KIO 1586 18

Sygn. akt: KIO 1586/18 KIO 1602/18 KIO 1603/18 WYROK z dnia 3 września 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Bartosz Stankiewicz Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 29 i 30 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 9 sierpnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siltec Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 12 (05-800 Pruszków) oraz Integrated Microwave Technology Limited z siedzibą w Colchester (Waterside House Earls Colne Business Park Colchester, CO6 2NS - Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej) - sygn. akt KIO 1586/18; B. w dniu 10 sierpnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Leonardo S.p.A. z siedzibą w Rzymie przy Piazza Monte Grappa n. 4 (00195 Rzym - Republika Włoska), Enamor Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Inżynierskiej 1 (81-512 Gdynia) oraz Telespazio S.p.A. z siedzibą w Rzymie przy Via Triburtina 965 (00156 Rzym - Republika Włoska) - sygn. akt KIO 1602/18; C. w dniu 10 sierpnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KenBIT K. i Wspólnicy Sp. J. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żytniej 15 lok. 22 (01-014 Warszawa) oraz Tampa Microwave LLC z siedzibą w Saint Petersburg przy 11200 Dr Martin Luther King Jr. St. N. Suite 103 (Floryda 33716 - Stany Zjednoczone Ameryki) - sygn. akt KIO 1603/18 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy ul. Królewskiej 1/7 (00-909 Warszawa), przy udziale: A. wykonawcy TTcomm S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bagno 2 lok. 169 (00-112 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1586/18, KIO 1602/18 i KIO 1603/18; B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Leonardo S.p.A. z siedzibą w Rzymie przy Piazza Monte Grappa n. 4 (00195 Rzym - Republika Włoska), Enamor Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Inżynierskiej 1 (81-512 Gdynia) oraz Telespazio S.p.A z siedzibą w Rzymie przy Via Triburtina 965 (00156 Rzym - Republika Włoska), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1586/18; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siltec Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 12 (05-800 Pruszków) oraz Integrated Microwave Technology Limited z siedzibą w Colchester (Waterside House Earls Colne Business Park Colchester, CO6 2NS - Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1602/18 i 1603/18 orzeka: 1. Oddala odwołania we wszystkich trzech sprawach; 2. Kosztami postępowania obciąża: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siltec Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 12 (05-800 Pruszków) oraz Integrated Microwave Technology Limited z siedzibą w Colchester (Waterside House Earls Colne Business Park Colchester, CO6 2NS - Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej) - sygn. akt KIO 1586/18; B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Leonardo S.p.A. z siedzibą w Rzymie przy Piazza Monte Grappa n. 4 (00195 Rzym - Republika Włoska), Enamor Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Inżynierskiej 1 (81-512 Gdynia) oraz Telespazio S.p.A. z siedzibą w Rzymie przy Via Triburtina 965 (00156 Rzym - Republika Włoska) - sygn. akt KIO 1602/18; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KenBIT K. i Wspólnicy Sp. J. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żytniej 15 lok. 22 (01-014 Warszawa) oraz Tampa Microwave LLC z siedzibą w Saint Petersburg przy 11200 Dr Martin Luther King Jr. St. N. Suite 103 (Floryda 33716 - Stany Zjednoczone Ameryki) - sygn. akt KIO 1603/18; i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45.000,00 zł (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siltec Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 12 (05-800 Pruszków) oraz Integrated Microwave Technology Limited z siedzibą w Colchester (Waterside House Earls Colne Business Park Colchester, CO6 2NS - Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej) - sygn. akt KIO 1586/18; B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Leonardo S.p.A. z siedzibą w Rzymie przy Piazza Monte Grappa n. 4 (00195 Rzym - Republika Włoska), Enamor Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Inżynierskiej 1 (81-512 Gdynia) oraz Telespazio S.p.A. z siedzibą w Rzymie przy Via Triburtina 965 (00156 Rzym - Republika Włoska) - sygn. akt KIO 1602/18; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KenBIT K. i Wspólnicy Sp. J. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żytniej 15 lok. 22 (01-014 Warszawa) oraz Tampa Microwave LLC z siedzibą w Saint Petersburg przy 11200 Dr Martin Luther King Jr. St. N. Suite 103 (Floryda 33716 - Stany Zjednoczone Ameryki) - sygn. akt KIO 1603/18; tytułem wpisów od złożonych odwołań (każdy z Odwołujących uiścił wpis w wysokości 15 000 złotych - słownie: piętnaście tysięcy złotych). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. Sygn. akt: KIO 1586/18 KIO 1602/18 KIO 1603/18 Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę terminala satelitarnego SHF szczebla taktycznego, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2016 r. pod nr 2016/S 042-069357. Postępowanie to nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U z 2016 r. poz. 1020), a zatem - stosownie do treści art. 16 ust. 1 ww. ustawy wyrażającego normę intertemporalną - do toczącego się postępowania oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tego postępowania należy stosować przepisy sprzed nowelizacji, tj. ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, której tekst jednolity został opublikowany w 2015 r., pod pozycją 2164 ze zmianami, zwaną dalej: „Pzp”. Ponadto postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem, w oparciu o przepisy ujęte w dziale III, rozdziale 4a Pzp, tj. w oparciu o przepisy dedykowane zamówieniom w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 31 lipca 2018 r. zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty jednego z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu. Sygn. akt KIO 1586/18 W dniu 9 sierpnia 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Siltec Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Integrated Microwave Technology Limited z siedzibą w Colchester (zwani dalej: „odwołującym” lub „Konsorcjum Siltec”) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:

1. a)zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy - TTcomm S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „TTcomm"), pomimo tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ, a co najmniej mogące mieć wpływ na wynik postępowania;
2. b)zaniechania odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez TTcomm, pomimo tego, że: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419) - dalej jako: „UZNK”;
3. c)zaniechania odtajnienia części oferty TTcomm oraz treści wyjaśnień złożonych przez TTcomm w zakresie określonym w odwołaniu;
4. d)wyboru oferty TTcomm jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez niego;
5. e)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Leonardo S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Enamor Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni oraz Telespazio S.p.A. z siedzibą w Rzymie (zwanych dalej jako: „Konsorcjum Enamor") - ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ także z przyczyn innych niż te, które wskazuje zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1. art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TTcomm z postępowania oraz odrzucenia jego oferty pomimo tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ, a co najmniej mogące mieć wpływ na wynik postępowania; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TTcomm pomimo jej niezgodności z SIWZ oraz oferty Konsorcjum Enamor ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ także z innych przyczyn niż te, które wskazał zamawiający; 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 i art. 14 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TTcomm pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów UZNK; 4. art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK, poprzez zaniechanie odtajnienia części oferty TTcomm oraz wyjaśnień złożonych przez TTcomm w zakresie wskazanym w odwołaniu pomimo tego, że nie spełniają one przesłanek niezbędnych dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 5. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty TTcomm jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w postępowaniu za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez odwołującego; 6. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania przez Izbę, a także uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru oferty TTcomm jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) odtajnienie części oferty TTcomm oraz wyjaśnień złożonych przez TTcomm w zakresie określonym w odwołaniu; 3) wykluczenie TTcomm z postępowania oraz odrzucenie jego oferty; 4) odrzucenie oferty Konsorcjum Enamor; 5) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Dodatkowo wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ był wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, a oferta ta została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert. Jednocześnie wykonawca, który został sklasyfikowany na pierwszym miejscu tj. TTcomm podlega wykluczeniu, zaś jego oferta odrzuceniu, a zatem w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta o stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Jednocześnie wyjaśnił, że jego interes we wniesieniu odwołania w zakresie dotyczącym nieprawidłowości w ofercie Konsorcjum Enamor polega na tym, że w przypadku, gdy Konsorcjum Enamor skutecznie zakwestionuje czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty spowoduje to „przywrócenie” Konsorcjum Enamor do postępowania, zaś złożona przez niego oferta „wyprzedzi” jego ofertę w rankingu ofert oraz zostanie ona uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. Z tego względu w odwołaniu wskazał na dodatkowe okoliczności, które - obok okoliczności wskazanych przez zamawiającego w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 lipca 2018 r. - przesądzają o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Enamor, zwiększając tym samym szanse na uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Nieuwzględnienie odwołania pozbawi go natomiast możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez niego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie. Powyższe okoliczności jego zdaniem wyczerpały przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp warunkujące dopuszczalność wniesienia odwołania. [zarzut nr 1 - złożenie przez TTcomm nieprawdziwych informacji wpływających na wynik postępowania] W pierwszej kolejności odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie polegające na niewykluczeniu wykonawcy TTcomm z postępowania pomimo tego, że wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje mające wpływ, a co najmniej mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający naruszył tym samym art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jego zdaniem nieprawdziwe informacje podane w ofercie TTcomm obejmowały:
6. a)prędkość transmisji w paśmie Ku oraz moc EIRP (pkt 2.2.b. oraz pkt 2.3. tiret drugi Formularza oferty, str. 2 oferty TTcomm);
7. b)wskazywanie podwykonawcy TTcomm, tj. GISS Sp. z o.o. (dalej zwanego jako: „GISS”) jako producenta komponentów wchodzących w skład oferowanego terminala („Opis oferowanego terminala i wyposażenia" - Załącznik nr 2 do Formularza oferty);
8. c)zaoferowanie terminala Satpack, typ Cobalt, Model 18/1 jako „terminala fabrycznie nowego, nieużywanego, bez braków i uszkodzeń, pochodzącego z bieżącej produkcji” (wymóg z pkt III.10 SIWZ), podczas gdy terminal ten na dzień złożenia oferty przez TTcomm w rzeczywistości nie został skonstruowany i ma wyłącznie prototypowy charakter. Odwołujący stwierdził przy tym, iż wskazane powyżej informacje zawarte w ofercie TTcomm są: (
9. i)nieprawdziwe, (
10. ii)ich złożenie stanowiło poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż informacje te miały, a co najmniej mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, (iii) TTcomm działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd. W zakresie prędkości transmisji w paśmie Ku oraz mocy EIRP odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w pkt IX.4.2.
11. b)SIWZ określił wymaganie w postaci prędkości transmisji z terminala w paśmie Ku, za które przyznał wykonawcom dodatkowe punkty. W wersji 3.0 Wstępnych Założeń Taktyczno-Technicznych stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ (zwanych dalej: „WZTT”) zostały doprecyzowane w stosunku do poprzednich wersji WZTT (1.0 i 2.0) warunki pomiaru prędkości transmisji. Wymagania w tym zakresie zostały powtórzone w finalnej wersji WZTT - tj. wersji 4.0. Jednocześnie zamawiający w pkt IX.4.3.
12. b)SIWZ określił wymagania dotyczące poziomu mocy EIRP w paśmie Ku, za które również przyznał wykonawcom dodatkowe punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Ze względu na istotne doprecyzowanie wymagań w tym obszarze przez zamawiającego (dokładne określenie anteny odbiorczej, trybu pracy, lokalizacji anten) na etapie złożenia oferty, jedynym skutecznym i obiektywnym sposobem zbadania prędkości było wykonanie analizy łącza satelitarnego (Link Budget) na wskazanym przez zamawiającego satelicie Eutelsat-21B. Zauważył bowiem, że zamawiający nie wymagał przeprowadzenia testów przed złożeniem oferty. Jednocześnie najbardziej adekwatnym i wskazanym sposobem opracowania Link Budgetu, było wykonanie obliczeń przez operatora satelitarnego, który posiada pełne i aktualne dane nt. parametrów satelity oraz określonej mocy EIRP. Na potrzeby złożenia swojej oferty Konsorcjum Siltec zwróciło się do firmy wskazanej przez zamawiającego tj. Eutelsat - operatora satelity Eutelsat-21B - i uzyskało dane, wg. których prędkość transmisji z terminala wynosi 1024 kb/s przy mocy promieniowania wynoszącej 49,07 dBW (przy maksymalnej mocy EIRP wskazanej w ofercie Konsorcjum Siltec wynoszącej 49,4 dBW). Tymczasem w ofercie TTcomm została wskazana bardzo wysoka prędkość transmisji - 3100 kb/s, przy mocy EIRP zaoferowanej w formularzu ofertowym w wysokości 50,4 dBW. Stwierdził, że zgodnie z zasadami pracy systemów satelitarnych prędkość transmisji z terminala jest praktycznie liniowo zależna od mocy EIRP (w przypadku zastosowania tego samego satelity, anteny odbiorczej, lokalizacji stacji, podobnej technologii modemowej, modulacji i korekcji błędów - co zresztą podkreśla sam zamawiający w wezwaniu TTcomm do wyjaśnień z dnia 20 czerwca 2018 r.). Zamawiający określił w WZTT satelitę, antenę odbiorczą i lokalizację stacji (terminala i stacji odbiorczej). Wobec tego, w ofertach powinna występować praktycznie liniowa zależność pomiędzy EIRP, a osiąganą prędkością transmisji. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ofertach uczestników postępowania, którzy przedłożyli Link Budget ujęto następujące wartości EIRP i osiąganych prędkości w paśmie Ku: MOC EIRP W PAŚMIE KU WYKONAWCA Konsorcjum Siltec Konsorcjum KenBIT TTcomm (PKT 2.3 TIRET DRUGI PRĘDKOŚĆ TRANSMISJI DANYCH W PAŚMIE KU (PKT 2.2.b. FORMULARZA FORMULARZA OFERTY) OFERTY) 49.4 dBW 52.2 dBW 50.4 dBW 1024 kb/s 2189 kb/s 3100 kb/s Z powyższych informacji odwołujący wysnuł następujące wnioski: - wyliczenia Konsorcjum Siltec oraz konsorcjum KenBIT są zgodne z zasadą określoną powyżej, iż prędkość transmisji z terminala jest praktycznie liniowo zależna od mocy EIRP (wzrost EIRP w ofercie Konsorcjum KenBIT o blisko 3 dBW skutkuje w przybliżeniu dwukrotnym wzrostem prędkości transmisji w stosunku do oferty Konsorcjum Siltec); - TTcomm podał znacznie wyższą prędkość (o prawie 1000 kb/
13. s)od prędkości wskazanej w ofercie Konsorcjum KenBIT, przy zdecydowanie mniejszej wartości EIRP. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący uznał, iż TTcomm podał nieprawdziwe wartości EIRP (50,4 dBW) albo prędkości transmisji danych (3100 kb/s.). Następnie odwołujący podkreślił, iż zarówno moc EIRP jak i prędkość transmisji w paśmie Ku są wymaganiami punktowanymi w kryteriach oceny ofert (pkt IX.4.2 i IX.4.3 SIWZ). Zatem zaoferowanie wyższej mocy EIRP oraz prędkości transmisji, która według odwołującego niż jest możliwa do osiągnięcia w realnych warunkach eksploatacyjnych, skutkuje również wyższą oceną oferty w stosunku do ofert innych wykonawców, którzy zastosowali najbardziej adekwatne wyliczenia uzyskane od operatora satelity Eutelsat. Nadto odwołujący zaznaczył, iż Link Budget zawierający informacje i wyliczenia dotyczące mocy EIRP oraz prędkości transmisji danych, jak również wyjaśnienia, które TTcomm skierował w tym zakresie do zamawiającego w dniu 26 czerwca 2018 r., zostały bezpodstawnie w jego ocenie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa TTcomm, co zostało omówione szerzej w dalszej części odwołania. Tym samym odwołujący został pozbawiony możliwości wglądu do ww. dokumentów, co umożliwiłoby mu jednoznaczne potwierdzenie stawianych powyżej zarzutów. W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, iż wykonanie Link Budget służy potwierdzeniu oferowanych przez wykonawcę parametrów terminala i utwierdzeniu zamawiającego w przekonaniu, że zostały one poprawnie zadeklarowane w ofercie, na podstawie stosownych dla oferowanego zestawu terminala obliczeń. W tym znaczeniu manipulacja wartością poziomu mocy EIRP zestawu terminala - w formularzu ofertowym TTcomm zadeklarował EIRP=50.4 dBW zaś w obliczeniach Link Budget przyjęto EIRP=52,24 dBW - jest ewidentnym wprowadzaniem zamawiającego w błąd, poprzez zawyżenie jego wartości dla obliczeń. Powyższa manipulacja wpływa również na ocenę oferty, związaną z kryterium deklarowanej przez wykonawcę w formularzu ofertowym szybkości transmisji uplink (oferowana 3100 kb/
14. s)terminala, liniowo zależnej od wzrostu EIRP i niemożliwej do osiągnięcia w realnych warunkach eksploatacji zestawu terminala dla poziomu mocy EIRP=50.4 dBW. Według odwołującego, w powyższym zakresie, TTcomm działał intencjonalnie (umyślnie), podając celowo i świadomie nieprawdziwe informacje zmierzające do powstania szkodliwych skutków po stronie zamawiającego (zamawiający nabędzie terminal, który nie posiada deklarowanych przez TTcomm parametrów w rzeczywistych warunkach eksploatacyjnych) oraz wpłynięcia na wynik postępowania (uzyskanie dodatkowych punktów). W dalszej kolejności odwołujący wskazał, iż TTcomm podał nieprawdziwe informacje w „Opisie oferowanego terminala i wyposażenia", stanowiącym Załącznik nr 2 do Formularza oferty. Dotyczą one m.in. nazwy, typu, modelu: a. zespołu anteny wyspecyfikowanej anteny (pkt 1.1), b. systemu radiowego (pkt 1.2), c. Modemu MF-TDMA z odbiornikiem DVB-S2 Terminala (pkt 1.4), d. Modemu SCPC z odbiornikiem DVB-S2 Terminala (pkt 1.5), e. elementu toru radiowego dla pasma X (pkt 2), f. testera akumulatorów i analizatora widma (pkt 8) - (w tym kontekście odwołujący zwrócił uwagę, iż w wyjaśnieniach TTcomm z dnia 14 czerwca 2018 r. pojawia się analizator R&S typ FSH20 model 30). TTcomm wskazuje, iż zaoferował ten model w ofercie, jednak takiego urządzenia, zdaniem odwołującego, w ofercie wykonawcy w ogóle nie ma, g. zespołu zasilania wraz z zestawem akumulatorów (pkt 1.3), h. ładowarki akumulatorów (pkt 6). Według odwołującego z powyższego zestawienia jednoznacznie wynika, że poza nielicznymi wyjątkami TTcomm w „Opisie oferowanego terminala i wyposażenia” wskazywał jako producenta terminala i jego komponentów swojego podwykonawcę, tj. GISS. Tymczasem już z samych opisów poszczególnych komponentów, ich specyfikacji technicznych oraz wiedzy rynkowej dla odwołującego jasno wynika, że ich producentem nie jest GISS, lecz inni producenci, co może zostać z łatwością wykazane. Nadto, produkcja nie stanowi przedmiotu działalności firmy GISS, która jest jedynie ich dostawcą. Powyższe potwierdza również sam TTcomm, który w treści formularza oferty (str. 4/5 formularza oferty) wskazuje, iż GISS jest dostawcą, a nie producentem terminala oraz elementów jego ukompletowania. Podanie przez TTcomm nieprawdziwych nazw producentów komponentów oferowanego terminala i jego wyposażenia - poza tym, że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co odwołujący rozwinął w dalszej części odwołania - w sposób oczywisty wpływa także na wynik postępowania, wypełniając przesłankę wykluczenia TTcomm z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Brak prawdziwych nazw producentów uniemożliwia bowiem identyfikację przez zamawiającego tego, co w istocie stanowi przedmiot oferty TTcomm, a w konsekwencji - ocenę oferty TTcomm co do jej zgodności z wymaganiami zamawiającego. Podkreślił, iż podanie nazw producentów w kolumnie nr 2 „Opisu oferowanego terminala i wyposażenia” stanowiącego załącznik nr 2 do Formularza oferty miało na celu ustalenie faktycznych nazw/typów/modeli/producentów poszczególnych komponentów wchodzących w skład oferowanego sprzętu. Wskazuje na to jednoznacznie kształt i treść załącznika „Opis oferowanego terminala i wyposażenia", w którym w pkt 1 należało podać nazwę/typ/model/producenta całego terminala (tutaj za teoretycznie dopuszczalne można by uznać podanie nazwy: Satpack, typ: Cobalt, model: 18/1, producenta: GISS), zaś w pkt 1.1-1.10 oraz 2-8 trzeba było podać nazwę/typ/model/producenta poszczególnych elementów wchodzących w jego skład oraz w skład wyposażenia. Za niewystarczające oraz wprowadzające w błąd zamawiającego należy zatem uznać wskazywanie GISS jako producenta poszczególnych komponentów terminala w sytuacji, w której GISS mógłby zostać potencjalnie uznany jedynie za producenta całego terminala (przy założeniu, że GISS w przyszłości rzeczywiście „złożyłby" zaoferowany terminal z elementów wymaganych przez zamawiającego - należy bowiem sądzić, że na dzień złożenia oferty przez TTcomm terminal ten miał bowiem wyłącznie prototypowy charakter. W zakresie oferowania prototypu terminala odwołujący wskazał, że podanie przez TTcomm nieprawdziwych informacji wpływających na losy postępowania polega także na tym, że wbrew wymaganiom zamawiającego określonym w pkt III.10 SIWZ, zgodnie z którymi wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania „terminala fabrycznie nowego, nieużywanego, bez braków i uszkodzeń, pochodzącego z bieżącej produkcji”, terminal oferowany przez TTcomm, tj. Terminal Satpack, typ Cobalt, Model 18/1, nie istniał w dniu złożenia oferty przez TTcomm i na dzień złożenia odwołania miał wyłącznie prototypowy charakter. Powyższy wniosek wypływa m.in. z tego, że TTcomm nie był wstanie podać szczegółowej specyfikacji oferowanego terminala i jego wyposażenia do czego zobowiązywały go postanowienia SIWZ i WZTT, a w szczególności „deklaracja zgodności spełnienia wymagań WZTT przez oferowany terminal i wyposażenie” (zwanej dalej: „Deklaracja zgodności”, str. 14 - 70 Załącznika nr 2 do formularza oferty). W tym zakresie TTcomm ograniczył się niemal wyłącznie do przepisania wymagań stawianych przez zamawiającego, w żaden sposób nie uszczegóławiając w jaki sposób są one spełnione przez oferowany terminal oraz nie odnosząc się do dokumentu zawartego w ofercie, w którym ten sposób jest opisany (zgodnie z instrukcją zawartą na stronie 14/70 „deklaracji zgodności”). Brak podania konkretnej specyfikacji technicznej oferowanego terminala i jego wyposażenia może świadczyć jedynie o tym, że TTcomm zaoferował sprzęt, który nie został wyprodukowany na dzień złożenia oferty i dlatego też TTcomm nie może określić jego parametrów. [zarzut nr 2 - niezgodność oferty TTcomm z treścią SIWZ] Niezależnie od tego, że zdaniem odwołującego wykonawca TTcomm powinien zostać wykluczony z postępowania ze względu na podanie nieprawdziwych informacji mających lub co najmniej mogących mieć wpływ na wynik postępowania, jego oferta powinna zostać odrzucona ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ. Zamawiający jego zdaniem poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TTcomm dopuścił się więc naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niezgodność oferty TTcomm z SIWZ dotyczyła zdaniem odwołującego przede wszystkim: - wypełnienia Deklaracji zgodności stanowiącej Załącznik nr 2 do Formularza oferty (str. 14 70) bez podania „sposobu spełnienia wymagania lub odniesienia do dokumentu (np. karty technologicznej, certyfikatu) zawartego w ofercie, w którym ten sposób jest opisany (nazwa dokumentu, nr strony)”, lecz jedynie poprzez przepisanie wymagań jakościowych i ilościowych określonych przez zamawiającego w poszczególnych polach Deklaracji zgodności; - modemów MF-TDMA (pkt 6.2.14 WZTT) w zakresie, w jakim zamawiający wymagał obsługi przez modem MF-TDMA co najmniej 4 kanałów nadawczych i 4 kanałów odbiorczych oraz możliwości automatycznej zmiany kanału odbiorczego w trakcie normalnej pracy modemu, natomiast TTcomm zaoferował modem Skywan 5G, który może pracować wyłącznie na jednym (fixed) kanale odbiorczym bez możliwości jego zmiany w trakcie pracy; - mocy EIRP oraz prędkości transmisji danych w paśmie Ku (pkt IX.4.2.b. i IX.4.3.b. oraz pkt 6.3.9., 6.3.10 i 6.3.11 WZTT) w zakresie w jakim TTcomm przyjął w kalkulacji Link Budget wyższą wartość EIRP (52.24 dBW), która jest niezgodna z wyliczeniami opartymi na formule zawartej w pkt 6.3.10 WZTT, w którym zamawiający określił precyzyjnie sposób wyliczenia mocy EIRP z terminala - ten wątek niezgodności został przedstawiony szerzej powyżej, w części dotyczącej podania przez TTcomm nieprawdziwych informacji; - oferowania przez TTcomm prototypu terminala zamiast „terminala fabrycznie nowego, nieużywanego, bez braków i uszkodzeń, pochodzącego z bieżącej produkcji” (pkt III.10 SIWZ) - ten wątek niezgodności został przedstawiony szerzej powyżej, w części dotyczącej podania przez TTcomm nieprawdziwych informacji. Zdaniem odwołującego najpoważniejszą nieprawidłowością występującą w ofercie złożonej przez TTcomm, która obliguje zamawiającego do jej odrzucenia ze względu na niezgodność z treścią SIWZ, jest sposób wypełnienia (a właściwie jego brak) Deklaracji zgodności, stanowiącej Załącznik nr 2 do Formularza oferty. Takie działanie TTcomm, poza niespełnieniem wymogów formalnych określonych w SIWZ dotyczących sposobu sporządzenia oferty, w praktyce uniemożliwia także ustalenie, co w istocie stanowi przedmiot oferty TTcomm. Na str. 14-70 Deklaracji zgodności zamawiający wymagał od wykonawców, aby w kolumnie 4 wskazali oni czy oferowany terminal i wyposażenie spełniają poszczególne wymagania jakościowe i ilościowe określone przez zamawiającego w kolumnie 2 Deklaracji, zaś w kolumnie 5 wykonawcy zobowiązani byli wskazać „sposób spełnienia wymagania lub odniesienie do dokumentu (np. karty technologicznej, certyfikatu) zawartego w ofercie, w którym ten sposób jest opisany (nazwa dokumentu, nr strony)”. Analizując Deklarację zgodności przedłożoną przez TTcomm stwierdził, iż wykonawca ten w żaden sposób nie sprecyzował w kolumnie 5 na czym polega spełnienie danego wymagania. TTcomm nie odniósł się także do żadnego dokumentu zawartego w ofercie, w którym byłoby to opisane, bowiem takowy dokument w ogóle nie został załączony do oferty. Zamiast tego, w zdecydowanej większości przypadków TTcomm ograniczył się jedynie do przepisania w kolumnie 5 wymagań określonych przez zamawiającego w kolumnie 2. Takie działanie TTcomm zdaniem odwołującego uniemożliwia ustalenie, co w istocie stanowi przedmiot oferty tego wykonawcy oraz ocenę czy oferowany terminal i wyposażenie rzeczywiście spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Najbardziej jaskrawe i krytyczne jego zdaniem z punktu widzenia interesu zamawiającego przypadki dotyczą następujących wymagań:
15. a)ładowarki (pkt 25 i 26 Deklaracji zgodności oraz odpowiednio pkt 6.2.20 i 6.2.21 wg WZTT) - brak podania przez TTcomm jakichkolwiek danych technicznych lub opisu oraz brak możliwości weryfikacji z uwagi na brak danych dotyczących oferowanego akumulatora;
16. b)akumulatora (baterii) (pkt 11,108,109 Deklaracji zgodności oraz odpowiednio pkt 6.2.6, 6.12.8, 6.12.9 wg WZTT) - brak zaoferowania akumulatora (baterii) oraz podania przez TTcomm jakichkolwiek danych technicznych lub opisu co powoduje brak możliwości weryfikacji; co istotne brak danych w tym zakresie często powoduje także niemożliwość ustalenia sposobu spełnienia wymagań w innych pozycjach Deklaracji;
17. c)zespołu zasilania (pkt 6,11, 62, 64 i 65 Deklaracji zgodności oraz odpowiednio pkt 6.2.1, 6.2.6, 6.5.1, 6.5.3, 6.5.4. wg WZTT) - brak podania przez TTcomm jakichkolwiek danych technicznych lub opisu oraz brak możliwości weryfikacji;
18. d)zestawu narzędzi, materiałów i wyposażenia testowego do realizacji zadań obsługoworemontowych na poziomie 2 (pkt 150 Deklaracji zgodności oraz pkt 7.8 wg WZTT) - brak podania przez TTcomm jakichkolwiek danych technicznych lub opisu oraz brak możliwości weryfikacji; dotyczy to w szczególności danych odnoszących się do testera akumulatorów oraz analizatora widma, sondy. Ponadto odwołujący zauważył, iż w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 11 czerwca 2018 r. zamawiający na str. 3, w „UWADZE” wskazał, iż TTcomm powinien załączyć do oferty ukompletowanie zestawu, w ofercie brak jest bowiem takiego ukompletowania. Dodatkowo należy podkreślić, iż Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 14 czerwca 2018 r. wskazał urządzenie (analizator widma) marki R&S i stwierdził, iż zaproponował je w ofercie. Tymczasem w ofercie brak jest jakichkolwiek danych wskazujących, że TTcomm zaoferował takie urządzenie. Takie działanie TTcomm sprowadza się w istocie do uzupełniania oferty po dacie jej złożenia oraz próby istotnej zmiany treści pierwotnej oferty, co stoi w jawnej sprzeczności z obowiązującymi przepisami Pzp. W ocenie odwołującego oferta TTcomm jest również niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim TTcomm zaoferował modem Skywan 5G, który zgodnie z kartą katalogową tego urządzenia, może pracować wyłącznie na jednym (fixed) kanale odbiorczym bez możliwości jego zmiany w trakcie pracy, natomiast zamawiający wymagał obsługi przez modem MF-TDMA co najmniej 4 kanałów nadawczych i 4 kanałów odbiorczych oraz możliwości automatycznej zmiany kanału odbiorczego w trakcie normalnej pracy modemu. W wersji WZTT 4.0 z dnia 6 lutego 2018 r. zostały znacznie zmienione wymagania odnośnie do specyfikacji modemu MF-TDMA do zabudowy w terminalu i wersji Rack. Kluczowy nowy zapis dotyczył możliwości obsługi przez modem MF-TDMA co najmniej 4 kanałów nadawczych i 4 kanałów odbiorczych. Pomimo jednoznacznej odpowiedzi zamawiającego z dnia 16 marca 2018 r. na pytanie nr 5, TTcomm S.A. zaproponował technologię Skywan 5G, która zdaniem odwołującego nie jest zgodna z wymaganiem zamawiającego odnośnie pracy na 4 kanałach nadawczych i 4 kanałach odbiorczych. Powyższego w żaden sposób nie zmieniają wyjaśnienia TTcomm z dnia 14 czerwca 2018 r., do których TTcomm załączył także oświadczenie producenta ND Satcom z dnia 13 czerwca 2018 r. W kartach katalogowych modemów Skywan 5G i 5G mini, stwierdzono bowiem wprost, że modemy te mogą pracować wyłącznie na jednym [fixed) kanale odbiorczym. Tym samym, w świetle odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 5 z dnia 16 marca 2018 r. jednoznacznie wykluczono możliwość zastosowania modemów Skywan. Choć oświadczenie producenta ND Satcom potwierdza zgodność z niektórymi wymaganiami WZTT, to jednak w żadnym stopniu nie wyjaśnia ewidentnej niezgodności z WZTT specyfikacji modemu określonej w karcie katalogowej tego urządzenia. Informacja podana w karcie katalogowej: „Access typ TDMA - fixed RX home channel” oznacza bowiem, że modem jest przywiązany do jednego kanału odbiorczego i nie ma możliwości jego zmiany w trakcie normalnej pracy. Odpowiedź udzielona przez zamawiającego w dniu 26 marca 2018 r., zgodnie z którą w systemie można zdefiniować 4 kanały lub kanały te mogą być określone przez operatora nie zmienia faktu, że modem powinien mieć możliwość automatycznej zmiany kanału odbiorczego (tak jak dzieje się to na kanale nadawczym) w trakcie normalnej pracy modemu. Tymczasem karta katalogowa modemów Skywan 5G jednoznacznie to wyklucza. Odwołujący zauważył także, że wyjaśnienia udzielone przez TTcomm w dniu 14 czerwca 2018 r. dotyczą modemów ND Satcom, natomiast TTcomm w swej ofercie zaoferował modemy TDMA Satpack, Cobalt MM SG 18/1 producenta GISS (str. 5/70, pkt 1.4 w oferty TTcomm). W konsekwencji należy więc uznać, że TTcomm w swych wyjaśnieniach zmierza w istocie do modyfikacji treści swej oferty, w sposób niezgodny z przepisami Pzp. [zarzut nr 3 - złożenie oferty przez TTcomm jako czyn nieuczciwej konkurencji] Kolejnym zarzutem podniesionym przez odwołującego stanowiącym, obok niezgodności oferty TTcomm z SIWZ, podstawę odrzucenia oferty tego wykonawcy stanowił art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów UZNK. W przypadku oferty złożonej przez TTcomm czyn nieuczciwej konkurencji polega na podaniu przez TTcomm nieprawdziwych informacji w zakresie: - nazw producentów oferowanego terminala, jego elementów oraz wyposażenia; - informacji o tym, że oferowany terminal jest „fabrycznie nowy, nieużywany, bez braków i uszkodzeń, pochodzący z bieżącej produkcji”; - informacji o mocy EIRP oraz prędkości transmisji danych w paśmie Ku. W tym zakresie odwołujący wskazał, ze zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 UZNK, „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” W świetle art. 3 ust. 2 UZNK. czynem nieuczciwej konkurencji jest zaś w szczególności „wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług”. Z powyższą regulacją koresponduje art. 14 ust. 1 UZNK, zgodnie z którym „czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody”. Z kolei art. 14 ust. 2 UZNK jako przykład wiadomości, o których mowa w ust. 1 podaje informacje o „wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach”. W ocenie odwołującego, w przypadku oferty złożonej przez TTcomm czyn nieuczciwej konkurencji polegał po pierwsze na tym, że wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje na temat producenta wytwarzanych towarów (wskazywanie GISS jako producenta, podczas gdy producentami komponentów terminala są inne podmioty), po drugie zaś na tym, że wskazuje on, że oferowane towary posiadają określone właściwości (moc EIRP, prędkość transmisji danych oraz to, że pochodzą z bieżącej produkcji). Działanie takie w sposób oczywisty narusza interes innych podmiotów (w szczególności zamawiającego oraz pozostałych wykonawców, w tym odwołującego), bowiem wytwarza u zamawiającego mylne wrażenie co do właściwości przedmiotu zamówienia, jednocześnie utrudniając pozostałym wykonawcom jego pozyskanie (moc EIRP oraz prędkości transmisji danych były dodatkowo premiowane przez Zamawiającego, a zatem podanie przez TTcomm zawyżonych parametrów przekłada się na wyższą punktację tego dla wykonawcy). Ponadto, czyn nieuczciwej konkurencji, którego dopuścił się TTcomm zdaniem odwołującego polega także na tym, że TTcomm podając nieprawdziwe informacje o mocy EIRP oraz prędkości transmisji danych w paśmie Ku uzyskał dzięki nim dodatkowe punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Jak bowiem wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 15 maja 2015 r., sygn. akt: I ACa 1458/14, „aby popełnić czyn nieuczciwej konkurencji działanie sprawcy musi być podjęte ze świadomością wywołania określonych skutków, a działający musi dążyć do nieuczciwego przysporzenia sobie korzyści bądź wyrządzenia innemu szkody.” W analizowanym stanie faktycznym korzyść TTcomm polega na zwiększeniu szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia poprzez uzyskanie dodatkowych punktów, co jednocześnie powoduje szkodę u odwołującego, w postaci zmniejszenia tej szansy na skutek pogorszenia jego pozycji rankingowej. [zarzut nr 4 - zaniechanie odtajnienia części oferty TTcomm oraz treści wyjaśnień złożonych przez TTcomm] W dalszej kolejności odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK, poprzez zaniechanie odtajnienia: - dokumentu „Analiza łączy satelitarnych - budżet linku w pasmach Ku oraz X z wykorzystaniem modemu MF-TDMA 5G Mini" (Link Budget) oraz - wyjaśnień treści złożonej oferty z dnia 26 czerwca 2018 r. w zakresie spełniania wymagań WZTT przez oferowany terminal dotyczących szybkości transmisji i regulacji kątów azymutu i elewacji anteny terminala, pomimo tego, że nie spełniają one przesłanek niezbędnych dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa TTcomm. W ocenie odwołującego TTcom nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK. Dokument o nazwie „Uzasadnienie w zakresie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”, który został złożony przez TTcomm wraz z ofertą oraz na który wykonawca ten powołuje się uzasadniając zastrzeżenie poufności dla obu dokumentów wskazanych w niniejszym piśmie, ma jedynie ogólnikowy charakter, nie zawierając przy tym żadnych dowodów potwierdzających zasadność tego zastrzeżenia. Tymczasem jak wskazał w swojej opinii UZP ustawodawca choć pozostawił wykonawcy dowolność w doborze środków służących realizacji obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to jednak zawarte w treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pojęcia „zastrzeżenie” i „wykazanie” oznaczają, iż w ramach wykazywania istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 UZNK, w odniesieniu do zastrzeganych informacji, wykonawca powinien przedłożyć określone dowody, nie zaś ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Także orzecznictwo KIO w tym zakresie wskazuje, iż wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć miejsce w szczególności, w odniesieniu do przesłanek określających charakter zastrzeganych informacji (techniczny, technologiczny, organizacyjny etc.), które powinny być uprawdopodobnione poprzez ustalenie obiektywnych (nawet jeżeli tylko swoistych i odnoszących się tylko do danego wykonawcy) faktów przesądzających o tego typu charakterze zastrzeżonych danych (por. wyrok KIO z dnia 12 września 2012 r., sygn. akt 1921/12). Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać przy tym na złożeniu dowodów mających postać np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności. W dalszej części uzasadnienia odwołujący stwierdził, że mając na uwadze lakoniczność oraz ogólnikowość uzasadnienia przedstawionego przez TTcomm oraz brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających zasadność dokonanego zastrzeżenia, zamawiający powinien podjąć decyzję o odtajnieniu dokumenty pod nazwą „Analiza łączy satelitarnych - budżet linku w pasmach Ku oraz X z wykorzystaniem modemu MF-TDMA 5G Mini” oraz złożonych w związku z nim wyjaśnień z dnia z dnia 26 czerwca 2018 r. w zakresie spełniania wymagań WZTT przez oferowany terminal dotyczących szybkości transmisji i regulacji kątów azymutu i elewacji anteny terminala. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, iż z orzecznictwa KIO jednoznacznie wynika, że utajnieniu mogą podlegać jedynie poszczególne informacje, a nie całe dokumenty. Wadliwe jest zatem, tak jak zrobił to TTcomm, zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce (zob. wyrok KIO z dnia 20 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 228/18). W tym kontekście jako przykład można wskazać zastrzeżone informacje zawarte w wyjaśnieniach z dnia 26 czerwca 2018 r., które dotyczą zakresu regulacji azymutu i kąta elewacji, a które zostały ujęte również w oświadczeniu GISS sp. z o.o., które ma charakter jawny. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż sam zamawiający upublicznił niektóre z informacji zawartych w dokumencie „Analiza łączy satelitarnych - budżet linku w pasmach Ku oraz X z wykorzystaniem modemu MF-TDMA 5G Mini” (tj. w Link Budget), który został utajniony przez TTcomm. W wezwaniu TTcomm do wyjaśnień z dnia 20 czerwca 2018 r. (który jest w całości jawny i został udostępniony odwołującemu) zamawiający podał bowiem parametr EIRP dla pasma Ku w wysokości EIRP=52.24 dBW. Skoro zatem sam zamawiający zdecydował o tym, że informacja ta może zostać odtajniona, to nie ma żadnych podstaw do tego, aby pozostałe informacje zawarte w dokumencie Link Budget pozostawały utajnione. W swym charakterze oraz wartości gospodarczej jaką posiadają dla TTcomm nie różnią sią one bowiem w niczym od informacji dotyczącej parametru EIRP dla pasma Ku, który zamawiający zdecydował się finalnie odtajnić. Odwołujący zauważył także, iż wyjaśnienia z dnia 26 czerwca 2018 r. są ściśle związane z dokumentem Link Budget (dotyczą tego samego zakresu informacji), toteż odtajnienie tego dokumentu powinno jednocześnie skutkować koniecznością odtajnienia wyjaśnień TTcomm, które się do niego bezpośrednio odnoszą. W świetle wezwania TTcomm do wyjaśnień z dnia 20 czerwca 2018 r. należy także domniemywać, że wyjaśnienia te zawierają w większości obliczenia dokonane przez TTcomm na potrzeby Link Budget stanowiącego załącznik do oferty, które w żadnym wypadku nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa TTcomm (stanowiły podstawę do przyznania TTcomm dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert). Zastrzeżenie przedmiotowych informacji przez TTcomm oraz zaniechanie ich odtajnienia przez zamawiającego, stanowi tym samym w ocenie odwołującego naruszenie zasad jawności postępowania oraz uczciwej konkurencji. TTcomm zastrzegając informacje będące podstawą do oceny jego oferty w praktyce uniemożliwił bowiem dokładną weryfikację przez konkurentów wypełniania przez niego wymagań zamawiającego oraz ewentualnego podważenia zawartych w nich danych. Stąd też dane, które zawarte są w dokumencie Link Budget oraz w wyjaśnieniach TTcomm z dnia 26 czerwca 2018 r. powinny być w pełni jawne. [zarzut nr 5 - wybór oferty TTcomm jako najkorzystniejszej postępowaniu] Konsekwencją zaniechania - zdaniem odwołującego - wykluczenia TTcomm z postępowania oraz odrzucenia jego oferty ze względów, o których mowa powyżej jest także naruszenie przez zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty TTcomm jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w postępowaniu za najkorzystniejszą powinna bowiem zostać uznana oferta złożona przez odwołującego [zarzut nr 6 - niezgodność oferty Konsorcjum Enamor z SIWZ] Odwołujący wskazał także, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Enamor ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ także z innych przyczyn niż te, które zamawiający wskazał w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 lipca 2018 r., a które odwołujący w całej rozciągłości popiera. W pierwszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż Konsorcjum Enamor w pkt. 1.1 „Opisu oferowanego terminala i wyposażenia” - Zespół anteny z podstawą (str. 1/172 Załącznika nr 2 do Formularza oferty) zaoferował dla apertury wielkość zasadniczą: 0.90 x 0.59 w sytuacji, gdy zamawiający dla ukompletowania zespołu antenowego wymagał podania wymiarów apertury zasadniczej oraz dodatkowej, której średnica, zgodnie z pkt. 6.3.1. WZTT dla anteny zasadniczej, winna się mieścić w przedziale 90 - 100 cm. Konsorcjum Enamor wskazało natomiast dla apertury zasadniczej wymiary średnic czaszy anteny: 0.90 x 0.59 m. Tym samym średnica o długości 0.59 m jest niezgodna z WZTT zamawiającego. Po drugie odwołujący wskazał, że Konsorcjum Enamor w pkt. 1.1 Zespół anteny z podstawą „Opisu oferowanego terminala i wyposażenia” - Zespół anteny z podstawą (str. 1/172 Załącznika nr 2 do Formularza oferty) wbrew wymaganiu zamawiającego zawartym we wzorze formularza polegającym na podaniu „zysku anteny zasadniczej i dodatkowej w środku pasma nadawczego” nie podał tych parametrów. Zgodnie orzecznictwem KIO (zob. w szczególności wyrok KIO z 22 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1110/18), brak podania takich danych wbrew wymaganiom zamawiającego, stanowi niezgodność oferty z treścią SIWZ, skutkującą koniecznością odrzucenia takiej oferty. Jak bowiem wskazała Izba, „powyższy brak nie może zostać uzupełniony przez wykonawcę, bowiem uzupełnienie takie stanowiłoby istotną zmianę treści pierwotnej oferty, zrównaną w skutkach z przedstawieniem nowej oferty”. Ponadto zdaniem odwołującego oferowane przez Konsorcjum Enamor wartości wzmocnienia w torze odbiorczym są wprost niezgodne z wymaganiami zamawiającego zawartymi w pkt. 6.3.12 ppkt. b WZTT, który przewidywał zysk anten mierzony w środku pasma odbiorczego, co najmniej na poziomie: - 35 dBi w paśmie X, - 39 dBi w paśmie Ku. Konsorcjum Enamor w pkt 1.1 tiret Antena RX Gain (midband) zaoferowało natomiast dla zasadniczej apertury wartości: - X-Band: 34,4 dBI (pasmo X), - Ku-Band: 38,6 dBi (pasmo Ku). Powyższe w ocenie odwołującego wskazuje jednoznacznie na kolejną niezgodność oferty Konsorcjum Enamor z SIWZ i WZTT. Nadto, zamawiający w pkt. 50 i 51 „Opisu oferowanego terminala i wyposażenia" stanowiącego załącznika nr 2 do Formularza oferty (str. 31-33/172) wskazał, iż: „Wykonawca powinien przygotować analizy łączy satelitarnych dla podanych satelitów referencyjnych (Link Budget) z zastosowaniem proponowanych typów i modeli wzmacniaczy dla warunków określonych w uwadze do wymagania 6.3.8 odpowiednio dla pkt. 6.4.3 i 6.4.4 WZTT.” Oferta Konsorcjum Enamor natomiast nie zawiera wymaganej przez zamawiającego analizy łączy satelitarnych, co udowadnia sam wykonawca w pkt. 1.2 (str. 3/172 Załącznika nr 2 do Formularza oferty) oświadczeniem o przedstawieniu Link Budget dopiero po podpisaniu umowy. Kolejna niezgodność oferty Konsorcjum Enamor z treścią SIWZ, zdaniem odwołującego, wynikała z pkt. 5 „Opisu oferowanego terminala i wyposażenia” stanowiącego załącznik nr 2 do Formularza oferty w związku z pkt 6.1.5 WZTT. Zamawiający wskazał (w 6.1.5 WZTT), że „Terminal powinien umożliwiać realizację łączności satelitarnej z wykorzystaniem techniki TDMA (MF-TDMA), FDMA (SCPC), DVB-S2 w sieciach o topologii gwiazdy (star) oraz połączeń końcowych typu punkt-punkt.” Natomiast zgodnie z pkt. 2 (str. 7 i n.) Załącznika nr 4 do oferty Konsorcjum Enamor (M18012.01.02.1004PT), kontroler DVB-S2 nie jest wspólny dla modemów TDMA i SCPC. Konsorcjum Enamor przewidziało bowiem w ofercie osobne kontrolery dla modemów TDMA i SCPC. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, iż jak wynika z pkt. 6.2.18 WZTT, jak i wyjaśnień zamawiającego, Kontrolery DVB-S2 określone w wymaganiu 6.2.11, powinny zapewniać przepustowość na poziomie co najmniej 10 Mb/s oraz obsługę co najmniej 4 nośnych (kanałów) nadawczych. Konsorcjum Enamor natomiast w pkt. 3.3. (str. 39 i n.) Załącznika nr 4 do oferty (M18012.01.02.1004PT) wskazuje, iż oferowane ukompletowanie pozwala na pracę wyłącznie na 1 kanale. Każdy z oferowanych kontrolerów będzie wyposażony w (jeden) modulator, która pozwala na pracę tylko na jednym kanale nadawczym - co wprost potwierdza kolejną niezgodność oferty Konsorcjum Enamor z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ (w szczególności z WZTT), analogicznie jak ma to miejsce w przypadku oferty złożonej przez TTcomm. Odwołujący zwrócił także uwagę na niejednoznaczność związaną z oferowaną przez Konsorcjum Enamor w pkt 1.1 „Opisu oferowanego terminala i wyposażenia” stanowiącego załącznik nr 2 do Formularza oferty, wartością EIRP dla pasma Ku wynoszącą 45.6 dBW. Wartość ta, w ocenie odwołującego, jest niezgodna ze wzorem dla wyliczenia EIRP wskazanym przez zamawiającego w pkt. 6.3.10. WZTT, na który składa się: Antenna TX Gain + moc wzmacniacza PldB - 1 dB, co w przypadku oferty Konsorcjum Enamor powinno być skalkulowane w następujący sposób: 40.0 dB + 6 dBW (36 dBm) -1 dB = 45.0 dBW. Zwrócił przy tym zwrócić uwagę na fakt, iż Konsorcjum Enamor w pkt. 2.2.1 (str. 10) Załącznika nr 4 do oferty (M18012.01.02.1004PT) wskazuje dla mocy wysycenia EIRP (saturated) wartość 45.6 dBW, niezgodną z wyliczeniem opartym na wzorze wskazanym przez Zamawiającego. Tymczasem „saturated” oznacza pominięcie marginesu 1 dB (P1dB) dla wzmacniacza. Zdaniem odwołującego kolejna niezgodność oferty Konsorcjum Enamor z SIWZ dotyczy modemu SCPC z funkcją inwersji sygnału nadawczego w odbiorczy. Z oświadczenia Konsorcjum Enamor zawartego w pkt. 55 ppkt
19. a)(str. 70/172) „Opisu oferowanego terminala i wyposażenia” stanowiącego załącznik nr 2 do Formularza oferty, wynika iż oferowany przez Konsorcjum Enamor modem SCPC spełnia wymaganą przez zamawiającego funkcjonalność. Natomiast jak wynika z pkt. 2.3.2 Załącznika nr 4 do oferty (M 18012.01.02.1004PT), oferowany terminal nie zostanie wyposażony w tę funkcję. Dodatkowo wskazał, iż zgodnie z wyjaśnieniami udzielanymi przez zamawiającego (odpowiedź na pytanie nr 2 z dnia 16 marca 2018 r.) funkcja ta ma pracować z prędkością równą przepustowości modemu SCPC w wersji rack tj. 10 Mb/s. Konsorcjum Enamor w opisie technicznym (Załącznik nr 4 do oferty pkt 3.2, tabela 11, wiersz „Paired Comed') zawarto informację, że przepustowość modemu SCPC wynosi 10 Mb/s, a funkcja inwersji sygnału („Paired Carrier”) pracuje do prędkości 2.5 Mb/s. W dalszej kolejności, analogicznie do użycia przez Konsorcjum Enamor sformułowania „lub podobne” dla Typu baterii: BB2590, stanowiących w myśl „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 11 lipca 2018 r. podstawę do odrzucenia oferty, wykonawca używa równie nieprecyzyjnego opisu w pkt. 2.8 Załącznika nr 4 do oferty. W tym kontekście analogiczne wątpliwości zamawiającego może budzić sformułowanie, iż: „Wszystkie zamki używane do plecaka wykonane są zgodnie ze standardem YKK lub odpowiednikiem (metal lub odpowiednik)”. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż oferta Konsorcjum Enamor nie zawiera wszystkich wymaganych przez zamawiającego danych tj. nazw, modeli, typów oraz producentów elementów ukompletowania terminala, które to należało podać stosownie do treści załącznika nr 2 do Formularza oferty pn. „Opis oferowanego Terminala i Wyposażenia”. Nieprawidłowość we wskazanym zakresie znajduję się odpowiednio w: - Pkt 1.1. - zespół anteny - brak typu, modelu, producenta; - Pkt 1.2 - system radiowy - brak typu, modelu, producenta; - Pkt 1.7 - wykaz realizowanych funkcji sterowania i nadzoru niezgodny z pkt 6.6.2 WZTT; - Pkt 2 - elementy toru X - brak typu, modelu, producenta; - Pkt 5 - kontrolery DVB-S2 - brak typu, modelu, producenta; - Pkt 8 - brak wymaganego testera akumulatorów (pkt 7.8 WZTT), brak na liście dostarczanych przyrządów, a ponadto niedookreślony model i producent dla testera cyfrowego. W konkluzji odwołujący stwierdził, że wobec powyższych niezgodności oferty Konsorcjum Enamor z treścią SIWZ, jak również nieprawidłowości wskazanych przez zamawiającego w „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 11 lipca 2018 r., nie może budzić wątpliwości, że oferta Konsorcjum Enamor powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy TTcom oraz Konsorcjum Enamor. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się w dniu 24 sierpnia 2018 r. zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, w której wniósł o oddalenie odwołania Konsorcjum Siltec w całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Przy czym część odpowiedzi na odwołanie zawierała treści zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie w tym samym dniu na posiedzeniu, zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca TTcomm złożył pismo procesowe wraz z załącznikiem, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Załącznik do przedmiotowego pisma został zastrzeżony jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa. Sygn. akt KIO 1602/18 W dniu 10 sierpnia 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Leonardo S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Enamor Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni oraz Telespazio S.p.A. z siedzibą w Rzymie (zwani dalej: „odwołującym” lub „Konsorcjum Enamor”) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
20. a)zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp dotyczącej ukompletowania wyposażenia terminala, w zakresie wyposażenia Grupowego Zestawu Części Zamiennych (zwanego dalej: „GZCZ'), elementów systemu radiowego, możliwości montażu paneli w dowolnej kolejności, zakresu ruchu systemu antenowego, a także właściwości zaproponowanej baterii określonych w załączniku do SIWZ - Wstępnych Założeń Taktyczno-Technicznych (nadal jako: „WZTT”);
21. b)bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp;
22. c)wyboru oferty TTcomm, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu, a niepodlegających odrzuceniu;
23. d)zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
24. e)ewentualnie wobec zaniechania poprawienia omyłki w treści oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, iż oferta odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy z treści oferty, w szczególności Załącznika nr 2 oraz Załącznika nr 4 do oferty wynika, iż jest ona zgodna z treścią SIWZ, w tym w szczególności z WZTT, a w konsekwencji nie podlega odrzuceniu; 2. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty co do:
25. i)elementów oferowanych przez odwołującego w ramach GZCZ,
26. ii)elementów systemu radiowego, iii) możliwości montażu panelu anteny w dowolnej kolejności w ramach jednej apertury,
27. iv)zakresu ruchu systemu antenowego, a także
28. v)właściwości zaproponowanej przez odwołującego baterii, oraz bezzasadne uznanie przez zamawiającego, że oferta odwołującego zawierała braki lub niezgodności co do elementów wymaganych przez zamawiającego w SIWZ niepodlegające wyjaśnieniu w sytuacji, gdy zamawiający powziąwszy wątpliwości co do zgodności zaoferowanego przez odwołującego przedmiotu oferty z treścią SIWZ, był zobowiązany wezwać wykonawcę do wyjaśnienia oferty w trybie ww. art. 87 ust. 1 Pzp; 3. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności w związku z zaniechaniem wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty podczas, gdy pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zostali co najmniej raz wezwani do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp; 4. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przekazania odwołującemu należytego uzasadnienia Decyzji o odrzuceniu, a w konsekwencji uniemożliwienie odwołującemu odniesienia się do podstaw faktycznych odrzucenia oferty, a w dalszej kolejności skorzystania ze środków ochrony prawnej, co prowadzi także do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5. ewentualnie, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w treści oferty Konsorcjum Enamor i stwierdzenie, że oferta nie może być poprawiona na podstawie powyższego przepisu, pomimo że dostrzeżone przez zamawiającego niespójności oferty w stosunku do treści SIWZ mają charakter nieistotny i możliwe jest poprawienie treści oferty odwołującego w oparciu o jej treść, co nie spowoduje niedopuszczalnej jej zmiany ani złożenia nowej oferty. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 5) ewentualne wezwanie odwołującego do wyjaśnienia treści oferty lub poprawienie przez zamawiającego treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; 6) a w konsekwencji wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu. Dodatkowo wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia, a znajdujących się w aktach postępowania, na okoliczności wskazane w treści odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp, bowiem wskutek dokonania przez zamawiającego wyżej opisanych czynności niezgodnie z Pzp jego oferta obecnie niesłusznie i bezpodstawnie jest uznawana za odrzuconą, co w konsekwencji oznacza, że został niezasadnie pozbawiony szansy na uzyskanie zamówienia publicznego. W przypadku zaś uwzględnienia wskazanych powyżej zarzutów oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a w konsekwencji zamówienie zostałoby udzielone odwołującemu. W świetle powyższego ma on interes w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Ponadto naruszenie przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp ma istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem doprowadziło do podjęcia wadliwej decyzji, iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu, a w konsekwencji do odrzucenia oferty będącej najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu. Zatem w następstwie skarżonych czynności zamawiającego zamówienie zostanie udzielone niezgodnie z przepisami PZP [zarzut nr 1 - bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp] Odwołujący podniósł, że zamawiający wskazał na rzekome niezgodności jego oferty z treścią SIWZ, wynikające z informacji znajdujących się w Załączniku nr 2 do oferty („Opis oferowanego terminala i wyposażenia”), w kolumnie „Sposób spełnienia wymagania lub odniesienie do dokumentu (...) zawartego w ofercie” (zwanym dalej: „Sposób spełnienia wymagań”) oraz Załącznika nr 4 do oferty zawierającego opis techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia (dalej jako „Opis techniczny”). Zauważył jednak, że zamawiający w treści SIWZ nie sprecyzował, w jaki sposób wykonawca powinien wypełnić kolumnę „Sposób spełnienia wymagań”. Stwierdził że zamawiający ograniczył się jedynie do sformułowania krótkiego wyjaśnienia w treści omawianej kolumny poprzez określenie, że: „sposób spełnienia wymagania lub odniesienie się do dokumentu (np. karty technologicznej, certyfikatu) zawartego w ofercie, w którym ten sposób jest opisany (nazwa dokumenty, nr strony)”. Natomiast, zgodnie z pkt VII.2 SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty” w celu złożenia oferty wykonawcy powinni wykorzystać Formularz Ofertowy stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ. Zamawiający przewidział również załączniki do Formularza Ofertowego, w tym Załącznik nr 2 do Formularza oferty („Opis oferowanego terminala i wyposażenia”). Zamawiający nie wskazał jednak w SIWZ żadnych wymagań co do sposobu ani szczegółowości wypełniania Formularza Ofertowego ani jego załączników. Odwołujący zaznaczył, że Opis techniczny (Załącznik nr 4 do oferty) nie był dokumentem wymaganym przez zamawiającego (jednak dopuszczalnym), a został załączony do oferty przez odwołującego celem przedstawienia szczegółowych informacji dotyczących oferowanego terminala i stanowi część oferty Konsorcjum Enamor. Opis techniczny stanowi charakterystykę oferowanego przedmiotu, jednak odwołujący nie był zobowiązany do zamieszczenia w tym dokumencie wszystkich danych dotyczących oferowanego przedmiotu, gdyż zamawiający nie formułował w tym zakresie żadnych wymagań. W Opisie technicznym odwołujący przedstawił informacje mające na celu uszczegółowienie danych dotyczących oferowanego przedmiotu wynikających z Załącznika nr 2 do oferty. W związku z powyższym odwołujący uznał, że zamawiający nie określił w jaki sposób należy wypełnić Załącznik nr 2 do oferty, w szczególności nie wymagał, aby opis dokonywany w tej kolumnie polegał na przepisaniu kolumny zawierającej wymagania zamawiającego, a więc sporządzony przy użyciu tych samych sformułowań. Nadto nie wymagał innych szczególnych informacji ponad te wynikające z Załącznika nr 2. W związku z tym, odwołujący nie był zobowiązany do przedstawiania w ramach Opisu technicznego żadnych szczególnych informacji potwierdzających zgodność oferty z treścią SIWZ. Odwołujący stwierdził również, że mając na uwadze całokształt złożonej oferty, zaoferował on zamawiającemu dostarczenie przedmiotu zamówienia w pełni spełniającego wymagania zawarte w SIWZ i WZTT, na co wskazują w szczególności: - oświadczenie zawarte w pkt 1 Formularza Ofertowego, zgodnie z którym „Oferujemy wykonanie zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie określonym w SIWZ; - oświadczenia złożone w Załączniku nr 2 o zgodności oferowanych elementów przedmiotu zamówienia z SIWZ i WZTT; - parametry terminali wyszczególnione w Opisie technicznym, stanowiącym integralną część oferty. Zdaniem odwołującego zamawiający zaniechał dogłębnego przeanalizowania całości oferty Konsorcjum Enamor (w szczególności składającego się nań ww. Opisu technicznego). Jak wprost wynika z uzasadnienia Decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający ocenił jego ofertę w sposób wybiórczy, skupiając się jedynie na treści kolumny „Sposób spełnienia wymagań” z pominięciem pozostałej części oferty oraz załączonych do niej dokumentów, z których bezsprzecznie wynikało, że zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z oczekiwaniami zamawiającego. Jednocześnie, według odwołującego, zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania go do wyjaśnienia oferty. Z kolei, w stosunku do pozostałych ofert innych wykonawców zamawiający podjął inicjatywę ich weryfikacji na podstawie zewnętrznych stron internetowych producentów oferowanych elementów terminala jak również wzywał wykonawców do wyjaśnienia. Mając na uwadze powyższe, decyzja zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp była błędna i nie znajduje oparcia w prawie. Odnośnie wyposażenia GZCZ odwołujący wyjaśnił, że zamawiający wskazał w Decyzji o odrzuceniu (s. 2 - 3), jakoby wbrew wymogom zawartym w pkt 7.6 WZTT, odwołujący zaoferował niekompletne wyposażenie Grupowego Zestawu Części Zamiennych (GZCZ), pomijając następujące elementy ukompletowania terminala: system antenowy z podstawą zespół zasilania, zestaw urządzeń kontrolno-pomiarowych, plecak do przenoszenia zestawu, dokumentację techniczną oraz skrzynkę transportową. Zamawiający wywodzi swoje stanowisko z treści pozycji nr 148 Załącznika nr 2 do Formularza oferty, s. 147, zaś w opinii odwołującego takie stanowisko jest nieprawidłowe. Odwołujący podniósł, że zadeklarował w kolumnie 3, że oferowany przedmiot zamówienia obejmuje ww. elementy wyposażenia terminali i spełnia wymagania zamawiającego: „Deklaracja Wykonawcy - spełnia, fulfilled”. Natomiast zamawiający nie przedstawił żadnego argumentu ani dowodu na poparcie twierdzenia, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych w SIWZ. Jednocześnie odwołujący zwrócił uwagę, że w kolumnie zatytułowanej jako „Sposób spełnienia wymagań” uszczegółowił elementy, które oferuje w ramach części zamiennych oraz nadmienił, że elementy te zostały dodatkowo wskazane w załączonym do formularza oferty Opisie technicznym w pkt 4.2. Mając powyższe na uwadze odwołujący podkreślił, że zadeklarował w Załączniku nr 2 w pozycji 148 zgodność oferty z „Zestawieniem wymagań jakościowych” oraz wypełnił kolumnę „Sposób spełnienia wymagań”. Oznacza to, że zaoferował tożsame elementy, które zostały zawarte przez zamawiającego w pkt 7.6 WZTT. Niemniej, zamawiający powinien dokonać oceny treści całości oferty pod kątem zgodności z SIWZ, w szczególności dwóch wspomnianych kolumn w Załączniku nr 2 i Opisu technicznego. Tymczasem, zarówno z Opisu technicznego, jak i deklaracji odwołującego złożonych w Załączniku nr 2 do oferty, wynika jednoznacznie, że odwołujący zaoferował kompletny i w pełni zgodny z wymaganiami zamawiającego - dotyczącymi GZCZ - przedmiot zamówienia. Odwołujący wskazał przy tym, że zaoferował w ramach GZCZ dostawę 10 kompletów GZCZ, które zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawierają wszystkie elementy ukompletowania jakie zostały sformułowane dla pojedynczego Terminala objętego zamówieniem: 1) system antenowy z podstawą co wprost wynika z opisu terminala (pkt 2 Opisu technicznego), w którym wskazał, że system antenowy jest w pełni zintegrowany z reflektorem, pozostałą strukturą oraz jest elementem sterownika anteny (kontrolera anteny), będącego wewnętrzną częścią konstrukcji; system antenowy posiada także konstrukcję umożliwiającą utrzymanie go w pionowej pozycji, co wynika zarówno z Opisu technicznego, jak i z fotografii w nim zamieszczonych (fotografie na s. 7-8 Opisu technicznego). Nie może zatem budzić wątpliwości, że odwołujący wymieniając w GZCZ „Sterownik anteny bez modemów” - poz. 148 Załącznika nr 2 („Kontroler anteny bez modemów” pkt 4.2. Opisu technicznego) zaoferował, że system antenowy zostanie dostarczony w ramach GZCZ, a tym samym przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami SIWZ; 2) zespół zasilania, ponieważ w pkt 2.9 Opisu technicznego załączonego do oferty wskazano, że przedmiot oferty może być zasilany poprzez zewnętrzne zasilanie sieciowe AC lub zewnętrzne zasilanie DC w określonych zakresach, a także zestaw akumulatorów oraz ładowarkę (s. 31). Ponadto zaś wskazał w Opisie technicznym, że „Terminal oferuje kompletny system wejść DC i AC- zasilania prądem stałym i zmiennym do podłączenia do sieci elektrycznej i źródeł energii elektrycznej ad hoc; dostarczony jest również komplet baterii zapewniających pracą terminala przez 12 godzin, a jedna bateria - jako część terminala, zapewnia 2 godziny jego pracy” (s. 9 Opisu technicznego). Mając na uwadze, że wspomniany wyżej „system wejść DC i AC” zawiera się w wymienionym „Systemie antenowym bez modułów” poz. 148 Załącznika nr 2 („Kontroler anteny bez modemów” pkt 4.2. Opisu technicznego), a w związku z tym, należy stwierdzić, iż zaoferował zespół zasilania w ramach GZCZ, spełniający wymagania zamawiającego postawione w tym zakresie dla pojedynczego terminala; 3) zestaw urządzeń kontrolno-pomiarowych, któremu poświęcił odrębny pkt 2.7 w Opisie technicznym oferowanych urządzeń, wskazując jednocześnie już w ogólnym opisie terminala, że „Dokładne, wspomagane ręcznie wskazywanie zapewnia intuicyjny GUI i sprzęt, poprzez GNSS, elektroniczny kompas i inklinometr” stanowiące elementy systemu pomiarowo-kontrolnego (s. 7 Opisu technicznego). Z kolei, pkt 2.7 Opisu technicznego wprost przewiduje wyposażenie terminala w instrumenty kontrolnopomiarowe, w tym w Analizator Spektrum USB (s. 29 Opisu technicznego). Ponadto, w tym przypadku „intuicyjny GUI i sprzęt, GNSS, elektroniczny kompas i inklinometr” także zawierają się w wymienionym „Systemie antenowym bez modułów” poz. 148 Załącznika nr 2 („Kontroler anteny bez modemów” pkt 4.2. Opisu Technicznego)”, tym samym są one zapewnione w ramach GZCZ razem z akcesoriami (Analizator Spektrum USB); tym samym należy stwierdzić, że zaoferował dostawę zestawu urządzeń kontrolno-pomiarowych w ramach GZCZ; 4) plecak do przenoszenia zestawu, któremu został poświęcony w całości pkt 2.8 Opisu technicznego (s. 31), w którym dokładnie opisał budowę i funkcjonalności plecaka dołączonego do każdego zestawu zaproponowanego w ofercie: indywidualnego zestawu części zamiennych, jak i GZCZ. Tym samym całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko wyrażone w Decyzji o odrzuceniu, jakoby plecak nie został objęty GZCZ. Co więcej, rodzaj oferowanego plecaka wynika z pkt 1.9 Załącznika nr 2 (s. 7). Powyższe pokazuje, że plecak stanowi standardowy element wyposażenia systemu antenowego, więc w związku z tym zapewniony jest on w ramach GZCZ; 5) dokumentacja techniczna, której dostarczenie zamawiającemu potwierdził poprzez złożenie w tym przedmiocie kilku oświadczeń w następujących punktach Załącznika 2 do Formularza Ofertowego: poz. 119 określającego treść dokumentacji w zakresie sposobu utrzymania sprzętu, poz. 123 określającego treść dokumentacji w zakresie przepisów bezpieczeństwa, poz. 158 i następne, w których zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentacji technicznej, wskazując, że „Dokumentacja techniczna (DT) powinna zawierać wszystkie niezbędne informacje dotyczące przeznaczenia, budowy, zasad działania, ukompletowania, konfiguracji i integracji oraz odbioru i użytkowania Terminala,” oraz pkt 174, wskazującym zawartość kompletu dokumentacji technicznej, który zobowiązał się zamawiającemu dostarczyć (s. 167 Załącznika nr 2). W konsekwencji, rozwinięcie dokumentacji technicznej w zgodności z wymaganiami zawarto w ofercie, a jej egzemplarz jest zapewniony w ramach GZCZ dla każdego zestawu antenowego (terminala); 6) skrzynka transportowa, której dostarczenie wynika wprost z deklaracji zawartej w pkt 1.8 Załącznika nr 2 do Formularza Ofertowego wskazującej dodatkowo, jaki dokładnie typ skrzyni zamawiający otrzyma w ramach realizacji zamówienia (s. 7 Załącznika nr 2). Co więcej zaś, zobowiązanie do dostarczenia skrzynki wynikało także z Opisu technicznego, w którym wskazano, że „Dodatkowa skrzynia transportowa IP67 służy do przenoszenia sprzętu przez dwie osoby.” (s. 9 Opisu technicznego). W związku z tym, skrzynka transportowa stanowi standardowy element systemu antenowego, tym samym jest zapewniona w ramach GZCZ. Zdaniem odwołującego w świetle powyższych uwag nie ulega wątpliwościom, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania WZTT w zakresie niezbędnego wyposażenia GZCZ. Co do elementów systemu radiowego odwołujący wskazał, że nie jest prawdą jakoby nie zaoferował w ramach GZCZ - wbrew pkt 6.2.4 WZTT - elementów toru pośredniego, separatora długofalowego oraz zestawu kabli i falowodów składających się na system radiowy terminala. Ponownie wskazał, że zarówno z Opisu technicznego, jak i Załącznika nr 2 do Formularza Ofertowego wprost wynika, że zaoferował system radiowy w pełni korespondujący z wymaganiami zamawiającego. W pierwszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę, że wprost potwierdził w poz. 9 Załącznika nr 2 (s. 16), że system radiowy będzie składał się z elementów opisanych przez zamawiającego w pkt 6.2.4 WZTT, w tym z elementów toru pośredniego oraz separatora długofalowego, które są integralnymi elementami BUC oraz LNB, a także zestawu kabli i falowodów, które są uzupełniającymi elementami BUC oraz LNB. Zaopatrzenie systemu radiowego w ww. elementy wynika także z pkt 2.2 Opisu technicznego. W konsekwencji oferując BUC oraz LNB w ramach GZCZ odwołujący zaoferował również elementy toru pośredniego, separatora długofalowego oraz zestaw kabli i falowodów składających się na system radiowy terminala. W zakresie kształtu i montażu paneli anteny zasadniczej odwołujący stwierdził, że w nawiązaniu do pkt II.2 Decyzji o odrzuceniu (s. 3) oraz wbrew stanowisku zamawiającego, zaoferował aperturę anteny umożliwiającą montaż paneli w dowolnej kolejności, dowolnym miejscu elementu łączącego oraz posiadającą możliwość wymiany pomiędzy różnymi egzemplarzami terminali, a więc zgodnie z pkt 6,3.5 WZTT. W pkt 31 (s. 32 - 33) Załącznika nr 2 do Formularza Ofertowego, jednoznacznie zadeklarował zgodność terminala z wymaganiami WZTT, zaś w Sposobie Spełnienia Wymagań zawarł odniesienie do Opisu technicznego, pkt 2.1 zawierającego charakterystykę ogólną terminala - przy czym zamawiający nie wykluczał możliwości zaoferowania paneli o różnych kształtach (brak takiego zakresu w SIWZ i WZTT). W ocenie odwołującego wymogiem było natomiast zapewnienie odpowiedniej funkcjonalności paneli terminala, tj. montaż w dowolnej kolejności. Tego rodzaju funkcjonalność terminali przewiduje zaś jego oferta. Natomiast zamawiający w Zawiadomieniu nie przedstawił żadnego argumentu na potwierdzenie swoich twierdzeń. W konsekwencji powyższego, w ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego dotyczące omawianej kwestii uznał za całkowicie gołosłowne. Dalsze ewentualne zarzuty i twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie w jego ocenie należy uznać za spóźnione. Ponadto, jak wynika z Opisu technicznego i w zawartych w nim grafik (s. 7 i 8 Opisu technicznego), reflektor anteny zawiera trzy panele: jeden centralny i dwa boczne. Centralny panel jest stale zespolony ze strukturą terminala (jest to bowiem typowa struktura komercyjnego satelitarnego terminala), więc nie musi być montowany. Natomiast dwa boczne panele są zamienne i mogą być montowane w dowolnej kolejności i w dowolnym miejscu elementu łączącego. Z uwagi na powyższe, według odwołującego, jego oferta odpowiada wymaganiom pkt 6.3.5 WZTT. W odniesieniu do zakresu i regulacji ruchu antenowego odwołujący wskazał, że zamawiający nie ma racji twierdząc, iż zaoferował on system antenowy o zakresie ruchu rzekomo niezgodnym z treścią SIWZ. Na wstępie rozważań w tym zakresie odwołujący podniósł, że uzasadnienie Decyzji o odrzuceniu jest bardzo ogólnikowe, zamawiający poza zestawieniem swych wymagań wynikających z Załącznika nr 2 z opisem w kolumnie „Sposób spełnienia wymagań”, nie wyjaśnił na czym ta niezgodność ma polegać. W szczególności nie wiadomo, który rzekomo parametr podany przez odwołującego jest niezgodny z SIWZ. Ponadto, zamawiający bez jakiekolwiek podstawy stwierdził, że odwołujący proponuje fizyczne przestawienie terminala (co nie jest zgodne z treścią oferty), co rzekomo ma być niezgodne z SIWZ. Jednak zamawiający nie odwołał się do żadnego postanowienia SIWZ, które nakłada taki wymóg. Stosownie do pkt 6.3.6. WZTT, w odniesieniu do wymagań dotyczących systemu antenowego terminala, zakres ruchu antenowego (apertury zasadniczej i dodatkowej) powinien wynosić co najmniej:
29. a)regulacja kąta elewacji od 5° do 80°,
30. b)regulacja ruchu w zakresie azymutu w zakresie -180° do +180°,
31. c)regulacja kąta polaryzacji anteny co najmniej w zakresie -90° do +90°, W poz. 32 (s. 33) Załącznika nr 2 do Formularza Ofertowego, jednoznacznie zadeklarował zgodność terminala z wymaganiami WZTT, nie powielając jednak treści wymagań określonych przez zamawiającego wskazanych w Zestawieniu wymagań jakościowych. W kolumnie poświęconej „Sposobowi spełnienia wymagań” wskazał na dodatkowe cechy przyjętego rozwiązania tj.: „
32. a)między 5° -10°, pochył anteny do przodu,
33. b)między 90°-180°, fizyczne przesuwanie terminala”. Są to więc inne parametry urządzenia niż te żądane przez zamawiającego w poz. 32 Załącznika nr 2 do Formularza Ofertowego. Ponadto odwołujący podkreślił, że zgodność przyjętych parametrów związanych z ruchomością terminala, nie tylko wynika z jego oświadczeń zawartych w Załączniku nr 2 do Formularza Ofertowego, ale również z Opisu technicznego, w którym w pkt 2, 2.1 i 2.2.1 (s. 9 -10), odwołujący przedstawił ogólną charakterystykę ruchomości systemu antenowego. Należy bowiem wskazać, jak stwierdzono na s. 9 Opisu technicznego, iż „w proponowanej konfiguracji tylne podpory zostaną usunięte w celu ułatwienia pozycjonowania terminala bez ograniczania jego właściwości mechanicznych i środowiskowych”, w rezultacie zaproponowana wersja systemu antenowego umożliwia ruch anteny pomiędzy 5° a 85° elewacji i może być obrócona w zakresie azymutu -180° - +180° (alternatywny ruch jest również możliwy z uwagi na lekkość terminala). Parametry te zostały wprost określone w tabeli w Opisie technicznym w pkt 2.1 (s. 10 Opisu technicznego) i są zgodne z wymaganiami zamawiającego zawartymi w pkt 32 Załącznika nr 2 lit.
34. a)oraz
35. b)kolumna „Zestawienie wymagań jakościowych i ilościowych wymaganych do spełnienia przez oferowany Terminal i wyposażenie”. Z kolei, w zakresie regulacji kąta polaryzacji Konsorcjum zaoferowało zamawiającemu ruchomość w zakresie -/+100°, co z nadmiarem nawet spełnia minimalne wymagania postawione przez Zamawiającego w pkt 32 Załącznika nr 2 lit.
36. c)kolumna „Zestawienie wymagań jakościowych i ilościowych wymaganych do spełnienia przez oferowany Terminal i wyposażenie” (por. ostatni wiersz w tabeli w pkt 2.2.1, s. 10 Opisu technicznego złożonego przez Konsorcjum Enamor). Na końcu, w odniesieniu do rzekomego braku możliwości regulacji odwołujący wskazał, że zarówno goniometr azymutu 360°, jak i inklinometr pozwalają na regulację. Dodatkowo, o „znamionach regulacji” świadczy również dokładne, wspomagane ręcznie wskazywanie zapewnione przez intuicyjny GUI i sprzęt, poprzez GNSS oraz elektroniczny kompas (pkt 2, s. 7 Opisu technicznego). Jednocześnie odwołujący zwrócił uwagę, że w SIWZ i WZTT brak jest definicji regulacji, zaś zarzucanie, iż sposób ustawienia anteny „nie nosi znamion regulacji” jest zupełnie niezrozumiałe. Zamawiający w sposób nieprecyzyjny formułuje podstawy faktyczne będące przyczyną odrzucenia oferty Konsorcjum Enamor. Gdyby zatem zamawiający oceniał oświadczenia w zakresie w pkt 6.3.6. WZTT w świetle całej oferty, do czego jest zobowiązany, to doszedłby do wniosku, że zaoferował on ruchomość anteny odpowiadającą wymaganiom zamawiającego, a nawet je przewyższającą. Odwołujący zauważył także, że zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do tego, że w kolumnie „Sposób spełnienia wymagań” odwołujący przedstawił dodatkowe parametry niż te, co do których zamawiający stawiał wymagania. Zamawiający, pomimo posiadania danych znajdujących się w Opisie technicznym, nie dokonał prawidłowej oceny zaproponowanych przez odwołującego parametrów przedmiotu zamówienia, które są zgodne z pkt 6.3.6. WZTT. Z kolei jeśli chodzi o baterię w ramach zespołu zasilania odwołujący stwierdził, że zamawiający w Decyzji o odrzuceniu (s. 4) błędnie wskazał na rzekomą niezgodność jego oferty, polegającą na zaproponowaniu w ramach zespołu zasilania w pkt 1.3. Załącznika nr 2 do Formularza Ofertowego (s. 17) typu baterii: BB2590 lub podobne, co zamawiający źle zinterpretował jako „rozbieżności w złożonej ofercie”. Tym samym, zamawiający nie przedstawił precyzyjnej podstawy odrzucenia oferty. W tym zakresie, w ocenie odwołującego, uzasadnienie jest bardzo lakoniczne, a zamawiający nie przedstawia żadnych konkretnych powodów, dla których rzekomo oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ. Mając na względzie powyższe, zaznaczając, że jedynie z ostrożności, odwołujący wskazał, że zamawiający nie wymagał zaoferowania konkretnej nazwy baterii, a jedynie takiej, która będzie spełniać postawione przez zamawiającego wymagania. W pkt 6.5 WZTT („Wymagania dotyczące zespołu zasilania”), zamawiający podał wyłącznie parametry (właściwości), jakie powinien posiadać zespół zasilania. Oferta wykonawcy w niniejszym postępowaniu jest więc zgodna z WZTT, ponieważ oświadczył on zarówno w Opisie technicznym (pkt 2.4, s. 23), jak i w pkt 1.3 Załącznika nr 2 (s. 4), że dostarczona przez niego bateria będzie odpowiadać powyższym parametrom (właściwościom). Ponadto odwołujący zadeklarował w pkt 89 Załącznika nr 2 do Oferty (s. 104), że zaproponowany terminal jest kompatybilny w zakresie zasilania z akumulatorami użytkowanymi przez Siły Zbrojne RP: „Terminal powinien być kompatybilny w zakresie zasilania co najmniej z akumulatorami użytkowanymi przez SZ RP takimi jak
37. a)B41 0014 028,
38. b)BB-2590/U.
39. c)BB-390B/U”. Niezgodność, w ocenie zamawiającego, dotyczy sformułowania „lub podobne”, co miałoby rzekomo uniemożliwić zamawiającemu zweryfikowanie prawidłowości zaoferowanej baterii. Według odwołującego użycie sformułowania „lub podobne” wynika jednak przede wszystkim z faktu, że BB2590 jest „rodziną” baterii do radiostacji wojskowych. Niezależnie od tego odwołujący zauważył, że w Opisie technicznym na s. 25 - 26 określona bateria BB 2590HC/U została zaprezentowana w sposób szczegółowy, więc nie jest prawdą że zaproponowana bateria jest nieweryfikowalna. Samo zaoferowanie alternatywnej baterii nie powoduje, że oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ., tym samym, bateria zaoferowana przez niego spełnia wymagania zamawiającego wyrażone w WZTT. [zarzut nr 2 - zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści ofert na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp] Zdaniem odwołującego w niniejszej sprawie nie może budzić wątpliwości, że zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Wbrew literalnemu brzmieniu tego przepisu, aktywność tego rodzaju, zgodnie z orzecznictwem KIO jest jednak nie tylko uprawnieniem zamawiającego, ale jego obowiązkiem. Odwołujący stwierdził, że zamawiający mając wątpliwości co do zaoferowania przez niego wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia oraz spełnienia przez jego poszczególne elementy wymagań opisanych w WZTT, całkowicie zaniechał podjęcia działań zmierzających do wyjaśnienia niejasności. Zwrócił przy tym uwagę, że analiza jego oferty oraz dołączonych do niej załączników (w szczególności Załącznika nr 2 i 4) w pełni potwierdziła, że jego oferta jest całkowicie zgodna z SIWZ, jednak w przypadku gdy pewne elementy oferty wzbudziły wątpliwości, Zamawiający zobowiązany był, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, wezwać go do wyjaśnienia jej treści. Odwołujący podkreślił przy tym, że zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami zamawiającego. Wielokrotnie w treści oferty oświadczył, że oferowany przedmiot spełnia wymagania SIWZ, co wynika z treści formularza oferty oraz Załącznika nr 2. Natomiast, jeżeli zamawiający powziął wątpliwości co do elementów jego oferty, powinien wezwać odwołującego do wyjaśnienia. [zarzut nr 3 - naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców] Odwołujący wskazał w tym aspekcie, że zamawiający naruszył w postępowaniu także zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.” Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że w trakcie postępowania zamawiający wielokrotnie wzywał wszystkich pozostałych trzech wykonawców - poza odwołującym w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treść oferty, przede wszystkim w zakresie zgodności z wymaganiami SIWZ, pod rygorem jej odrzucenia. Co jednak najistotniejsze, wezwania te dotyczyły niejasności treści ofert innych wykonawców, w analogicznym zakresie do tych, które w ocenie zamawiającego stanowiły podstawę odrzucenia oferty odwołującego. W odwołaniu podał przykładowe w jego ocenie przypadki takich działań zamawiającego. Odwołujący stwierdził przy tym, że zamawiający zastosował art. 87 ust. 1 Pzp do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu z wyłączaniem jednak odwołującego, pomimo tego, że wątpliwości stanowiące podstawę odrzucenia jego oferty przez zamawiającego dotyczyły podobnych okoliczności. Poza tym zamawiający, pomimo powzięcia podobnych wątpliwości co do rzekomo niezgodnej z SIWZ oferty odwołującego, nie podjął żadnej próby wyjaśnienia jej treści, zaś w sposób formalistyczny odrzucił ofertę. Dalej wyjaśnił, że w orzecznictwie wyrażany jest pogląd, że zasada równego traktowania wykonawców polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Powiązany z tą zasadą pozostaje obowiązek zamawiającego do zachowania przejrzystości i niedyskryminacji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przejawiający się m. in. w stosowaniu jednakowych zasad i zapewnieniu jednakowych szans na etapie późniejszej weryfikacji spełnienia stawianych wykonawcom wymagań. W świetle powyższego odwołujący stwierdził, iż decyzja o odrzuceniu jego oferty w jaskrawy sposób narusza art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 Pzp. Nie sposób bowiem twierdzić, iż za przejrzyste i niedyskryminacyjne należy uznać takie badanie ofert wykonawców, w którym działania zmierzające do usunięcia z ofert niektórych niedokładności czy błędów zamawiający podejmuje wyłącznie w stosunku do niektórych z wykonawców, pomijając przy tym całkowicie odwołującego. [zarzut nr 4 - brak podstaw faktycznych w Zawiadomieniu potwierdzających niezgodność treści oferty odwołującego z treścią SIWZ - naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp] Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający zobowiązany jest do poinformowania wykonawców, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający nie dopełnił obowiązku polegającego na przedstawieniu podstawy faktycznej odrzucenia oferty Konsorcjum Enamor. Zdaniem odwołującego zamawiający podjął Decyzję zarzucając naruszenia rzekomych wymagań co do przedmiotu zamówienia, które jednak nie zostały wyrażone w SIWZ oraz nie przywołał postanowień SIWZ, które miałyby potwierdzać jego stanowisko, a tym samym nie podał podstaw faktycznych zaskarżanej czynności. W ocenie odwołującego zamawiający nie przedstawił żadnych konkretnych faktów potwierdzających, że odwołujący nie zaoferował urządzeń wymienionych w pkt 1 Decyzji. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że zamawiający stwierdza w pkt 2 Decyzji, że panele anteny zasadniczej mają różny kształt i z tego faktu błędnie wywodzi, że są one niezgodne z pkt 6.3.5 WZTT. Należy jednak podkreślić, że z przywołanego postanowienia WZTT nie wynika, aby panele anteny zasadniczej musiały mieć ten sam kształt. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający opiera się w Decyzji o odrzuceniu na podstawach, które nie wynikają z treści SIWZ, a tym samym zarzuty stawiane Konsorcjum Enamor przez zamawiającego są bezpodstawne. Z kolei, w pkt 3 Decyzji o odrzuceniu zamawiający nie przywołał żadnego postanowienia SIWZ z jakim rzekomo oferta odwołującego ma być niezgodna. Zamawiający argumentując podstawę odrzucenia oferty, ze względu na rzekomy nieprawidłowy zakres ruchu systemu antenowego, stwierdził jedynie, że treść oferty Konsorcjum Enamor była niezgodna z SIWZ („(...) co jest niezgodne z SIWZ”), jednak nie odwołał się w ogóle do jakiegokolwiek konkretnego postanowienia SIWZ. Ponadto zamawiający nie wyjaśnił na czym polegała taka niezgodność. W dalszej części, zamawiający uznał, że odwołujący proponuje fizyczne przestawianie terminala, jednak ponownie nie przywołuje postanowień SIWZ, które tego zakazują. Ponadto odwołujący stwierdził, że zamawiający nie przedstawił również jakichkolwiek podstaw faktycznych, z których wynikałoby, że zaoferowana przez odwołującego bateria nie spełniała wymagań SIWZ. Innymi słowy, na podstawie niezrozumiałej Decyzji o odrzuceniu nie jest możliwe zweryfikowanie podstawy uznania, że bateria zaoferowana przez Konsorcjum Enamor nie spełnia wymagań zamawiającego, w szczególności z jakimi postanowieniami SIWZ jest ona rzekomo niezgodna. [zarzut nr 5 - zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego ewentualnych tzw. „innych omyłek” na art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwzględnieniem wyjaśnień] Odwołujący w ramach tego zarzutu stwierdził, że nawet gdyby uznać - czemu stanowczo zaprzeczył - że w jego ofercie znajdują się omyłki i nieścisłości, to w wyniku wezwania go do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, zamawiający mógłby dokonać odpowiedniego poprawienia ewentualnych omyłek, które nie powodowałyby zmiany oferty. W konsekwencji zamawiający powinien był wezwać go do wyjaśnienia treści oferty, a w wyniku otrzymanych wyjaśnień, dokonać ewentualnego poprawienia treści oferty, jako tzw. „innych omyłek” na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy TTcom oraz Konsorcjum Siltec. Na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 sierpnia 2014 r. zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania Konsorcjum Enamor w całości oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania przed Izbą. Podobnie w tym samym dniu, na posiedzeniu, wykonawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego - TTcomm oraz konsorcjum Siltec złożyli pisma procesowe, w których wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 1603/18 W dniu 10 sierpnia 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KenBIT K. i Wspólnicy Sp. J. z siedzibą w Warszawie oraz Tampa Microwave LLC z siedzibą w Saint Petersburg (zwani dalej: „odwołującym” lub „Konsorcjum KenBIT”) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności zamawiającego polegających na:
40. a)zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy TTcomm;
41. b)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy TTcomm;
42. c)zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Siltec;
43. d)wyborze oferty wykonawcy TTcomm, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W związku powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: A. W zakresie badania i oceny oferty TTcomm: 1. art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp (w brzmieniu obowiązującym w dniu 1 marca 2016 r.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ, albowiem wykonawca wbrew wymogom SIWZ nie wskazał w treści oferty nazwy producenta, rodzaju, typu, modelu ani specyfikacji baterii w oferowanym terminalu, która to informacja jest kluczowa z punktu widzenia wymaganego opisu sposobu spełnienia wymogów odnoszących się do baterii; 2. art. 24 ust 2 pkt. 3 Pzp (w brzmieniu obowiązującym w dniu 1 marca 2016 r.) poprzez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy podał on nieprawdziwe informacje o liczbie cykli ładowania