nawet jak wynika z zawartego w odpowiedzi na odwołanie spisu zrealizowanych na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat centralnych instalacji klimatyzacyjnych w polskich kopalniach, wszystkie pracują w oparciu o system bezpośredniej wymiany ciepła z zastosowaniem urządzenia Siemag. " Ustaliwszy powyższe Izba wskazała, że: „ocena dopuszczalności takiego ograniczenia winna odbyć się w odniesieniu do potrzeb zamawiającego — ustalenia przemożnych okoliczności, które takie ograniczenie usprawiedliwiają i wyłączają jego bezprawność. Oceny wymagały więc powoływane przez Zamawiającego względy, dla których chce zamówić i użytkować w swojej kopalni instalację działającą na zasadzie bezpośredniej wymiany ciepła a instalacji z wymianą pośrednią nie dopuszcza. W zakresie oceny powyższego Izba oparła się przede wszystkim na powoływanym wyżej artykule „Sposoby redukcji ciśnienia hydrostatycznego w instalacjach klimatyzacji centralnych kopalń podziemnych”. W tekście tej publikacji przedstawiono kompleksowe porównanie działania instalacji klimatyzacyjnych w różnych aspektach. Natomiast dowody powoływane przez Odwołującego: fragmenty publikacji pt. „Warunki klimatyczne w kopalniach głębokich” oraz „Klimatyzacja kopalń podziemnych — systemy chłodnicze” oraz schemat instalacji pośredniej nie wnosiły nic istotnego dla oceny powyższego. Wynikało z nich jedynie, że centralne instalacje pośredniej wymiany ciepła wykorzystujące wymienniki wysokociśnieniowe były budowane w Europie kilkadziesiąt lat temu oraz że spełniają one takie same funkcje jak instalacje stosujące bezpośrednią wymianę ciepła wraz z chłodziwem. W publikacjach tych nie przeprowadzano natomiast porównania wad i zalet różnych typów instalacji. W świetle powyższego Izba za wykazaną uznała okoliczność, że wysokociśnieniowe wymienniki ciepła są z zasady mniej sprawne od systemu PES, co rzutuje na sprawność całej instalacji oraz ekonomiczne koszty jej eksploatacji. Pośrednia wymiana ciepła wymaga dostarczenia znacznie większej energii dla osiągniecia tych samych efektów chłodniczych, co wraz z koniecznością utrzymania dwóch oddzielnych obiegów chłodziwa podraża koszty działania klimatyzacji. Jednakże same względy ekonomiczne nie uzasadniałyby tak drastycznego ograniczenia konkurencji w postępowaniu, jakim jest wymaganie określonego, opatentowanego rozwiązania jednego producenta. Dla ich osiągniecia wystarczające i uzasadnione byłyby preferencje realizowane przy pomocy odpowiedniego doboru kryteriów oceny ofert, które mogłyby ustanowić odpowiedni bilans ceny nabycia do kosztów eksploatacji w okresie życia produktu. Ewentualnie możliwe byłoby postawienie stosownych wymagań związanych ze sprawnością całego układu lub jego energochłonnością, których zresztą prawdopodobnie układy oparte na wymiennikach pośrednich nie byłyby w stanie spełnić bez nieproporcjonalnie wielkich nakładów, co z kolei powodowałoby kolejne odwołania dotyczące tego typu wymagań. Bardziej przemożne od względów ekonomicznych są tu względy organizacyjne związane z ruchem zakładu górniczego Zamawiającego i warunkami jego eksploatacji. Niestety względów takich Zamawiający nie wykazał. Nie wykazał np., że w jego korytarzach nie ma miejsca na rurociągi o przekroju koniecznym dla utrzymania poziomu chłodzenia w instalacji pośredniej dla zakładanego zwiększenia mocy. Względami przeważającymi są natomiast w tym przypadku powiązane ze sobą okoliczności wygody eksploatacji, prostoty systemu, jego znajomości przez Zamawiającego oraz przede wszystkim bezpieczeństwa. Nie potrzeba żadnej pogłębionej analizy oraz wiadomości specjalnych dla stwierdzenia, że większa ilość elementów układu, dwa obiegi chłodziwa ze wszystkimi układami wspomagającymi, większa ilość urządzeń zabudowanych pod ziemią zakładu górniczego... etc., jakkolwiek nie są niebezpieczne same w sobie i mogłyby zostać dopuszczone, to jednak zmniejszają bezpieczeństwo eksploatacji zakładu, innymi słowy — nie służą maksymalizacji bezpieczeństwa w kopalni. Waga prostoty i ergonomii systemu jest w tym zakresie trudna do przecenienia. (...) Jak wynika z publikacji prof. Ślązaka dopiero rozważa się powrót do stosowania tego typu rozwiązań. Biorąc pod uwagę specyfikę górnictwa węgla kamiennego, ów ewentualny powrót winien odbyć się raczej poprzez świadomą decyzję zamawiających, rozważających uprzednio wszelkie względy związane przede wszystkim z bezpieczeństwem, wygodą i ekonomiką eksploatacji, a nie na drodze administracyjnego przymusu. Dopuszczenie w tym przypadku konkurencji dwóch chronionych patentami rozwiązań w obszarze, gdzie w grę wchodzi ochrona ludzkiego życia, nie może odbywać się li tylko na zasadzie stosowania abstrakcyjnych konstrukcji prawnych, ale winno zostać dokonane przede wszystkim w drodze decyzji poprzedzonej pogłębioną analizą własnych możliwości i potrzeb, którą podjąć może sam zakład górniczy i za którą weźmie pełną odpowiedzialność. Jak już wskazano powyżej, nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia budowy w jego kopalni centralnej instalacji klimatyzacyjnej działającej na zasadzie pośredniej wymiany ciepła wykracza poza dopuszczalne ramy ingerencji w dominium Zamawiającego. W ocenie Przystępującego powyższe stanowisko Izby nie przestało być aktualne i w całej rozciągłości stosuje się w przedmiotowej sprawie, dlatego też Przystępujący pozwolił sobie na tak obszerne jego przytoczenie. W jego świetle nie ma wątpliwości, że ograniczenie konkurencji ze względu na specyficzne okoliczności sprawy było usprawiedliwione i nie było bezprawne, a to ze względu na powiązane ze sobą okoliczności wygody eksploatacji, prostoty systemu, jego znajomości przez Zamawiającego oraz przede wszystkim bezpieczeństwa. Wszystkie te okoliczności występują również w przedmiotowym zamówieniu. Podkreślić trzeba również, że Odwołującemu powyższy wyrok jest, a przynajmniej powinien być, doskonale znany, gdyż Odwołujący zgłosił wówczas przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się wykonawcy. Uprzedzając ewentualny argument Odwołującego, że nie domaga się nakazania Zamawiającemu dopuszczenia budowy w jego kopalni centralnej instalacji klimatyzacyjnej działającej na zasadzie pośredniej wymiany ciepła wskazać trzeba, że niewątpliwie Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu dopuszczenia budowy w jego kopalni centralnej instalacji klimatyzacyjnej z zastosowaniem innego trójkomorowego podajnika rurowego niż urządzenie PES produkcji Siemag Tecberg GmbH. Podkreślić trzeba, że każdy inny trójkomorowy podajnik rurowy będzie zarówno dla Zamawiającego jak i dla polskiego górnictwa rozwiązaniem równie egzotycznym co rozwiązanie oparte o pośrednie wymienniki ciepła. Zatem forsowane przez Odwołującego rozwiązanie powinno zostać ocenione tak samo, jak żądanie dopuszczenia budowy w kopalni Zamawiającego centralnej instalacji klimatyzacyjnej działającej na zasadzie pośredniej wymiany ciepła, czyli jako wykraczające poza dopuszczalne ramy ingerencji w dominium Zamawiającego. W celu umożliwienia Izbie zapoznanie się z powołanym w wyroku KIO 1382/16 artykułem „Sposoby redukcji ciśnienia hydrostatycznego w instalacjach klimatyzacji centralnych kopalń podziemnych” Przystępujący załącza ww. artykuł do niniejszego pisma. Artykuł ten potwierdza, że dla urządzenia PES produkcji Siemag Tecberg GmbH nie ma realnej alternatywy, która spełniałaby wymagania funkcjonalne i wydajnościowe Zamawiającego. IV W ocenie Przystępującego, niezależnie od tego jakie inne urządzenie Odwołujący chce zaoferować Zamawiającemu, będzie ono stanowić niesprawdzony wcześniej prototyp a funkcjonujący podziemny zakład górniczy Zamawiającego, w który urządzenie to zostanie zamontowane, stanie się dla Odwołującego swoistym poligonem doświadczalnym. Tymczasem Zamawiający ma pełne prawo domagać się zaoferowania mu urządzeń i rozwiązań sprawdzonych w praktyce i bezpiecznych. Jak to słusznie wskazano w powołanym powyżej wyroku KIO 1382/16 wszystkie zrealizowane na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat centralne instalacje klimatyzacyjne w polskich kopalniach pracują w oparciu o system bezpośredniej wymiany ciepła i ciśnienia z zastosowaniem urządzenia PES produkcji Siemag Tecberg GmbH. Urządzenie to jest urządzeniem bezpiecznym, sprawdzonym w toku wieloletniej eksploatacji, przetestowanym w szeregu instalacji klimatyzacji centralnej w polskich kopalniach. Pracuje w skrajnie niekorzystnych warunkach, zapewniając redukcję ciśnienia słupa wody p. ze 100 bar jak w innych analogicznych układach do ciśnienia wymaganego w obiegu wtórnym (25 do 40 bar). W przypadku instalacji będącej przedmiotem zamówienia ciśnienie przed redukcją będzie wynosiło ok. 63 bar, co dla zobrazowania odpowiada naciskowi ok. 63 kg na każdy 1 cm2 ! Zatem oprócz aspektów efektywności energetycznej bardzo istotny jest aspekt zapewnienia bezpieczeństwa takiego urządzenia. Odwołujący chce natomiast wymusić, poprzez wniesienie odwołania, możliwość zaoferowania Zamawiającemu urządzenia niesprawdzonego, które oprócz tego, że będzie nieefektywne energetycznie (gdyż wymaga dodatkowych silników do napędów wirników), to może się okazać po prostu niebezpieczne. Nie sposób też nie zauważyć, że Zamawiający wskazał w Załączniku nr 1 do SIWZ, w pkt VI, ppkt 13 (po zmianie dokonanej pismem z dnia 23 sierpnia 2018 r., znak pisma 71/EZP/ŁJ/30811/18), iż: „Dostarczone i zainstalowane typy maszyn oraz kluczowe urządzenia (dotyczy zadania nr 2 i nr 3) muszą już być wcześniej stosowane (eksploatowane) w podziemnych zakładach górniczych - w układach klimatyzacji (nie mogą to być prototypy)". Jednocześnie w Załączniku nr 1 do SIWZ, w pkt V, ppkt 7, Zamawiający wskazał, że pod nazwą „kluczowe urządzenia” Zamawiający rozumie m.in. trójkomorowo rurowy podajnik cieczy PES. Odwołujący żadnego z tych postanowień SIWZ nie zakwestionował, zatem mają one charakter wiążący zarówno dla niego jak i dla pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. W ich świetle każdy niesprawdzony wcześniej trójkomorowy podajnik rurowy będzie niezgodny z SIWZ. V Odwołujący podniósł również w odwołaniu, że rzekomo istnieją inne urządzenia, tj. o innej budowie niż urządzenie PES produkcji Siemag Tecberg GmbH, które spełniają wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe Zamawiającego. Oczywiście Odwołujący nie wskazał nawet jednego przykładu takiego urządzenia. W ocenie Przystępującego powyższe wynika stąd, że urządzenia takie w rzeczywistości nie istnieją, a gdyby Odwołujący je wskazał, to zarówno Zamawiający jak i Przystępujący zdołaliby wykazać, że urządzenia te nie spełniają wszystkich wymagań funkcjonalnych i wydajnościowych Zamawiającego, względnie są sprzeczne z niezakwestionowanymi w odwołaniu postanowieniami SIWZ, w szczególności są sprzeczne z zakazem oferowania Zamawiającemu urządzeń nie będących prototypami. Dodatkowo sam Odwołujący wskazał, iż urządzenie, które chce zaoferować, nie jest równoważne PES produkcji Siemag Tecberg GmbH, ponieważ posiada dodatkowe wirniki, które niewątpliwie należy napędzić dodatkowymi silnikami. Odwołujący próbuje więc wymusić na Zamawiającym dopuszczenie układu nie tylko prototypowego, ale też o znacznie większych kosztach eksploatacji. W ocenie Przystępującego Odwołujący z tych samych względów nie wyjaśnił w odwołaniu jakie urządzenie chce Zamawiającemu zaoferować jako urządzenie rzekomo spełniające wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe Zamawiającego. Przystępujący przypuszcza jednak, że Odwołujący chce zaoferować Zamawiającemu urządzenie własnej produkcji oznaczone jako UWE-3K-Ex-01 (lub zespół urządzeń UWE). Przypuszczenie powyższe wynika z tego, że w postępowaniu dotyczącym bardzo podobnego przedmiotu zamówienia, tj. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „Budowę instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 3 MW z możliwością rozbudowy do 6 MW w KHW S.A. KWK „Mysłowice-Wesoła”, numer sprawy ZP/033/2016, gdzie Zamawiającym był Katowicki Holding Węglowy S.A., Odwołujący zaoferował właśnie ww. urządzenie własnej produkcji. Jeżeli Odwołujący planuje zaoferować ww. urządzenie (połączone w zespół urządzeń) również w przedmiotowym postępowaniu, to wskazać trzeba, że będzie ono niezgodne co najmniej z dwoma postanowieniami SIWZ, których Odwołujący nie zakwestionował w swoim odwołaniu. Po pierwsze, będzie ono niezgodne z zakazem oferowania Zamawiającemu urządzeń nie będących prototypami. UWE-3K-Ex-01 (którego głównym elementem jest urządzenie iSafe 50 firmy Danfoss, służące do odwróconej osmozy) jest bowiem prototypem, nieprzetestowanym w rzeczywistych warunkach eksploatacji i nie zastosowanym w żadnym innym układzie centralnej klimatyzacji, zwłaszcza przy pełnym ruchu i dla porównywalnej mocy chłodniczej 6 MW. Powyższa kwestia była przedmiotem oceny KIO w ramach postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 634/17, KIO 652/17, KIO 656/
9. Izba dopuściła wówczas dowód z opinii biegłego, tj. z opinii dr inż. M. J. i prof. dr hab. inż. D. M. z Politechniki Gdańskiej. W opinii tej potwierdzono, że urządzenie UWE-3K-Ex-01 ma charakter prototypowy i że nie było wcześniej stosowane w instalacjach klimatyzacyjnych w kopalniach. Takie też stanowisko zajęta Izba w wyroku z dnia 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 634/17, KIO 652/17, KIO 656/17, którego Odwołujący nie zaskarżył. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonej opinii biegłego, tj. z opinii dr inż. M. J. i prof. dr hab. inż. D. M. z Politechniki Gdańskiej (oryginał opinii w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 634/17, KIO 652/17, KIO 656/17). Po drugie, urządzenie UWE-3K-Ex-01 nie będzie spełniać wymagania tiret trzeciego z pkt VII.2 ppkt A.5.c Załącznika nr 1 nr SIWZ, zgodnie z którym wymagane w przedmiotowym postępowaniu urządzenie typu PES (trójkomorowy podajnik rurowy) ma ograniczać do minimum mieszanie wody lodowej zasilającej (z obiegu pierwotnego) i wody ciepłej powrotnej (z obiegu wtórnego) osiągające w trakcie normalnej pracy stały poziom wzrostu temperatury nie większy niż 0,50C+/-0,50C Na powyższe wskazują następujące okoliczności. Jak wynika z oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „Budowę instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 3 MW z możliwością rozbudowy do 6 MW w KHW S.A. KWK „Mysłowice-Wesoła', numer sprawy ZP/033/2016, gdzie Zamawiającym byt Katowicki Holding Węglowy S.A., podstawą urządzenia UWE-3K-Ex-01 jest „Moduł Danfoss”, tj. urządzenie iSave
10. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z kopii oferty Odwołującego znajdującej się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 634/17, KIO 652/17, KIO 656/
11. Chcąc wyjaśnić kwestię poziomu wzrostu temperatury, którą Odwołujący zadeklarował w ofercie złożonej w postępowaniu numer ZP/033/2016 na poziomie poniżej 0,5 stopnia C, Przystępujący zwrócił się w tym zakresie o informację do producenta urządzenia iSave
12. Przedstawiciel producenta, odpowiadając na pytanie nr 4: „Jaka maksymalna różnica temperatur może wystąpić pomiędzy obiegami iSave50?", wyjaśnił, że: „Nie zostało to zdefiniowane". Dalej przedstawiciel producenta wskazał, że: „Przy normalnym użyciu (osmozie odwróconej) chodzi o maksymalnie 5 stopni Celsjusza, wtedy jest w porządku. " Innymi słowy przy redukcji ciśnienia w procesie odwróconej osmozy, który jest podstawą jednej z metod odsalania wody morskiej, przyjmowany jest poziom wzrostu temperatury do 50C podczas częściowego mieszania wody morskiej z wodą słodką. Jest to 10-krotnie więcej niż w przypadku systemu PES produkcji Siemag Tecberg GmbH i zarazem 5-krotnie więcej niż dopuścił Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w procesie mieszania wody lodowej z wodą ciepłą. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonej korespondencji mailowej z przedstawicielem producenta Danfoss, panem C. P., wraz z tłumaczeniem przysięgłym tej korespondencji na język polski. Powyższa kwestia była również przedmiotem oceny KIO w ramach postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 634/17, KIO 652/17, KIO 656/
13. Jak to wskazano powyżej Izba dopuściła wówczas dowód z opinii biegłego, tj. z opinii dr inż. M. J. i prof. dr hab. inż. D. M. z Politechniki Gdańskiej. Na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2018 r. biegli uzupełnili swoją opinię wskazując odnośnie urządzenia UWE-3KEx-01, że: „wg naszej oceny technicznej urządzenia niedotrzymany jest spadek temperatury wody lodowej na urządzeniu w dołowej stacji wynoszący do 0,5 0C, bo z analizy materiałów, dostarczonych nam przez Izbę, dotyczących urządzenia iSafe 50, utrzymanie takiego spadku jak podano w SIWZ, jest możliwe tylko przy różnicy temperatur na poziomie 5 0C między obiegami, natomiast w warunkach kopalni różnica ta jest większa, bo wynosi około 200C”. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z załączonego protokołu rozprawy z dnia 10 kwietnia 2018 r. (oryginał protokołu w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 634/17, KIO 652/17, KIO 656/17). Podsumowując, rzekome inne urządzenia, tj. o innej budowie niż urządzenie PES produkcji Siemag Tecberg GmbH, które spełniają wszystkie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe Zamawiającego, w rzeczywistości nie istnieją. W szczególności nie jest takim urządzeniem urządzenie UWE-3K-Ex-01 (lub zespół takich urządzeń) produkowane przez Odwołującego. Wystarczy wskazać, że nie zostało ono zastosowane w żadnej podobnej instalacji. Tym samym forsowane przez Odwołującego zmiany w SIWZ w żaden sposób nie przyczyniają się do zwiększenia konkurencyjności w przedmiotowym postępowaniu. VI Odwołujący stwierdził także w odwołaniu, że: „żaden inny wykonawca, prócz SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o.o. nie ma dostępu do tego urządzenia na zasadach rynkowych, co potwierdzają próby podjęcia współpracy przy realizacji wcześniejszych przetargów publicznych, kiedy SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o. o. oferował ceny, uniemożliwiające złożenie konkurencyjnej oferty w tych postępowaniach” (str. 5 odwołania). Przystępujący stanowczo zaprzecza powyższym insynuacjom Odwołującego. Odwołujący dotychczas tylko raz zwrócił się do Przystępującego o przedstawienie oferty na urządzenie PES produkcji Siemag Tecberg GmbH, tj. w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „Budowę instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 3 MW z możliwością rozbudowy do 6 MW w KHW S.A. KWK „Mysłowice-Wesoła”, numer sprawy ZP/033/2016, gdzie Zamawiającym był Katowicki Holding Węglowy S.A. Oczywiście Odwołujący ofertę taką otrzymał a jej warunki, w szczególności warunki finansowe, nie różniły się w żaden sposób od warunków zaoferowanych innym podmiotom, które zwróciły się wówczas do Przystępującego o przedstawienie oferty. Żadnych innych „prób podjęcia współpracy przy realizacji wcześniejszych przetargów publicznych” ze strony Odwołującego nie było. Przystępujący zaprzecza też stanowczo, że cena za urządzenie PES produkcji Siemag Tecberg GmbH, zaoferowana Odwołującemu przez Przystępującego w związku z postępowaniem numer ZP/033/2016, uniemożliwiała złożenie konkurencyjnej oferty w tym postępowaniu. Podkreślić trzeba, że po otrzymaniu oferty od Przystępującego Odwołujący nie zgłosił żadnych zastrzeżeń do jej warunków, w szczególności nie zasygnalizował, że zaoferowana cena jest za wysoka. Twierdzenia zawarte w odwołaniu trzeba zatem oceniać jako całkowicie niewiarygodne i mające na celu wyłącznie dyskredytację Przystępującego. Mając powyższe na uwadze wniósł jak w przystąpieniu i załączył: 1) artykuł „Sposoby redukcji ciśnienia hydrostatycznego w instalacjach klimatyzacji centralnych kopalń podziemnych”, „Chłodnictwo” tom XLIX 2014 r. nr 11—12 2) opinia biegłego, tj. opinia dr inż. M. J. i prof. dr hab. inż. D. M. z Politechniki Gdańskiej (oryginał opinii w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 634/17, KIO 652/17, KIO 656/17) 3) korespondencja mailowa z przedstawicielem producenta Danfoss, panem C. P., wraz z tłumaczeniem przysięgłym tej korespondencji na język polski 4) protokół rozprawy z dnia 10 kwietnia 2018 r. (oryginał protokołu w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 634/17, KIO 652/17, KIO 656/17) 5) pełnomocnictwo do reprezentowania Przystępującego wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej PISMO PRZYGOTOWAWCZE Odwołującego z dnia 04.09.2018 r. W imieniu Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, jako jej pełnomocnik w uzupełnieniu stanowiska w sprawie podnosi jak następuje. Rozwiązania referencyjne, w tym te, które są kwestionowane przez Odwołującego wskazują na urządzenie produkcji SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o.o. tj. trójkomorowy podajnik rurowy (PES) objęty patentem nr PL
14. Dowód: 1) opis patentowy nr PL 208252; Odwołujący podkreśla, iż stan rynku w tym zakresie był badany w postępowaniu, które toczyło się przed KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 1382/16, w ramach którego KIO ustaliła, że istnieje — w zakresie podajników rurowych - monopol naturalny. Na s. 19 uzasadnienia wyroku KIO wskazała, że jedynym dostępnym i stosowanym na rynku polskim rozwiązaniem opartym na bezpośredniej wymianie ciepła jest rozwiązanie wykorzystujące trójkomorowy podajnik rurowy firmy SIEMAG, której przysługują w tym zakresie prawa wyłączne z patentu. Dowód: 2 s. 19 wyroku KIO z dnia 10.08.2016 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 1382/16, wraz z jego pisemnym uzasadnieniem; Wobec tego Odwołujący wdrożył urządzenie, które jest równoważne pod względem funkcjonalnym, jakościowym i wydajnościowym do PES firmy SIEMAG Tecberg Polska S.A., jednakże kwestionowane postanowienia SIWZ uniemożliwiają mu złożenie oferty, obejmującej to urządzenie. Zamawiający wprowadził bowiem do opisu przedmiotu zamówienia wymagania techniczne, które są zbędne, a które uniemożliwiają złożenie oferty przez Odwołującego. Zamawiający wymaga, by podajnik rurowy posiadał konkretną budowę tj.: a) składał się z maksymalnie 3 komór oraz b) nie posiadał dodatkowych elementów wspomagających obieg wody. Nie ma to — zdaniem Odwołującego - żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Odwołujący przywołuje dwie namacalne okoliczności: Po pierwsze, żadne wcześniejsze postępowanie przetargowe na wykonanie instalacji klimatyzacji centralnej nie przewidywało wymogów, by urządzenie to składało się z maksymalnie z 3 komór i nie miało dodatkowego wirnika wspomagającego obieg wody. Odwołujący przedstawia przykładowe OPZ-y z dwóch ostatnich postępowań na analogiczną instalację. Wszystkie były, jak w niniejszym przypadku oparte o urządzenie referencyjne produkcji Siemag Tecberg Polska Sp. z o.o., lecz w żadnym z nich nie sformułowano kwestionowanych wymogów. Brak natomiast podstaw do twierdzenia, że wymogi te są istotne z jakiś szczególnych (specyficznych) dla niniejszego zamówienia względów. Dowód 3) s. 13 opisu przedmiotu zamówienia pt. Budowa klimatyzacji centralnej dla schładzania wyrobisk dołowych w JSW KWK „Borynia-Zofiówka” Ruch Zofiówka wraz z sześciomiesięczną obsługą; 4) s. 28-29 opisu przedmiotu zamówienia pkt Budowa instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 3 MW z możliwością rozbudowy do 6 MW w KHW S.A. KWK MysłowiceWesoła; Po drugie, podobne urządzenie, które odwołujący chce zaoferować w niniejszym postępowaniu zostało zaoferowane w postępowaniu przetargowym realizowanym przez KHW S.A. na instalację klimatyzacji centralnej w KWK Wesoła. Z tego postępowania KHW S.A. dowiedziała się, jakie urządzenie Odwołujący oferował tj. jakie są jego szczegóły techniczne, w tym, iż posada element mechaniczny (obrotowy) w urządzeniu redukującym ciśnienie. Kluczowe jest, iż w tamtym postępowaniu KHW S.A. nie kwestionowała równoważności rozwiązania oferowanego przez Odwołującego z uwagi tenże element obrotowy, lecz z zupełnie innych przyczyn. Gdyby istnienie tego elementu lub jego brak miał jakiś wpływ na równoważność, to KHW S.A. z pewnością by ten argument podniosła. Dowód: 5) informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 24.03.2017 roku; Co więcej, ocena równoważności rozwiązań zaoferowanych w postępowaniu prowadzonym przez KHW S.A. była przedmiotem postępowania przed KIO, w ramach którego Izba przeprowadziła dowód z opinii biegłych, którzy — również — nie uznali kwestii wirnika za przesądzającą o nie równoważności tego rozwiązania. Mimo, iż taki zarzut został podniesiony przez SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o.o. na s. 9 pisma z 14.04.2017 roku, biegli przyjęli, iż nie ma to znaczenia w zakresie równoważności obu rozwiązań technicznych. Dowód: 6) s. 9 pisma Siemag Tecberg Polska Sp. z o.o. z dnia 14.04.2017 roku; 7) opinia biegłych dr inż. M. J i prof. dr hab. inż. D. M. z lutego 2018 roku; Z tego wynika — zdaniem Odwołującego — iż kwestia budowy, czy istnienia wirnika wspomagającego obieg wody nie ma znaczenia tj. nie może stanowić kryterium równoważności, czy elementu opisu przedmiotu zamówienia. Gdyby kwestia ta była istotna dla urządzenia podajnika rurowego, biegli przyjęliby, że jest to podstawa przyjęcia braku równoważności obu rozwiązań. Tymczasem, mimo podniesienia tego zarzutu, biegli uznali, iż nie ma ona znaczenia. Oznacza to, że wymóg budowy i braku wirnika wspomagającego obieg wody nie może być uznany za uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Jeśli bowiem biegli stwierdzili w poprzednim postępowaniu, że nie ma on znaczenia w aspekcie równoważności do urządzenia produkcji firmy SIEMAG Tecberg Polska Sp. z o.o., to uznali, że nie jest on — technicznie — niezbędny w takiej instalacji, w każdym razie w zakresie, który mógłby przesądzić o nie równoważności obu rozwiązań technicznych. Z uwagi na to, że Zamawiający sformułował wymogi ograniczające uczciwą konkurencję i nie są one uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami, Odwołania należy uznać za zasadne, o co odwołujący wnosi. W związku z przeprowadzonym na rozprawie postępowaniem dowodowym z dokumentów wskazanych przez strony zarówno z poprzednich postepowań odwoławczych przed Krajową Izba Odwoławczą to jest o Sygn. akt KIO 1382/16 jak i o Sygn. akt: KIO 634/17; KIO 652/17 i KIO 656/17 oraz złożonych w niniejszym postepowaniu odwoławczym dokumentów strony i uczestnik zajęli stanowiska końcowe w sprawie. Pismo Zamawiającego z dnia 5 września 2018 roku. Wobec złożenia przez Odwołującego „Załącznika do protokołu rozpraw/' z dnia 05.09.2018r., wnoszę o pominięcie tego dokumentu, jako niedopuszczalnego. Zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2014r. Prawo Zamówień Publicznych (j.t. Dz.U. 2017 poz. 1579 z późn. zm.) przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po I przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Rozprawa w postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt j.w. została w dniu 04.09.2018r. — po udzieleniu głosów stronom — zamknięta. § 29 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22.03.2010r. j.t. Dz.U. 2018 poz. 1092) przewiduje wyłącznie możliwość sprostowania protokołu rozprawy. Podobnie, przepisy Kodeksu Postępowania Cywilnego nie przewidują możliwości złożenia załącznika do protokołu rozprawy w tej sytuacji. Stosownie do art. 185 ust. 7 PZP, do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17.11.1964r. — Kodeks Postępowania Cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, przy czym art. 161 KPC nie ma zastosowania, a nawet jeżeli by miał zastosowanie, to nie zostały spełnione ustawowe przesłanki określone w tym przepisie, aby mógłby zostać złożony załącznik do protokołu rozprawy. Przepisy PZP oraz KPC nie przewidują możliwości zgłaszania — po zamknięciu rozprawy — pism w postępowaniu odwoławczym (w tym nazwanych „Załącznikiem do protokołu rozprawy"). Pismo Odwołującego (Załącznik do protokołu rozprawy) złożone przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy, które nie stanowi wniosku o sprostowanie protokołu rozprawy z dnia 04.09.2018r., jako niedopuszczalne winno zostać pominięte. Jednocześnie w imieniu Zamawiającego oświadczam, że stanowisko stron zostało szczegółowo przedstawione i wyjaśnione na rozprawie w dniu 04.09.2018r., a rozważania zawarte w „Załączniku do protokołu rozprawy” stanowią wyłącznie polemikę Odwołującego ze stanowiskiem Zamawiającego. Wobec powyższego, wnoszę o pominięcie pisma Odwołującego z dnia 05.09.2018r. Z ostrożności procesowej gdyby jednak w/w pismo zostało uwzględnione Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym na rozprawie Zamawiający mógł szczegółowo określić parametry poszczególnych zadań tylko i wyłącznie przy założeniu, że urządzenie będące sercem całego układu będzie oparte na systemie PES. Dopuszczenie urządzeń pracujących w układach innych niż PES spowoduje brak możliwości precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zadań nr 1 i 3 co w konsekwencji uniemożliwi prawidłową wycenę oferty przez inne podmioty niż podmiot oferujący urządzenie o którym mowa w zadaniu nr 2 a tym samym mogą stać się z punktu widzenia realizacji zamówienia nieadekwatne dla celu jakiego zostały przygotowane. Ponadto prawidłowość funkcjonowania układu zbudowanego na podstawie urządzenia pracującego w systemie PES została potwierdzona koreferatem sporządzonym przez dr hab. inż. D. O., prof. nadzw. a wprowadzenie zmiany kluczowego elementu układu może prowadzić do nieprawidłowego funkcjonowania układu. Informuję, że przedmiotowe pismo zostało równolegle przesłane do pełnomocników pozostałych uczestników postępowania. ZAŁĄCZNIK DO PROTOKOŁU Z ROZPRAWY - 5 Września 2018 roku Odwołujący W imieniu Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, jako jej pełnomocnik — pełnomocnictwo z dnia 17.08.2018 roku w aktach sprawy — w uzupełnieniu stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie w dniu 4.09.2018 roku, podnoszę, co następuje. Odwołujący podkreśla, iż wszystkie niezbędne dane techniczne do złożenia ofert na Część 1 i Część 3 są zawarte w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ”) i nie prawdą jest, iż jeśli oferenci nie znaliby rodzaju reduktora ciśnienia: PES, to nie byliby w stanie złożyć oferty. W SOPZ wskazano precyzyjne dane dotyczące całej instalacji, jaki i poszczególnych jej elementów, co pozwala na złożenie ofert na Część 1 i Część 3 niezależnie od konkretnego typu reduktora ciśnienia (Część 2). Odwołujący podkreśla, iż podstawową informacją konieczną dla wykonawców Części 1 i Części 3 zamówienia jest moc chłodnicza instalacji, gdyż do niej dostosowywane są poszczególne urządzenia, w tym reduktor ciśnienia tu: PES. Moc jest natomiast określona, gdyż wynosi 6 MW z podziałem na 4 MW i 2 MW dla poszczególnych Ruchów. Co więcej, w SOPZ zawarto szczegółowe dane dotyczące rodzaju i parametry rurociągów (wraz z ciśnieniami nominalnymi) oraz wymagane parametry urządzeń, które mają być dostarczone w ramach Części 3 tj. m.in. falowników, agregatów chłodniczych, wież freecoolingu, czy rozdzielnicy 6 kV, Odwołujący podkreśla, iż dane te pozostają aktualne niezależnie od konkretnego typu reduktora ciśnienia tu: PES, gdyż zostały dobrane przez Zamawiającego do głównego parametru technicznego całej instalacji tj. wymaganej mocy chłodniczej. Tak wiec, wykonawcy, zainteresowani złożeniem oferty na Część 1 i Część 3 będą w stanie ją złożyć na podstawie danych technicznych ujętych w SOPZ, a zarzut, iż nie będą w stanie tego zrobić został przygotowany wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania. Odwołujący podkreśla również, iż Zamawiający przewidział w SIWZ obowiązek dołączenia szczegółowej dokumentacji technicznej do ofert (kart katalogowych, DTR, certyfikatów, itd.), wobec tego będzie w stanie na etapie oceny ofert ustalić, czy oferowany reduktor ciśnienia gwarantuje na kompatybilność całej instalacji. Nie jest również zasadny zarzut dotyczący błędnego sformułowania zarzutów odwołania. Co do żądania usunięcia sformułowania „z maksymalnie 3 komór", Odwołujący wskazuje, iż jego usunięcie spowoduje, że Odwołujący będzie mógł zaoferować urządzenie, które będzie miało więcej, niż 3 komory. Odwołujący nie żądał zmiany nazwy definicji „trójkomorowego podajnika rurowego”, gdyż nie było takiej potrzeby. Jeśli bowiem KIO uzna zarzut za zasadny to Zamawiający będzie zmuszony usunąć z tej definicji zwrot „z maksymalnie 3 komór", co nawet jeśli nazwa tej definicji pozostanie dotychczasowa („trójkomorowy podajnik rurowy”) — będzie oznaczać, że Odwołujący będzie mógł zaoferować podajnik składający się z np. czterech komór, gdyż sama nazwa nie stanowi o merytorycznej treści definicji. Żądanie Odwołującego dotyczy natomiast zmiany merytorycznej treści definicji. Co do żądania usunięcia jedynie tiret