KIO 1469 18

Sygn. akt: KIO 1469/18 WYROK z dnia 14 sierpnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 8 i 9 sierpnia 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2018 r. przez odwołującego: S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. 43-346 Bielsko - Biała, ul. Bestwińska 105 A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy 87-100 Toruń, ul. Okólna 37 przy udziale wykonawcy Konsorcjum: DEMARKO Sp. z o.o. Sp. k. 41-605 Świętochłowice, ul. Sądowa19- Lider Konsorcjum oraz SILTEC Sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska 12 - Członek Konsorcjum, zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. 43-346 Bielsko Biała, ul. Bestwińska 105 A i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. 43-346 Bielsko - Biała, ul. Bestwińska 105 A tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. 43-346 Bielsko - Biała, ul. Bestwińska 105 A kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Skarb Państwa - 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy 87-100 Toruń, ul. Okólna 37 stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: Uzasadnienie Odwołanie Dnia 25 lipca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przy ul. Postępu 17A, 02 - 676 Warszawa odwołujący pod firmą S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. ul. Bestwińska 105A, 43 346 Bielsko-Biała reprezentowany przez pełnomocnika: r.pr. M. Z., Kancelaria Radcy Prawnego D. Z. & Partnerzy złożył odwołanie. Odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Skarb Państwa -12 Wojskowy Oddział Gospodarczy (12 WOG) z siedzibą przy ul. Okólna 37, 87-100 Toruń. Postępowanie zamawiającego o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego prowadzone jest na „Dostawę samochodów ogólnego przeznaczenia średniej ładowności”. Zamawiający nadał postępowaniu numer referencyjny: P/02/IW/18. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zmianami) dalej zwanej „ustawą Pzp”, odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań zamawiającego w postępowaniu, tj. od czynności zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Demarko Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Świętochłowicach (41 - 605) przy ul. Sądowej 19 i Siltec Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (05 - 800) przy ul. Parzniewskiej 12 (dalej: „Konsorcjum Demarko” ) z uwagi na złożenie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, niedozwoloną zmianę podmiotu trzeciego, złożenie oferty niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), jak również z innych powodów szczegółowo opisanych w treści niniejszego odwołania. Przedmiotem zamówienia jest dostawa samochodów ogólnego przeznaczenia średniej ładowności (w dalszej części SIWZ zamiennie użyto określenia „pojazd”), w ilości: - w roku 2018-24 szt., - w roku 2019-40 szt., - w roku 2020 - 52 szt. Zgodnych z wymaganiami określonymi w wymaganiach eksploatacyjno- technicznych (WET) - załącznik nr 1 do SIWZ, który stanowi jej integralną część. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U. UE w dniu 22 lutego 2018 r., numer ogłoszenia 2018/S 037-080154. Odwołujący wskazał, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie zatem z przepisem art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp niniejsze odwołanie uznać należy za dopuszczalne. O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął wiadomość w dniu 16 lipca 2018 r., w którym Zamawiający przesłał Odwołującemu pocztą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. W związku z tym, niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 25 lipca 2018 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia niniejszego odwołania została przesłana zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia: 1. art 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w Postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych, jak również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące wymaganego doświadczenia wykonawcy wskazanego pierwotnie w ofercie a odnoszącego się do doświadczenia podmiotu trzeciego (IVECO Poland SP. Z o.o.): 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 22a ust. 1, art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w Postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą oraz bezzasadne wezwanie Konsorcjum Demarko w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie - IVECO Poland Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązanie się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jak również niedopuszczalne wezwanie do uzupełnienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z uwagi na niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych, jak również nie powinien był wzywać do uzupełnienia oraz zastąpienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego (nieprawdziwych) innymi; 3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w Postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych, jak również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące wymaganego doświadczenia wykonawcy uzupełnionego w wyniku zmiany podmiotu trzeciego, na zasobach którego polega Konsorcjum Demarko (IVECO Defence Vehicles S.p.A.): 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art 22a ust. 2, art. 25a ust. 1, art. 25a ust 3 pkt 1), art. 9 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w Postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, mimo że Konsorcjum Demarko nie wykazało, że będzie dysponowało zasobami podmiotu trzeciego IVECO Defence Vehicles S.p.A. z uwagi na fakt, że:

1. a)Konsorcjum Demarko nie wykazało, że dysponowało zasobami IVECO Defence Vehicles S.p.A. na dzień składania ofert (tj. że oświadczenie w zakresie posiadania zasobów wskazanego podmiotu, jak dokument JEDZ wydany na rzecz ww. podmiotu były aktualne na dzień składania ofert),
2. b)zobowiązanie do udostępnienia zasobów ww. podmiotu trzeciego zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną, a do tego przedłożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem,
3. c)załączono niewłaściwe tłumaczenie JEDZ,
4. d)załączono niewłaściwe tłumaczenie referencji z dnia 7 czerwca 2018 r.,
5. e)pełnomocnictwo wydane na rzecz osoby reprezentującej IVECO Defence Vehicles 5. p.A. zostało przedłożone w niewłaściwej formie, podczas gdy Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z uwagi na niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych; 5. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 387 § 1 KC poprzez bezzasadne wezwanie do wyjaśnień i poprawienie jako oczywistej omyłki pisarskiej szerokości w centralnej części skrzyni ładunkowej oferowanych przez Konsorcjum Demarko pojazdów, podczas gdy Konsorcjum Demarko zaoferowało świadczenie niemożliwe do spełnienia, tj. przedmiot zamówienia niezgodny z treścią SIWZ jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, co powinno skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty; 6. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że nie zaoferowało ono żądanych przez Zamawiającego minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich, podczas gdy Zamawiający powinien odrzucić przedmiotową ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ; 7. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że zaoferowało ono jako rok produkcji przedmiotu zamówienia „2018” podczas gdy Zamawiający wymagał, aby rok produkcji był zgodny z rokiem dostawy pojazdów w poszczególnych latach co powinno skutkować odrzuceniem przedmiotowej oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ; 8. naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko, zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu a jego oferta podlega odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z udziału w Postępowaniu oraz odrzucić ofertę złożoną przez ww. Wykonawcę i zgodnie z kryteriami oceny ofert wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3. wykluczenie Konsorcjum Demarko z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12), 16) i 17) ustawy Pzp, 4. odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko jako niezgodnej z treścią SIWZ, 5. dokonania wyboru oferty Odwołującego, w ramach powtórzonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił ofertę złożoną przez Konsorcjum Demarko. W konsekwencji, Zamawiający nie dokonałby wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, lecz wykluczyłby Konsorcjum Demarko z udziału w Postępowaniu oraz odrzuciłby ofertę przez nie złożoną z uwagi na wystąpienie podstaw do jej odrzucenia opisanych w treści niniejszego odwołania. Wówczas, Zamawiający dokonałby wyboru oferty Odwołującego, który zaoferował ofertę zgodną z treścią SIWZ, która zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach. W wyniku powyższego, tj. gdyby Zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami ustawy Pzp, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie i osiągnął zysk, który planował osiągnąć poprzez realizację przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych wart. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie ma istotny wpływ na wynik Postępowania, zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną. Ad 1. [Informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego - doświadczenie pierwotnie wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego IVECO Poland SP. z o.o. 1. Zamawiający w Rozdziale V pkt 1.3.1.1. SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykaże, że: w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował lub realizuje - w ramach jednej dostawy - dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych konstrukcyjnie do przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, potwierdzoną dowodami, że została lub jest wykonywana należycie. Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy, w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Przez Jedną dostawę” Zamawiający rozumie jeden kontrakt (jedną umowę). Poprzez „samochód ciężarowy”, Zamawiający rozumie pojazd przeznaczony do przewozu ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony. Jednocześnie w Rozdziale VI pkt 5.1.2. SIWZ Zamawiający postanowił, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu, Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona przedstawi wykaz dostaw, wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert - załącznik nr 4 do SIWZ. Ponadto w Rozdziale V SIWZ Zamawiający postanowił, że: 5. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 1.3. niniejszego rozdziału SIWZ w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 6. Zamawiający jednocześnie informuje, iż „stosowna sytuacja” o której mowa w rozdz. V. 5) niniejszej SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy: 6.1. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 6.2. Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy PZP. 2. Konsorcjum Demarko w treści oferty oświadczyło, że w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu będzie polegać na zasobach podmiotu trzeciego, tj. IVECO Poland Sp. z o.o. Do oferty został dołączony JEDZ ww. podmiotu w treści, którego w Części IV Sekcji C pkt 1b) opisano doświadczenie IVECO Poland Sp. z o.o. (strona 60 oferty Konsorcjum Demarko). We wskazanym dokumencie wymieniono: Opis Kwoty Daty Odbiorcy Dostawa pojazdów o ładowności pow. 6,51 Pow. 10 min PLN W trakcie AMZ Kutno 3. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2018 r. wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Konsorcjum Demarko przedłożyło:
6. a)wykaz dostaw z dnia 15 czerwca 2018 r. (strona 12 pisma Konsorcjum Demarko z dnia 15 czerwca 2018 r.) Wymagania Wykonane (wykonywane) dostawy wraz z podaniem ich wartości.Nazwa i adres Zamawiającego/Odbiorcy, na rzecz którego wykonano dostawę. Termin wykonania (obowiązywania umowy od -
7. do)Dostawa nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu Dostawa nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów AMZ KUTNO S.A. ul. Sklęczkowska 18 99 - 300 Kutno 28.06.2016 - 21.09.2020 pojazdów przeznaczonych przeznaczonych konstrukcyjnie konstrukcyjnie do przewozu do przewozu ładunków), o ładunków), o ładowności ładowności homologacyjnej homologacyjnej nie mniejszej niż nie mniejszej 6,5 tony niż 6,5 tony zrealizowaną na zrealizowaną na rzecz jednego rzecz jednego Odbiorcy, o Odbiorcy, o wartości brutto: wartości brutto 23.842.812 zł nie mniejszej niż: 10 000 000 zł.
8. b)referencje z dnia 19 kwietnia 2018 r. wystawione przez AMZ - KUTNO S.A. na rzecz IVECO Poland Sp. z o.o. (strona 13 pisma Konsorcjum Demarko z dnia 15 czerwca 2018 r.). Z treści wskazanego dokumentu wynika, że IVECO Poland Sp. z o.o. „aktualnie realizuje obecnie umowę zawartą z AMZ Kutno S.A. w 2016 roku na dostawę samochodów ciężarowych średniej ładowności. Wartość umowy przekracza 10 000 000 pin brutto (słownie: dziesięć milionów pin brutto). Ładowność pojazdów przekracza 6 500 kg. Dotychczasowe dostawy zrealizowane zostały należycie” 4. Zamawiający kolejno pismem z dnia 19 czerwca 2018 r. wezwał Konsorcjum Demarko do złożenia wyjaśnień w zakresie:
9. a)Wartości zrealizowanych dostaw na dzień składania ofert - Zamawiający powziął wątpliwości czy w ramach trwającej do dnia 21 września 2020 r.t na dzień składania ofert, tj. 27 kwietnia 2018 r., IVECO Poland Sp. z o.o. zrealizowała należycie dostawy o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł.
10. b)„Czy wskazane w wykazie dostawy obejmowały nowe samochody ciężarowe (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, czy obejmowały tylko i wyłącznie podwozia bazowe do zabudowy?”. 5. W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum Demarko pismem z dnia 20 czerwca 2018 r. poinformowało Zamawiającego, że w związku z wątpliwościami Zamawiającego, dotyczącymi złożonego wykazu dostaw, Konsorcjum Demarko podjęło działania mające na celu zastąpienie podmiotu, na zasobach którego polega w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu, innym podmiotem zgodnie z art. 22a ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp (zarzut nr 2). 6. Tym samym, Konsorcjum Demarko uchyliło się od odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego kluczowe pytania, co świadczy o tym, że po pierwsze wartość zrealizowanego na dzień składania ofert zamówienia wskazanego pierwotnie w ofercie wykonywanego przez Konsorcjum Demarko nie osiągnęła żądanego przez Zamawiającego poziomu 10 000 000 zł brutto, a po drugie zamówienie to dotyczyło dostawy podwozi bazowych do zabudowy, a nie „kompletnych” nowych samochodów ciężarowych. 7. Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Demarko w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przekazało Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych w wyniku czego już w tym momencie Postępowania powinno zostać wykluczone z udziału w Postępowaniu na postawie art. 24 ust 1 pkt 16) lub 17) ustawy Pzp. 8. Konsorcjum Demarko, oświadczyło bowiem, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu opisany w Rozdziale V pkt 1.3.1.1. SIWZ podczas, gdy w świetle wiedzy Odwołującego przedmiotem zamówienia realizowanego przez IVECO Poland SP. z o.o. jest wyłącznie dostawa podwozi do zabudowy, a nie kompletnych samochodów z homologacją, które można zarejestrować. Innymi słowy, Konsorcjum Demarko wskazało inny przedmiot zamówienia niż był wymagany przez Zamawiającego w treści warunku udziału w Postępowaniu, przez co wprowadził Zamawiającego w błąd. Tym samym, Konsorcjum Demarko przekazało Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością oświadczając, że zadanie referencyjne wykonane przez lveco Poland Sp. z o.o. dotyczyło dostawy nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony. 9. Przedmiotową okoliczność potwierdza także fakt, że Konsorcjum Demarko nie złożyło jednobrzmiącego oświadczenia w treści JEDZ, wykazie dostaw, referencjach, jak i uchyliło się od odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 czerwca 2018 r, który dążył do tego, aby uzyskać szczegółowe informacje o przedmiocie zamówienia. 10. Zamawiający w związku z tym powinien był wykluczyć Konsorcjum Demarko z udziału w Postępowaniu z uwagi na przekazanie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej. 11. Co więcej Zamawiający działając z należytą starannością powinien był - w związku z nieprzekazaniem przez Konsorcjum Demarko żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień, samodzielnie w trybie §2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia wystąpić do podmiotu, na rzecz którego zostało wykonane zamówienie referencyjne, tj. AMZ Kutno S.A. z prośbą o udzielenie informacji w zakresie wartości zrealizowanej na dzień złożenia ofert dostawy oraz jej przedmiotu. 12. Jak się przyjmuje w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”) (m.in. wyroki z: 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1257/17) dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: 1. Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd - zakres i wartość zamówienia referencyjnego realizowanego przez IVECO Poland Sp. z o.o. 2. Błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu - oferta złożona Konsorcjum Demarko została wybrana jako najkorzystniejsza. 3. Przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa - Konsorcjum Demarko miało pełną wiedzę o przedmiocie zamówienia referencyjnego (proszę porównać z uwagami zawartymi poniżej). Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga łącznego zaistnienia przesłanek: 1. Przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd - zakres i wartość zamówienia referencyjnego realizowanego przez IVECO Poland Sp. z o.o. 2. Przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa - opisał zadanie w taki sposób, aby sprawiało wrażenie potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu i uchylił się od odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego, zauważając, że wskazane przez niego doświadczenie nie potwierdza spełniania wymagań Zamawiającego (proszę porównać z uwagami zawartymi poniżej). 3. Informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu - oferta złożona Konsorcjum Demarko została wybrana jako najkorzystniejsza. Zawarta w obu przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. 13. Okoliczności niniejszej sprawy nie pozostawiają żadnych wątpliwości, że Konsorcjum Demarko chciało wprowadzić Zamawiającego w błąd, podając w wykazie dostaw nieprawdziwe informacje, mimo że miało pełną wiedzę na temat tego jaki rzeczywiście był zakres (wartość, przedmiot) dostawy zrealizowanej na rzecz AMZ Kutno S.A W konsekwencji zachowania Konsorcjum Demarko w przedmiotowym stanie faktycznym wypełniły dyspozycję wyżej zacytowanych norm prawnych zawartych zarówno w art. 24 ust. 1 pkt 16), jak i w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Demarko działało świadomie i z rozmysłem, gdyż zdawało sobie sprawę, że w rzeczywistości nie posiada doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. O okoliczności tej jednoznacznie świadczy fakt uchylenia się od odpowiedzi na proste pytania zadane przez Zamawiającego pismem z dnia 19 czerwca 2018 r. Składając nieprawdziwe informacje Konsorcjum Demarko chciało zatem uniknąć wykluczenia z Postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). 14. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że jeśli nawet przyjąć, iż Konsorcjum Demarko nie działało w sposób zamierzony, to niewątpliwie Jego zachowanie cechowało co najmniej rażące niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Konsorcjum Demarko powinno było zatem dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Opisanie posiadanego doświadczenia w sposób tak dalece odbiegający od rzeczywistości należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić jako co najmniej rażące niedbalstwo. 15. W ocenie Odwołującego zachowanie Konsorcjum Demarko wypełnia też przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Jak to bowiem słusznie wskazano w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17: „Analiza norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) pozwala na przyjęcie, iż przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd ' 16. Nie ma żadnych wątpliwości, że Konsorcjum Demarko co najmniej nie dołożyło należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Demarko miało świadomość tego, iż wykazane przez niego doświadczenie w rzeczywistości nie potwierdza spełniania postawionego w Postępowaniu warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Niemniej jednak Konsorcjum Demarko opisało wykonywaną przez IVECO Poland Sp. z o.o. dostawę w taki sposób, że stworzyło wrażenie, iż odpowiada ona wymogom ustalonym przez Zamawiającego, przez co wprowadziło w błąd Zamawiającego i w istotny sposób wpłynęło na decyzję Zamawiającego, że Konsorcjum Demarko nie przedłożyło informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie spełnia warunku udziału w Postępowaniu (uchylenie się od odpowiedzi) i że nie podlega wykluczeniu z Postępowania. 17. W wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1004/17, Izba uznała, że złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia wykonawcy może stanowić podstawę jego wykluczenia na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Izba wskazała, że wobec wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązuje podwyższona staranność, o której mowa w art. 355 §2 Kodeksu cywilnego i że: wskazane przez przystępującego informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem wykazać posiadana przez wykonawcę zdolność techniczna i zawodowa, zatem decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia". 18. Odwołujący pragnie również wskazać za ww. wyrokiem KIO 1004/17, że: .Wykonawca, który przedstawił informacje, o których mowa wart. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.Z.D.. nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust 3 ustawy P.z.o.” Analogiczne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt KIO 1978/17, w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt KIO 734/17 oraz Sąd Okręgowy we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy w wyroku z dnia 19 stycznia 2017 r. (sygn. akt X Ga 739/16): .wskazać także należy. iż w przypadku, w którym mamy do czynienia z niewątpliwym podaniem informacji nieprawdziwych, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, nie znajduje zastosowania przepis art. 26 ust 3 i 4 Pzp. na co wskazywał w części zarzutów wykonawca. Nie można bowiem w trybie tych przepisów uzupełniać czy wyjaśniać informacji nieprawdziwych, co stanowi jednolity pogląd orzecznictwa KIO, jak i Sądów Okręgowych, podzielany przez Sąd Orzekający." 19. Z tego względu wezwanie Konsorcjum Demarko do wskazania nowego podmiotu w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp (zarzut nr 2 poniżej) było niedopuszczalne. 20. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 618/17: „Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 16 ZamPublU, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Odwołujący przedstawił na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia informacje, co do których nie ma wątpliwości, że są niezgodne ze stanem rzeczywistym. Po pierwsze wykonawca złożył oświadczenie (poz. 8 wykazu robót), że zrealizował zadanie o zakresie i wartości wymaganych przez Zamawiającego. (...) Wobec powyższego należy stwierdzić, że są to informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, czego nie zmienia fakt, że Zamawiający w wyniku przeprowadzonej przez siebie weryfikacji ustalił niezgodność tych informacji ze stanem faktycznym. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust 1 pkt 16 ZamPublU nie może być rozumiane w ten sposób, że Zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, Zamawiający nie miałby możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Zatem do przyjęcia, że Zamawiający został wprowadzony w błąd wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. (...) Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że nie miał podstaw faktycznych by wprowadzać Zamawiającego w błąd, nie było bowiem problemu, by potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu innymi referencjami. Odnosząc się do tego stanowiska należy wskazać, że Zamawiający - podejmując decyzję w przedmiocie zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ZamPublU - nie ma obowiązku dociekania, czy wykonawca legitymuje się innym doświadczeniem, niż pierwotnie wskazane, czy też jest to jego jedyne doświadczenie i nie ma możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w inny sposób. (....) W ocenie Izby, mimo braku konkretnych dowodów, istnieją podstawy do oceny, że przedstawienie informacji, których dotyczy spór było wynikiem zamierzonego działania wykonawcy. (...) Należy to uznać co najmniej za kwalifikowaną postać niedbalstwa, znacznie dalej idącą niż zwykły brak staranności, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że Odwołujący działa jako profesjonalista, obowiązują go więc standardy właściwe dla profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności. Ocena zachowania wykonawcy musi zatem uwzględniać podwyższone wymagania dotyczące staranności, dokładności, przewidywania konsekwencji faktycznych i prawnych swych działań. Biorąc to pod uwagę, nawet najłagodniejsza ocena działań Odwołującego prowadzi do wniosku, że nie zachował on elementarnych zasad prawidłowego działania profesjonalisty .” 21. Mając na uwadze powyższe, świadome przedstawienie przez Konsorcjum Demarko nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik Postępowania, skutkować winno wykluczeniem tego Wykonawcy z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) ustawy Pzp. Zamawiający w sposób zupełnie bezpodstawny naruszył ww. normy prawne, a co więcej wezwał Konsorcjum Demarko do zastąpienia informacji nieprawdziwych dotyczących doświadczenia podmiotu IVECO Poland Sp. z o. - pierwotnie wskazanego w treści oferty, pozwalając - zgodnie z sugestią ww. Konsorcjum do wskazania innego podmiotu trzeciego. Ad 2. [Zastąpienie pierwotnie wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego IVECO Poland Sp. z o.o. innym podmiotem, tj. IVECO Defence Vehicle S.p.A.] 22. Zamawiający w sposób zupełnie nieuprawniony wezwał Konsorcjum Demarko w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu IVECO Poland Sp. z o.o. (którego doświadczenie referencyjne nie zostało jednoznacznie wyjaśnione przez Konsorcjum Demarko, a które zdaniem Odwołującego w tym zakresie przedstawiło informacje wprowadzające w błąd) innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe. 23. W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum Demarko powołało się na zasoby innego podmiotu - nie wymienionego pierwotnie w ofercie - IVECO Defence Vehicles S.p.A. 24. W tym miejscu, Odwołujący podnosi, że przedmiotowa czynność - uznana przez Zamawiającego za prawidłową - była niedopuszczalna po pierwsze dlatego, że nie można informacji nieprawdziwych zastąpić żadnymi innymi w toku prowadzonego postępowania, a po drugie w świetle ukształtowanego i ugruntowanego orzecznictwa nie można po upływie terminu składania ofert przekazać Zamawiającemu dokumentów mających służyć potwierdzeniu spełniania warunków udziału w Postępowaniu, dotyczących podmiotu trzeciego, który nie został pierwotnie wskazany w treści oferty. 25. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE”) z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt zostało wskazane m.in. że ..artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, ze stoi on na przeszkodzie temu by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia ”. 26. Na bazie wskazanego wyroku TSUE zaczęła się kształtować linia orzecznicza KIO stosownie, do której wykonawca nie może w trakcie weryfikacji oferty wskazać podmiotu trzeciego (jeżeli pierwotnie w ofercie wskazał, że ma własne doświadczenie), ani go zmienić na inny podmiot. Takiej informacji, tj. o podmiocie trzecim jakim jest IVECO Defence Vehicles S.p.A. nie było bowiem w treści oferty czego Zamawiający zdaje się nie zauważać, skoro bezpodstawnie wezwał Konsorcjum Demarko pismem z dnia 27 czerwca 2018 r. w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu IVECO Poland Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami. 27. Czynność Zamawiającego była więc niedopuszczalna - po uchyleniu się przez Konsorcjum Demarko od odpowiedzi na szczegółowe pytania Zamawiającego dotyczące wartości i zakresu zamówienia wykonanego przez IVECO Poland Sp. z o.o. na rzecz AMZ Kutno S.A. Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 28. W tym miejscu należy odwołać się do jednego z ostatnich stanowisk jakie zostało wyrażone w wyroku KIO z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 572/18. W sprawie tej wykonawca wykluczony za niespełnianie warunków udziału w postępowaniu - pokazał na wezwanie zamawiającego dokumenty innego niż pierwotnie wskazanego w ofercie podmiotu - chciał aby zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów tego podmiotu na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp (czyli tak jak zrobił to 12 WOG Toruń). Izba uznała, że takie zachowanie jest niedopuszczalne: „Odwołujący jak sam oświadcza w odwołaniu, „ W treści oferty wykonawca [Odwołujący] w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu założył, że będzie polegać na zasobach innych podmiotów” Później jednak zmienił zdanie (ponieważ stwierdził; że „nie jest w stanie ustalić, czy te podmioty spełniają wymagania"). W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających zobowiązanie innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, jeżeli Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych), Odwołujący, jak sam opisuje w odwołaniu, poinformował o braku możliwości złożenia dokumentów podmiotów trzecich wskazanych w ofercie, i wyraził gotowość gotowości zmiany tych podmiotów w trybie art. 22a ust. 6 ustawy. (...) Reasumując, w niniejszym postępowaniu Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, dotyczących podmiotów trzecich, nie przedstawił takich dokumentów. Załączył natomiast zobowiązanie innego podmiotu. Nawet, gdyby Odwołujący zaproponował zupełnie nowe podmioty trzecie, za pomocą zasobów których to podmiotów mógłby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wobec zacytowanego wyżej orzeczenia ETS nie można byłoby zaakceptować takiej zamiany podmiotów. Odwołujący, jak zresztą wynika z treści odwołania, składając ofertę, nie miał ani wiedzy, ani pewności, że podmioty trzecie wskazane w ofercie, na zasobach których ma polegać, spełniają warunki udziału w postępowaniu.” 29. Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1059/18: „To po stronie Wykonawcy leży obowiązek przygotowania oferty tak aby z jej treści w sposób niebudzący wątpliwości wynikało w jakim zakresie, w odniesieniu do którego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca zamierza powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Mając powyższe na względzie, a także wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie o sygn. akt C-387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) Izba uznała za nieprawidłowe działanie Odwołującego, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego niewskazanego w pierwotnie złożonej przez niego ofercie. Taka zmiana stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty, a zatem dokumenty złożone przez Odwołującego nie mogły stanowić podstawy dla potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej posiadania polisy OC. ” 30. W związku z tym, Konsorcjum Demarko nie było uprawnione do zmiany pierwotnie wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego IVECO Poland Sp. z o.o. na inny podmiot trzeci IVECO Defence Vehicles S.p.A. w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych. Dalej Zamawiający w sposób bezpodstawny ocenił dokumenty złożone przez Konsorcjum Demarko w odniesieniu do „zamienionego” podmiotu trzeciego i do tego uznał, że Konsorcjum Demarko wykazało spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych. 31. Ponadto, z daleko idącej ostrożności, Odwołujący podnosi, że możliwość skorzystania z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie może być alternatywą wobec wykorzystania jednokrotności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak powszechnie wiadomo i co potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie do uzupełnienia w tym samym zakresie może mieć charakter jednokrotny. Wezwanie do uzupełnienia następuje w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym Zamawiający nie może - powołując się na inną podstawę prawną - dać wykonawcy możliwość uzupełnienia w tym samym zakresie dokumentów mających np. potwierdzać spełnianie warunków udziału w Postępowaniu z powołaniem się na inną podstawę prawną. Takie zachowanie stanowi bowiem jawne naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. 32. Zamawiający nie powinien był zatem wzywać Konsorcjum Demarko w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, lecz powinien był stwierdzić, że Konsorcjum Demarko nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznych lub zawodowych wobec czego powinno zostać wykluczone z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp czego Zamawiający zaniechał. Ad 3. [Informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego - doświadczenie „zamienionego” podmiotu trzeciego IVECO Defence Vehicles S.p.A.] 33. Niezależnie od tego, że Zamawiający nie był upoważniony do wezwania Konsorcjum Demarko do zmiany pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego IVECO Poland Sp. z o.o. (informacje nieprawdziwe, niedozwolona zmiana podmiotu trzeciego) Konsorcjum Demarko przekazało Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa kolejne informacje wprowadzające Go w błąd w zakresie mającym potwierdzać spełnianie warunku udziału w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych. 34. Konsorcjum Demarko oświadczyło w uzupełnionym wykazie dostaw, że „zamieniony” podmiot trzeci, tj. IVECO Defence Vehicles S.p.A. wykonał następujące zadanie: Wymagania Wykonane (wykonywane) dostawy wraz z podaniem ich wartości.Nazwa i adres Zamawiającego/Odbiorcy, na rzecz którego wykonano dostawę. Termin wykonania (obowiązywania umowy od -
11. do)Dostawa Dostawa Ministerstwo Obrony 26.05.2015 do nowych nowych Hiszpanii 07.06.2018 samochodów samochodów 28071 Madryt ciężarowych (w ciężarowych (w C/Prim 6/8 rozumieniu rozumieniu pojazdów pojazdów przeznaczonych przeznaczonych konstrukcyjnie konstrukcyjnie do przewozu do przewozu ładunków), o ładunków), o ładowności ładowności homologacyjnej homologacyjnej nie mniejszej niż nie mniejszej niż 35. Ponadto, Konsorcjum Demarko przedłożyło dokument z dnia 7 czerwca 2018 r. wydany przez Ministerstwo Obrony Hiszpanii z treści, którego wynika, że „Pan L. O., pułkownik hiszpańskiej armii, w imieniu Ministerstwa Obrony Hiszpanii, potwierdza, że spółka IVECO DV S.p.A. dostarczyła armii hiszpańskiej pojazdy o ładowności przekraczającej 6,5 t za równowartość 2 500 000 EUR bez podatku zgodnie z umową nr 2 0911 2013 9001 00 podpisaną dnia 26 maja 2015 roku. Wskazana dostawa spełnia potrzeby armii hiszpańskiej.” (brak fragmentu tabelki) 36. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Demarko przekazało Zamawiającemu kolejne informacje wprowadzające go w błąd, które nie są zgodne z rzeczywistością. Konsorcjum Demarko oświadczyło bowiem, że ww. zamówienie zgodne z umową nr 2 0911 2013 9001 00 z dnia 26 maja 2015 r. wykonało ^ECO Defence Vehicles S.p.A. i dla tej spółki przekazało wszelkie dokumenty „formalne” wymagane przez Zamawiającego, tymczasem z informacji powszechnie dostępnych w sieci Internet wynika, że wykonawcą ww. zadania była zupełnie inna spółka: IVECO Espana. S.L. 37. Co więcej, postępowanie o udzielenie zamówienia, które miało zrealizować IVECO Defence Vehicles S.p.A. zostało wszczęte w dniu 12 kwietnia 2014 r., termin składania ofert został ustalony na dzień 31 lipca 2014 r. a następnie przesunięty na dzień 7 października 2014 r. Umowa w sprawie realizacji niniejszego zamówienia została natomiast podpisana w dniu 26 maja 2015 r. 38. Jednocześnie z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Demarko w dniu 2 lipca 2018 r. dla „zamienionego” podmiotu IVECO Defence Vehicles S.p.A., tj. z zaświadczenia o rejestracji spółki z dnia 28 czerwca 2018 r. przedłożonego wraz z tłumaczeniem na język polski wynika, że spółka ta została założona w dniu 19 listopada 2014 r., a rozpoczęła działalność w dniu 21 listopada 2014 r. 39. Z powyższych informacji jednoznacznie wynika więc, że Konsorcjum Dem arko przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością. IVECO Defence Vehicles S.p.A. nie mogła bowiem ubiegać się o udzielenie zamówienia, w którym termin składania ofert upływał w dniu 7 października 2014 r., w momencie w którym jeszcze nie istniała i nie rozpoczęła działalności (21 listopada 2014 r.). 40. Tym samym, Konsorcjum Demarko wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie podmiotu, który zrealizował powyższe zadanie. Nie sposób uznać, że Konsorcjum Demarko nie wiedziało o powyższym skoro ustalenie tego faktu nie wymaga nadmiernych czynności świadczących o zachowaniu należytej staranności wymaganej od profesjonalisty jakim jest wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. 41. W konsekwencji w pełni zasadna jest argumentacja przytoczona w pkt Ad 1 powyżej, a Konsorcjum Demarko powinno zostać wykluczone z udziału w Postępowaniu na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Ad 4. [Dokumenty „zamienionego” podmiotu nieaktualne na dzień składania ofert, podpisane przez osobę nieumocowaną, złożone w niewłaściwej formie- brak wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu] 42. Odwołujący - niezależnie od ww. zarzutów - zauważa, że z treści dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Demarko odnoszących się do dysponowania zasobami podmiotu trzeciego - IVECO Defence Vehicles S.p.A. nie wynika, że Konsorcjum Demarko dysponowało zasobami ww. podmiotu na dzień składania ofert, tj. 27 kwietnia 2018 r. Wobec tego Konsorcjum Demarko, nie udowodniło - wbrew ciążącego na nim obowiązku - że na dzień składania ofert spełniało warunek udziału w Postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznych lub zawodowych. W ocenie Odwołującego, w świetle brzmienia art. 25a ust, 1 ustawy Pzp wykonawca jest zobowiązany przedłożyć wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia aktualne na dzień składania ofert, natomiast art. 26 ust. 1 ustawy Pzp pozwala aby wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona złożył dokumenty aktualne na dzień ich złożenia, ale dokumenty te potwierdzają okoliczności zawarte we wstępnym oświadczeniu, a nie odnoszą się do nowej treści, informacji tak jak to miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. 43. Ponadto, stosownie do brzmienia art. 25a ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Jednocześnie w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp unormowano, że do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust, 3 i art. 60d ust. 44. Ze złożonego przez Konsorcjum Demarko dokumentu JEDZ nie wynika, aby zawierał on informacje aktualne na dzień złożenia oferty, tj. 27 kwietnia 2018 r. Został on opatrzony datą 2 lipca 2018 r. (do tego złożony bez tłumaczenia na język polski) wobec czego należy uznać, że zawiera on informacje aktualne wyłącznie na ten dzień. 45. Co więcej, zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia 28 czerwca 2018 r. zostało podpisane przez osobę nieupoważnioną do składania oświadczeń w imieniu „zamienionego” podmiotu IVECO Defence Vehicles S.p.A., tj. Pana V. M.. 46. Do dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Demarko w dniu 2 lipca 2018 r. zostało dołączone pełnomocnictwo wraz z tłumaczeniem na język polski wydane na rzecz Pana Vincenta Macrander przez IVECO Defence Vehicles S.p.A. z dnia 2 lipca 2018 r. W tym miejscu Odwołujący zauważa, że:
12. a)Zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało wystawione w dniu 28 czerwca 2018 r. przez Pana V. M. - w tym dniu Pan V. M. nie był umocowany do składania oświadczeń woli w imieniu IVECO Defence Vehicles S.p.A. Ponadto:
13. b)Zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało przedłożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Pana M. K. (pełnomocnika Konsorcjum Demarko). Jak się powszechnie przyjmuje dokumenty określone w ustawie Pzp należy przedłożyć w formie oryginału.
14. c)JEDZ został - w języku angielskim - podpisany w dniu 2 lipca 2018 r. przez Pana V. M. - nie mniej jednak nie zostało dołączone tłumaczenie na język polski ww. dokumentu. Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim, natomiast Zamawiający w Rozdziale X ust. 3 SIWZ postanowił, że dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Do dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Demarko zostało dołączone bowiem tłumaczenie przysięgłe z języka angielskiego dokumentu JEDZ, ale opatrzone data 28 czerwca 2018 r. wobec tego jest to tłumaczenie innego dokumentu niż tego, który został przedłożony w oryginale (w języku angielskimi).
15. d)Dokument mający stanowić potwierdzenie należytego wykonania umowy został przedłożony bez właściwego tłumaczenia na język polski. Otóż dokument ten w wersji oryginalnej został przedłożony w języku hiszpańskim. Do wskazanego dokumentu dołączono jednocześnie tłumaczenie na język polski z treści, którego wynika, że „Niniejszy dokument sporządzono w języku hiszpańskim i angielskim. Poniższe tłumaczenie dotyczy wyłącznie treści w języku angielskim.” Wobec tego należy uznać, że Konsorcjum Demarko przedłożyło dokument referencji bez tłumaczenia na język polski, co stanowi naruszenie art. 9 ust. 2 ustawy Pzp oraz postanowienia zawartego w Rozdziale X ust. 3 SIWZ.
16. e)Pełnomocnictwo z dnia 2 lipca 2018 r. wydane na rzecz Pana M. V. H. zostało przedłożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Pana M. K. (pełnomocnika Konsorcjum Demarko). Zamawiający w Rozdziale X ust. 1 pkt 5) SIWZ postanowił, że „W przypadku podpisania oferty oraz poświadczenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentów przez osobę niewymienioną w dokumencie rejestracyjnym (ewidencyjnym) m.in. KRS, CEiDG i innych odpowiednich dla Wykonawcy łub danego podmiotu, należy do oferty dołączyć stosowne pełnomocnictwo w oryginale lub kopii poświadczonej notarialnie.” Analogiczne postanowienia co do formy pełnomocnictwa Zamawiający zamieścił w Rozdziale VI ust. 23 i 24 SIWZ. Wobec tego ww. dokument został przedłożony w niewłaściwej formie i nie powinien podlegać ocenie przez Zamawiającego. 47. W konsekwencji dokumenty te nie mogą być ocenione przez Zamawiającego jako prawidłowe, skuteczne i realne udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci. Jak wynika z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienia, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 48. Konsorcjum Demarko nie udowodniło, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania IVECO Defence Vehicles S.p.A., jak również nie przedłożyło prawidłowych dokumentów w związku z czym nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych. 49. Co więcej, Zamawiający nie ma możliwości wezwania Konsorcjum Demarko do uzupełnienia ww. dokumentów - ponieważ niezależnie od ww. zarzutów podniesionych w odwołaniu - ich przedłożenie stanowiłoby trzecie niedozwolone uzupełnienie w tym samym zakresie. Konsorcjum Demarko kompletowałoby bowiem dokumenty mające potwierdzać spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej więcej niż w ramach jednokrotnego wezwania w tym samym zakresie. Ad 5. [Niedozwolona poprawa oferty w zakresie szerokości zaoferowanego przez Konsorcjum Demarko pojazdu] 50. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ - WET w Rozdziale XI „Wymagania dotyczące skrzyni ładunkowej” w pkt 1 lit.
17. n)w zakresie skrzyni ładunkowej wskazał, że „wysokość skrzyni ładunkowej musi wynosić minimum 1 800 mm na szerokości w centralnej części skrzyni ładunkowej minimum 1 000 mm”. Jednocześnie w Rozdziale I WET „Wymagania ogólne” pkt 1 lit.
18. f)tiret trzecie Zamawiający postanowił, że pojazdy muszą spełniać wymagania określone w następujących aktach prawnych: rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 2022 z późn. zm.). Jak wynika z § 2 ust. 2 ww. rozporządzenia szerokość pojazdu, z zastrzeżeniem ust. 13, § 45 ust. 3 pkt 1, § 54 ust. 3, nie może przekraczać 2 550 mm. 51. Konsorcjum Demarko w treści Formularza parametrów technicznych w pkt XI.1n) wskazało, że wysokość skrzyni ładunkowej wynosi 1 949 mm na szerokości w centralnej części skrzyni ładunkowej 2 840 mm (strona 11 oferty). 52. Do oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko został dołączony również dokument informacyjny zgodny z Dyrektywą 2007/46/WE ostatnio zmienioną Rozporządzeniem nr 1171/2014. Z pkt 2.4.2.2. ww. dokumentu wynika, że szerokość w zależności od typu pojazdu może wynosić dla zaoferowanego typu i wariantu pojazdu maksymalnie 2470 - 2600 (strona 13 oferty). 53. W związku z tym, należy stwierdzić, że Konsorcjum Demarko zaoferowało przedmiot zamówienia - pojazd o szerokości skrzyni nie tylko niezgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, na skutek czego taki pojazd nie otrzyma świadectwa zgodności (Certificate of Conformity) i nie będzie można go zarejestrować, ale także niezgodny będzie z warunkami zabudowy określonymi przez producenta podwozia bazowego. 54. Zamawiający zauważył powyższą nieprawidłowość i zamiast odrzucić ofertę złożoną przez Konsorcjum Demarko jako niezgodną z treścią SIWZ i powszechnie obowiązującymi przepisami na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, to wezwał ww. Wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z dnia 29 maja 2018 r.) w zakresie rozbieżności pomiędzy złożonym przez Wykonawcę oświadczeniem woli, potwierdzającym spełnianie wszystkich wymagań określonych w WET, a parametrem na szerokości w centralnej części skrzyni ładunkowej, wskazanym przez Wykonawcę w formularzu parametrów technicznych jako: 2 840 mm. 55. W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum Demarko oświadczyło, że w przedłożonej przez niego ofercie wystąpił błąd literowy (pisarski) polegający na wpisaniu wymiaru 2 840 mm zamiast 2480 mm (pismo z dnia 30 maja 2018 r,). Na skutek niniejszego, Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca 2018 r. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprawił oczywistą omyłkę pisarską przyjmując za prawidłową w centralnej części skrzyni ładunkowej 2 480 mm. 56. Z taką czynnością Zamawiającego nie zgadza się Odwołujący. Aby można było poprawić omyłkę pisarską mającą charakter oczywisty - Zamawiający musi być w stanie ustalić ją bez jakichkolwiek wątpliwości, na podstawie treści samej oferty, bez konieczności wzywania wykonawcy do jakichkolwiek wyjaśnień. Ponadto, taka omyłka powinna być możliwa do poprawienia „na pierwszy rzut oka" przy uwzględnieniu informacji zamieszczonych w ofercie złożonej przez wykonawcę. 57. Jak zostało podniesione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 665/15: „Brak jest ustawowej definicji oczywistej omyłki pisarskiej. Także zakres poprawienia oczywistej omyłki nie jest unormowany. W związku z tym każdorazowo należy przeanalizować czy dana zmiana w ofercie mieści się w pojęciu poprawy oczywistej omyłki pisarskiej. Ze względu na swoją oczywistość - poprawa nie może być wynikiem prowadzenia wnikliwych badań, a powinny być wynikiem łatwo dostępnych informacji i niezawansowanej wiedzy. Np. wiedzą taką mogą być powszechne wiadomości wyniesione ze szkoły, ze studiów, z praktyki zawodowej czy z życia codziennego. Łatwo dostępne informacje mogą być zawarte także np. w innych miejscach oferty, nawet w części oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. (...) Podkreślenia wymaga, że oczywistości omyłki nie można oddzielać od wiedzy zamawiającego czy posiadanych przez niego wiadomości, a wprost zagadnienie oczywistości omyłki należy tą wiedzą uzasadniać. Kolejną cechą omyłki, którą należy wziąć pod uwagę, aby móc dokonać poprawy oczywistej omyłki pisarskiej jest jej niezamierzony charakter. ” 58. W przedmiotowym stanie faktycznym, omyłka nie miała charakteru oczywistego, nie była możliwa do ustalenia bez ingerencji Konsorcjum Demarko, ingerowała w treść merytoryczną oferty i nie mogła zostać poprawiona przez Zamawiającego, a już tym bardziej jako oczywista omyłka pisarska. 59. Błąd jaki popełniło Konsorcjum Demarko nie jest oczywisty, jego niedokładność nie narzuca się każdemu, Zamawiający nie był go w stanie poprawić bez konieczności skonsultowania z ww. Konsorcjum. Tym samym nie mógł on zostać poprawiony w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2014 r, sygn. akt KIO 770/14 zostało podniesione, że Izba zauważa, że możliwość poprawienia oczywistej omyłki w ofercie - tak jak podkreśla się w orzecznictwie - może dotyczyć wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość” omyłki rozumianej, jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Taka omyłka musi mieć, zatem charakter zwykłego przypadkowego przeoczenia lub innej zwykłej przypadkowej niedokładności, która dla każdego jest oczywista. Oczywista omyłka pisarska musi mieć zatem charakter proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny i jej poprawienie nie może w konsekwencji prowadzić pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli.'' 60. Ponadto, poprawa „omyłki” jakiej dopuściło się Konsorcjum Demarko skutkowało zmianą treści oferty, a taka poprawa jest niedopuszczalna w jakichkolwiek okolicznościach, co wprost potwierdza brzmienie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tym bardziej w sytuacji, gdy Konsorcjum Demarko zaoferowało świadczenie niemożliwe do spełnienia w świetle art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Świadczenie to zaś jest niemożliwe do zrealizowania w świetle przepisów o homologacji i rejestracji pojazdów. 61. Za wyrokiem KIO z dnia 25 marca 2016 r. sygn. akt KIO 384/16 można zauważyć, że: „Nie można było pominąć, iż oferta jest zobowiązaniem spełnienia określonego świadczenia umownego. Tego rodzaju oświadczenie, jeśli nie ma za przedmiot świadczenia obiektywnie niemożliwego, stanowi podstawę nawiązania stosunku umownego. Ma charakter obligacyjny, skutkujący obowiązkiem określonego świadczenia w razie przyjęcia oferty przez jej adresata. Przyjmując tok rozumowania zamawiającego, nie można by przyjąć oferty na dostawę dowolnego przedmiotu zamówienia, który zostanie wytworzony na etapie realizacji umowy, czy też oferty na realizację obiektu budowlanego, albowiem na dzień złożenia oferty zamawiający nie jest w stanie ocenić czy oferowany przedmiot dostawy będzie istniał, oraz czy będzie spełniał wymagania minimalne. Tak też przyjmuje orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej, por. wyrok z 26 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 711/12; wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 81/16. Zamawiający może oceniać zgodność treści oferty wykonawcy wyłącznie w odniesieniu do warunków, które ustanowił i na podstawie dokumentów, które wymienił w SIWZ jako narządzie tej oceny.” 62. W związku z powyższym, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę złożoną przez Konsorcjum Demarko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp a nie wzywać go do wyjaśnień w zakresie szerokości skrzyni ładunkowej, a już tym bardziej poprawiać niezgodność oferty złożonej przez ww. Wykonawcę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp jako oczywistą (!) omyłkę pisarską. [Brak wskazania minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich] 63. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ w Wymaganiach Eksploatacyjno Technicznych (WET) w Rozdziale X „Wymagania dotyczące kabiny” w pkt 15 wskazał, że „Okładzina tapicerska dachu oraz drzwi zostanie ustalona z Zamawiającym z gamy minimum dwóch propozycji przedstawionych przez wykonawcę - przed podpisaniem umów. 64. Jednocześnie w Formularzu ofertowym wykonawca był zobowiązany złożyć oświadczenie odnoszące się do okładzin tapicerskich: „Wskazujemy okładzinę tapicerską (minimum dwie propozycje) - dotyczy dachu i drzwi” 65. Konsorcjum Demarko w Formularzu ofertowym oświadczyło co następuje: „Wskazujemy okładzinę tapicerską (minimum dwie propozycje) - dotyczy dachu i drzwi. 1. Podsufitka w kolorze jasnoszarym, okładzina drzwi: tworzywo sztuczne oraz winyl 2. Brak opcji wyboru, jeden typ podsufitki i okładzin drzwi. 66. Konsorcjum wbrew jednoznacznemu i niebudzącemu wątpliwości postanowieniu SIWZ złożyło więc ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego. Pomimo tego, że Zamawiający żądał minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich Konsorcjum Demarko wprost wskazało jedną propozycję oraz oświadczyło, że nie ma drugiej propozycji. Jest to działanie w sposób jawny naruszający postanowienia SIWZ. 67. Zamawiający przyjmując zaś oświadczenie złożone przez Konsorcjum Demarko naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, jak również ustalone przez siebie zasady postępowania. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on ustala panujące w danym postępowaniu „reguły gry", których zobowiązani są przestrzegać wszyscy uczestnicy, a więc zarówno Zamawiający jak i wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia. Przyjęcie oferty niezgodnej z treścią SIWZ, a co więcej wybór jej jako najkorzystniejszej stanowi jawne złamanie ww. ustalonych samodzielnie przez Zamawiającego zasad. Co więcej świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostali zobowiązani do złożenia co najmniej dwóch propozycji okładzin tapicerskich, a Konsorcjum Demarko - mogło wymienić wyłącznie jedną propozycję ww. okładzin i Zamawiający uznaje taką ofertę za zgodną z treścią SIWZ(!) pomimo że jest ona sprzeczna z bezwzględnie i jednoznacznie brzmiącymi jej postanowieniami („co najmniej dwie propozycje”). Taki sposób zachowania Zamawiającego świadczy też o niedopuszczalnym braku konsekwencji - jeżeli Zamawiający postanowił, że wymaga minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich, to zobowiązany jest wymagać i weryfikować, aby wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym Postępowaniu, tak też postąpili. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zadania byli zobowiązani do wskazania większej ilości propozycji okładzin tapicerskich, tak aby Zamawiający mógł dokonać wyboru spośród większej ilości możliwości niż tylko podwozie bazowe. Natomiast oferta złożona przez Konsorcjum Demarko, w której wskazano wyłącznie podwozie bazowe (jedna propozycja okładzin tapicerskich) pomimo jednobrzmiącego postanowienia SIWZ została przez Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza co świadczy o wręcz demonstracyjnym zachowaniu Zamawiającego wbrew treści SIWZ. 68. Przyczyna braku możliwości wskazania minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich na tym etapie Postępowania jest bez znaczenia. Jeżeli wykonawca nie był w stanie wskazać dwóch propozycji z uwagi na „brak opcji wyboru” winien był wnioskować do Zamawiającego o zmianę treści SIWZ przed upływem terminu składania ofert. Ponadto, w jakimś celu Zamawiający chciał sobie zapewnić prawo wyboru okładziny tapicerskiej na dachu i drzwiach, a teraz godzi się na jedną opcję zaoferowaną przez Konsorcjum Demarko. Wobec tego, w przypadku niezastosowania się do wymagań Zamawiającego, był on zobowiązany wyciągnąć wobec wykonawcy nieprzestrzegającego postanowień SIWZ stosowne ustawowe konsekwencje. 69. W związku z powyższym, Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Konsorcjum Demarko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Ad 7. [Wskazanie roku produkcji przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ] 70. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa samochodów ogólnego przeznaczenia średniej ładowności w ilości:
19. a)w roku 2018 - 24 szt.
20. b)w roku 2019-40 szt.
21. c)w roku 2020 - 52 szt. 71. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ WET w Rozdziale XIV „Postanowienia końcowe” w pkt 3 wskazał, że „Rok produkcji - zgodny 2 rokiem dostawy pojazdów w poszczególnych latach'. 72. Jednocześnie w Formularzu parametrów technicznych wykonawca był zobowiązany złożyć oświadczenie odnoszące się do roku produkcji. 73. Konsorcjum Demarko w Formularzu parametrów technicznych w odniesieniu do wszystkich pojazdów będących przedmiotem zamówienia, niezależnie od daty ich dostawy oświadczyło: „2018 r”. 74. Niniejsze jednoznacznie świadczy o niezgodności oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko z treścią SIWZ. Z żadnego dokumentu dołączonego do oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko nie wynika, aby data produkcji samochodu była zgodna z datą jego dostawy Zamawiającemu, zgodnie z żądaniem zamieszczonym w dokumentacji Postępowania. 75. W związku z powyższym, Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Konsorcjum Demarko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ad 8. [Zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego] Mając na uwadze okoliczności wskazane powyżej, tj. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w Postępowaniu oraz odrzucenia oferty przez Nie złożonej należy uznać, że Zamawiający - zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w treści SIWZ - powinien był wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego. Z tych względów odwołujący wnosi jak na wstępie. Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego z dnia 07.08.2018 roku. Uczestnik postępowania: Demarko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Swiętochłowicach i Siltec sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie; Pełnomocnik Uczestnika Postępowania radca prawny R. K. z kancelarii: K., D., K. Pismo procesowe Uczestnika Postępowania I. Niniejsze pismo dotyczy odwołania złożonego przez S. Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej - dalej: „ Odwołujący' 1. Odwołanie zostało złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę samochodów ogólnego przeznaczenia średniej ładowności, numer referencyjny: P/02/IW/1 8 — dalej : „Postępowanie”. 2. Postępowanie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego Skarb Państwa — 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Toruniu — dalej: „WOG” lub „Zamawiający”. 3. Demarko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Świętochłowicach i Siltec sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie — dalej: ,Uczestnik postępowania” lub „Konsorcjum” - działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) — dalej: „ustawa” lub „Pzp” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. II. Konsorcjum wnosi o oddalenie odwołania w całości. 1. Odwołujący złożył odwołanie, które mimo obszernej argumentacji nie dowodzi naruszenia przepisów ustawy. Zamawiający nie zaniechał czynności, co do których był zobowiązany i wykonał prawidłowo nałożone na niego ustawowe obowiązki, a inkryminowane naruszenia nie miały miejsca. Jeżeli nawet przyjąć, że faktycznie naruszenie przepisów zaistniało to nie miało ono i nie może mieć istotnego wpływu na wynik Postępowania. 2. Odwołujący usiłuje dowieść, iż Konsorcjum powinno być wykluczone z Postępowania, a jego oferta odrzucona, gdyż Odwołujący mylnie założył: a. Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd co do faktu spełniania warunków udziału w Postepowaniu poprzez powołanie się na zasoby Iveco Poland sp. z o.o. — pkt VI. 1. odwołania; b. Ponieważ Konsorcjum wprowadziło w błąd Zamawiającego to winno być wykluczone i w konsekwencji Zamawiający nie mógł zastosować art. 22 ust. 6 Pzp — pkt VI.2. odwołania; c. Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd co do faktu spełniania warunków udziału w Postepowaniu poprzez powołanie się na zasoby Iveco Defence Vehicles S. p. A. — pkt V1.3. odwołania; d. Konsorcjum nie wykazało, że będzie dysponować zasobami Iveco Defence Vehicles S. p. A. — pkt VIA. odwołania; e. Zamawiający niezasadnie wezwał Konsorcjum do wyjaśnień i niezasadnie poprawił omyłkę w treści oferty Konsorcjum — pkt V1.5. odwołania; f. Konsorcjum nie zaoferowało dwóch propozycji okładzin tapicerskich — pkt V1.6. odwołania; g. Konsorcjum zaoferowało „jako rok produkcji przedmiotu zamówienia 2018 ” - pkt. VI.7. odwołania; h. Zamawiający wadliwie ustalił ofertę najkorzystniejszą — pkt V1.8. odwołania 3. Odwołujący zakłada jednoczesne naruszenie przez Zamawiającego przepisów: a. Art. 7 ust. 1 i 3; b. Art. 9 ust. 2; C. Art. 22a ust. 1; d. Art. 22a ust. 2; e. Art. 22a ust. 6; f. Art. 24 ust. I pkt 12, 16 i 17; Art. 24 ust. 4; h. Art. 25a ust. l ; i. Art. 25a ust. 3 pkt 1); j. Art. 26 ust. 3; k. Art. 87 ust. l ; I. Art. 87 ust. 2 pkt l; Art. 89 ust. 1 pkt 2; n. Art. 91 ust. 1; 4. Odwołujący w pkt VII odwołania wnosi o wykluczenie Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 PZP oraz o odrzucenie oferty Konsorcjum (...) jako niezgodnej z treścią SIWZ, czyli na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a. Uczestnik postępowania wnosi o zobowiązanie Odwołującego do sprecyzowania postawionych zarzutów i żądań, gdyż część z postawionych zarzutów wzajemnie się wyklucza — dotyczy to w szczególności art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp. b. Przywołanych artykułów nie można naruszyć jednocześnie, a zatem zawiera brak formalny do którego — przez analogię - należy zastosować § 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. 5. Zdaniem Uczestnika Postępowania żadne z inkryminowanych naruszeń nie miało miejsca. III. Zarzut przedstawiony w pkt VI.I. odwołania (zasoby Iveco Poland sp. z o.o.). 1. Niezależnie od jakiejkolwiek innej argumentacji nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniami Odwołującego co do meritum. Pierwotnie przedstawione zasoby Iveco Poland sp. z o.o. są wystarczające dla spełnienia warunku podanego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia — dalej: „SIWZ” i tym samym zarzuty Odwołującego należy uznać za niezasadne. 2. Odwołujący powołuje się na postanowienia Rozdziału V pkt 1.3. 1. 1. Rozdziału VI pkt 5.1.2. SIWZ, które mają treść odmienną niż przywołana w odwołaniu. Odwołujący nie uwzględnił modyfikacji SIWZ — ich faktyczna treść przedstawiona jest poniżej (skróty i wyróżnienia RK), а. Rozdział V SIWZ Warunki udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy 1.3.1.1. w ciągu ostatnich 3 lat (...), zrealizował lub realizuje - w ramach jednej dostawy dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, potwierdzoną dowodami, że została lub jest wykonywana należycie. Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, Przez „jedną dostawę ” Zamawiający rozumie jeden kontrakt (jedną umowę). Poprzez „ samochód ciężarowy”, Zamawiający rozumie pojazd przeznaczony do przewozu ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony. 5. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunku, o który mowa w pkt. 1. 3. niniejszego rozdziału SIWZ w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. б. Zamawiający jednocześnie informuje, iż „ stosowna sytuacja ” o której mowa w rozdz. V. 5) niniejszej SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy: 6.1. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 6.2. Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy' wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13—22 i ust. 5 ustawy PZP. b. Rozdział VI pkt 5.1. SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów (...): 5.1. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: 5.1.2. wykaz dostaw, wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert - załącznik nr 4 do SIWZ. 3. Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunku powołało się na zasoby Iveco Poland sp. z o.o. poprzez wskazanie dostawy realizowanej przez Iveco Poland sp. z o.o. na rzecz AMZ Kutno S.A. z siedzibą w Kutnie o wartości 23.842.812,przedmiotem tej dostawy zgodnie z oświadczeniem była „ Dostawa samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych konstrukcyjnie do przewozu ładunków) o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony” oświadczenie to jest prawdziwe i potwierdza spełnienie warunku. Przedmiotem dostawy dla AMZ Kutno S.A. są pojazdy przeznaczone do przewozu ładunków o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony. a. Prawdziwe jest twierdzenie, że AMZ Kutno nie odbiera kompletnych samochodów, jednak warunek postawione w SI WZ tego nie wymagał. b. Nie jest prawdą, że dostarczane są same podwozia samochodów — nie wchodząc w rozważania konstrukcyjne co to jest podwozie. c. Przedmiotem dostawy są samochody pozbawione zabudowy (którą może być np. skrzynia ładunkowa), jest to jednak cały czas pojazd mobilny (i jest wyposażony — upraszczając — w koła, kabinę, silnik, instalacje etc.) a AMZ Kutno S.A. w ramach swoich kompetencji wykonuje zabudowę specjalistyczną. Niewątpliwie jest to zatem pojazd spełniający wymagania opisane w Rozdziale V pkt 1.3.1,1. 4. Z literalnie cytowanych wymagań wynika, iż: a. Warunkiem udziału w Postępowaniu było wykazanie, że wykonawca zrealizował lub realizuje dostawę, przedmiotem dostawy są nowe samochody ciężarowe, czyli pojazdy o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony, przez ,jedną dostawę” Zamawiający rozumie kontrakt”; dostawa ma mieć wartość co najmniej 10.000.000,- zł b. Dowodem na spełnienie powyższych wymagań miał być m.in.. wykaz realizowanych dostaw (czyli dostaw w toku) wraz z ich wartością (ale nie wartością części zrealizowanej), referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy są wykonywane, Zamawiający przygotował wzór oświadczenia (zał. 4 do SIWZ) który nie wymagał podawania wartości zrealizowanej części umowy, c. Żadne postanowienie SIWZ nie wymaga, aby zrealizowana część zamówienia trwającego (w toku) miała wartość 10 mln. 5. Podsumowując, powołanie się na realizację dostaw na rzecz AMZ Kutno S.A. jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku. 6. Zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2018r. wezwał Konsorcjum do wyjaśnień co do wartości zrealizowanej na rzec AMZ Kutno dostawy. W ocenie Konsorcjum Zamawiający ma prawo do zadawania pytań, bo art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 Pzp daje mu takie w zasadzie nieograniczone prawo. Jednak pismo z 19.06.2018r. było tak sformułowane, że nie pozostawiało wątpliwości, co do tego, iż Zamawiający uważa, iż Konsorcjum nie spełnia warunku. W efekcie najpierw Konsorcjum poinformowało, że zamierza powołać się na zasoby innego niż Iveco Poland sp. z o.o. podmiotu (pismo z 21.06.2018r.) a to z kolei spowodowało żądanie Zamawiającego w trybie art. 22a ust. 6. Żądanie to było jednak niezasadne, gdyż Konsorcjum wykazało spełnienie warunku. W konsekwencji, skoro de facto Konsorcjum spełnia warunki i wykazało je w sposób należyty zgodny z ustawą i SIWZ to odwołanie winno być oddalone na podstawie art. 190 ust. 2 Pzp. Należy też zwrócić uwagę, iż cena oferty Odwołującego jest znacząco niższa niż cena Odwołującego i nie przekracza kwoty, która Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w przeciwieństwie do ceny której domaga się Odwołujący. 7. W pozostałym zakresie zarzut sprowadza się do tego, iż zdaniem Odwołującego — jeżeli wskazany w ofercie podmiot udostepniający zasoby nie spełnia warunków zdefiniowanych przez Zamawiającego w SIWZ - to wykonawca, który na te zasoby się powołał jest wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 (w uzasadnieniu wskazano 16 lub 17), a. Odwołujący winien sprecyzować zarzut. b. To samo zachowanie nie może jednocześnie wyczerpywać przesłanek dwóch różnych norm prawnych opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17. 8. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego a priori jest błędne, o czym mowa niżej także w pkt IV. 9. Zgodnie z art. 22 ust. 1 o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki zdefiniowane przez konkretnego zamawiającego (od czego można odstąpić) i warunki ustawowe wskazane przede wszystkim w art. 24 ust. 1 pkt 12 — 23 Pzp. W praktyce nie spotyka się postępowania o zamówienie publiczne, w którym zamawiający nie żąda oświadczenia o spełnianiu warunków. 10. Przyjmując tok rozumowania Odwołującego w każdym, bez wyjątku w każdym przypadku, gdy z oferty nie wynikałoby spełnienie warunku należałoby wykluczyć wykonawcę z postępowania. Interpretacja taka jest wykładnią contra legem, gdyż pomija całkowicie wszystkie mechanizmy ustawowe prowadzące do sanowania oferty poprzez złożenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp, uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i wreszcie art. 22a ust. 6 Pzp pozwalający na zmianę podmiotu udostępniającego zasoby. 11. Odwołujący wskazuje w swym odwołaniu na regulację zawartą w art. 22a ust. 6 Pzp, który nakazuje zamawiającym wzywanie wykonawców do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem (pkt 1) lub wykonać osobiście odpowiednią część zamówienia (pkt 2). a. Wezwanie do zastąpienia dotychczasowego podmiotu udostępniającego zasoby (opisanego w art. 22a ust. 1 Pzp) innym podmiotem może być dokonane po stwierdzeniu, że podmiot ten warunków nie spełnia lub podlega wykluczeniu z postępowania. A zatem przepis ten byłby tyleż zbędny, co niemożliwy do zastosowania, jeżeli po stwierdzeniu okoliczności opisanych w hipotezie cytowanego przepisu wykonawca, który na te zasoby się powołał byłby wykluczany. b. Warto zwrócić uwagę, iż zastosowanie omawianego przepisu stanowi wyjątek od zasady niezmienności ofert wynikającej z art. 84 ust. 1 Pzp. 12. Zaprzeczyć należy, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Istota oświadczenia kwestionowanego obecnie przez Odwołującego zawiera się bowiem w stwierdzeniu, iż Konsorcjum nie spełnia postawionego warunku i dlatego polegać będzie na zasobach podmiotu trzeciego. Stwierdzenie to jest prawdziwe obecnie i było prawdziwe w dacie składania oferty — czego zresztą Odwołujący nie kwestionuje. 13. Stosując polskie przepisy należy uwzględniać wskazania stosownych dyrektyw i orzecznictwa unijnego. a. Jeżeli przepis polskiej ustawy wymaga interpretacji to: interpretacja ta nie może być sprzeczna z prawem unijnym, interpretując przepis polskiego prawodawcy, który został implementowany z dyrektywy. należy go odczytywać tak, aby osiągnął cele zakładane przez prawo unijne. b. Sąd Najwyższy już w 201 Ir. podkreślił jednak, iż wykładnię pro unijną można stosować, gdy przepis krajowy jest niezgodny z dyrektywą vide wyrok z 9 marca 201 Ir. sygn. akt III SK 38/10. Każdy z przywołanych w pkt 11.3, przepisów jest zgodny z prawem unijnym i nawet Odwołujący lego nie kwestionuje — po prostu pomija ten fakt milczeniem. c. Implementowane z dyrektyw przepisy należy stosować tak, aby osiągnąć zakładane cele a te z kolei są wskazane wprost lub wynikają z m.in. z założeń przedstawianych na początku dyrektywy przed głównymi przepisami co wskazano już w wyroku Trybunału Sprawiedliwości C-106/89 Marleasing. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał by wykluczenie wykonawcy w istniejącym stanie faktycznym było zgodne z celem dyrektyw. d. Sąd Najwyższy w wyroku z 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt III SK 1/10 nakreślił granice wykładni prounijnej, otóż wykładnia ta nie może prowadzić do nałożenia sankcji, które nie są przewidziane w prawie krajowym. Skoro zatem ustawa przewiduje możliwość wyjaśnienia treści oferty i jej faktycznej zmiany poprzez zmianę podmiotu udostępniającego zasoby to żądanie Odwołującego uznać należy za niezasadne. Prawo polskie w istniejącym stanie faktycznym nie nakłada na Konsorcjum sankcji w postaci wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty. 14. Podsumowując, Konsorcjum prawidłowo wykazało spełnienie warunku poprzez powołanie się na zasoby Iveco Poland sp. z o.o. a dalsze czynności w tym zakresie były zbędne i tym samym odwołanie winno być oddalone. 15. Z ostrożności Konsorcjum przedstawia stanowisko także co do pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu. IV. Zarzut przedstawiony w pkt V1.2. odwołania (zasoby Iveco Defence Vehicle S.p.A) 1. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony zażądał od Konsorcjum zastąpienia Iveco Poland sp. z o.o. innym podmiotem sam zarzut jak i sposób jego prezentacji jest znakomitym przykładem błędnej wykładni przepisu. a. Najważniejsze jest to, iż przepis jest jednoznaczny i nie wymaga wykładni jako, że clara sunt not interpretanda. b. Tezy Odwołującego wnikają z powierzchownej analizy wyroku TSUE z 4 maja 2017r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt — w rzeczywistości wyrok ten zaprzecza tezom Odwołującego. c. Nawet jeśliby wyrok w sprawie C-387/14 Esaprojekt zostałby prawidłowo odczytany, to pojawiłby się niezaprzeczony problem granic wykładni prounijnej, co wskazano w pkt III — wykluczenie z postępowania w okolicznościach niniejszej sprawy nie jest sankcją przewidzianą przez prawo polskie, które nakłada na Zamawiających obowiązek stosowania art. 22-a ust. 6 Pzp. 2. Jak już wcześnie wspomniano wskazanie innego niż pierwotnie wskazanego podmiotu udostępniającego zasoby jest możliwe na podstawie art. 22a ust. 6 — przepis ten jest częścią polskiego systemu prawa i nie jest sprzeczny z prawem unijnym Odwołujący nie stawia też takiego zarzutu. Co więcej nie jest to przepis fakultatywny ale obligatoryjny — verba legis: zamawiający żąda - a zatem WOG musiał wezwać do zastąpienia pierwotnie wskazanego podmiotu jeżeli stwierdził, iż nie spełnia on postawionego warunku. Pismo Konsorcjum z dnia 21 czerwca 2018r. jednoznacznie wskazuje fakt, iż zostało złożone wobec zasygnalizowanych przez Zamawiającego „wątpliwości”. Skoro Zamawiający zgłosił wątpliwości, to wątpliwości te zostały usunięte poprzez wskazanie zasobów Iveco Defence Vehicle 3. Zamawiający postąpił zgodnie z wykładnią dokonaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych Zamawiający opublikowaną na stronie internetowej UZP: Urząd Zamówień Publicznych / Repozytorium Wiedzy / Interpretacja przepisów / Opinie prawne dotyczące nowelizacji ustawy Pzp / Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust, 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro Prezes UZP jest centralnym organem właściwym w sprawach zamówień publicznych (tak; art. 152 ust. I Pzp) i dąży do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach (tak: art. 154 pkt 13 Pzp) 10 Zamawiający nie mógł zignorować powyższej wykładni, której główne tezy przedstawiają się następująco (wyróżnienia RK):. a. (...) w ocenie Trybunału, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. b. Mając na względzie regulację dotyczącą możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, i szerzej możliwości uzupełniania dokumentów, koniecznym jest także uwzględnienie nowego kierunku wykładni wynikającej z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 Esaprojekt2, c. Omawiany wyrok Trybunału sprawie Esaprojekt stanowi korektę dotychczasowej linii orzeczniczej Trybunału w tym zakresie. Należy przyjąć, że od dnia 4 maja 2017 r. wykładni przepisu art. 51 dyrektywy jak również przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należy dokonywać zgodnie z tym orzeczeniem. d. Reasumując, w świetle omawianego orzeczenia jakiekolwiek uzupełnienie, doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach. e. Wyrok TSUE w sprawie Esaprojekt, przywoływany na tę okoliczność, stanowi korektę dotychczasowej linii orzeczniczej Trybunału w tym zakresie, co oznacza, że od dnia 4 maja 2017 r. wykładni art.. 26 ust. 3 i 22a ust. 6 ustawy Pzp, należy dokonywać zgodnie z tym orzeczeniem. Zatem w sytuacji, gdy na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1-2 ustawy Pzp, wykonawca nie przedłoży dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, lub przedłoży dokumenty, które nie potwierdzają dysponowania przez wykonawcę niezbędnymi zasobami lub dokumenty nie potwierdzają braku podstaw do wykluczenia, lub wykonawca nie przedłoży wszystkich lub niektórych z tych dokumentów, aktualizuje się obligatoryjny wymóg wezwania wykonawcy o uzupełnienie tych dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału, który ten podmiot udostępnia. W odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP wykonawca przedkłada wymagane dokumenty niezawierające błędów, dotyczące zgłoszonego podmiotu trzeciego lub wszystkie dokumenty dotyczące nowego podmiotu trzeciego (łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobu) lub wykonawca osobiście potwierdza spełnienie warunku, którego dotyczył trzeciego. 4. W niniejszej sprawie, skoro Konsorcjum od początku powoływało się na zasoby podmiotu trzeciego to może dokonać zmiany tego podmiotu w warunkach opisanych w art. 22a ust. 6., a zatem przywołane przez Odwołującego orzeczenie TSUE z 4 maja 2017 w sprawie C-387/14 zostało przez niego źle odczytane a przywołane orzeczenia KIO są nieadekwatne w sprawie. 5. Skoro Konsorcjum nie podlega wykluczeniu z postępowania i zasadnie zostało wezwane do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby to w konsekwencji powołanie się na zasoby Iveco Defence Vehicle S.p.A. było dopuszczalne — co w pkt III i IV niniejszego pisma, to należy rozważyć, czy zasoby te potwierdzają spełnienie warunku, co Odwołujący kwestionuje w pkt V1.3 i V1.4. odwołania. V. Zarzut przedstawiony w pkt VI.3 odwołania (hiszpańska referencja). 1. Konsorcjum na potrzeby wykazania spełnienia warunku opisanego w 'Rozdziale V, pkt 1.3. powołał się na zasoby Iveco Defence Vehicle S.p,A. uzyskane podczas realizacji zamówienia na rzecz Armii Hiszpańskiej. 3. Jak wynika w szczególności z pkt. 6.1 i 6.2. Zamawiający domagał się udokumentowania dysponowania właściwymi zasobami w rozumieniu materialnoprawny, a zatem referencje musiały być wystawione przez odbiorcę od tego podmiotu, który faktycznie dysponuje zasobami czyli Iveco Defence Vehicle S.p.A., Zamawiający nie wymagał, aby dostawca samochodów był jednocześnie stroną umowy z odbiorcą końcowym. 4. Odwołujący potwierdza, iż umowa z 26 maja 2015r.,wskazana w referencji wystawionej przez pułkownika L. O., przedstawionej Zamawiającemu faktycznie istniała i została wykonana, że dotyczyła dostaw samochodów zgodnych z wymaganiami Postępowania tak co do ceny jak i rodzaju i nie kwestionuje, że dostawa taka jest wystarczająca na potrzeby wykazania warunku postawionego przez WOG. 5. Konsorcjum nigdy nie twierdziło, że Iveco Defence Vehicle S.p.A. ubiegało się o zamówienia lub było stroną umowy z Ministerstwem Obrony Hiszpanii jest to błędne założenie Odwołującego przyjęte na potrzeby odwołania. Zresztą w tabeli przedstawionej w pkt 34 odwołania wskazano „dostawę”. 6. Stroną umowy z Ministerstwem Obrony Hiszpanii jest - jak to poprawnie zbadał Odwołujący - Iveco Espana S.L. 7. Iveco Defence Vehicle S.p.A. dostarczyło samochody bezpośrednio do odbiorcy, którym była Armia Hiszpańska. 8. Skoro jednak dostawy nie były dokonywane na rzecz Iveco Espana S.L., to referencje mógł wystawić jedynie odbiorca końcowy. SIWZ stanowiła bowiem, iż referencje mają być wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane Referencja została zatem wystawiona na ten podmiot, który dostawę faktycznie zrealizował, a zatem jest to zgodne z materialnoprawnym wymogiem Zamawiającego. a. Gdyby referencję wystawiła Iveco Espana S.L. to — w świetle SI WZ - byłoby to nieprawidłowe, gdyż to nie na jego rzecz była dokonana dostawa. b. Gdyby referencję wystawiło Ministerstwo Obrony Hiszpanii na rzecz Iveco Espana S.L. to — w świetle SIWZ — byłoby to nieprawidłowe, gdyż Iveco Espana S.L. nie świadczyło dostaw w rozumieniu materialnoprawnym. 7. Pozostałe rozważania Odwołującego są bezprzedmiotowe i nieprawdziwe, Błędne jest przypuszczenie, że Iveco Defence Vehicle S.p.A, powstało 1 9 listopada 2014r. ale przecież, skoro Iveco Defence Vehicle S.p.A. nie jest stroną umowy z Ministerstwem Obrony Hiszpanii, to nie musiało istnieć w dacie rozpisania postępowania w wyniku, którego umowa została zawarta. VI. Zarzut przedstawiony w pkt V1.4 odwołania (elementy formalne). 1. Odwołujący powołując się na art. 25 a ust. 1 PZP wywodzi, iż dokumenty złożone w konsekwencji zastosowania art. 22a ust. 6 PZP nie były aktualne na dzień składania ofert. Zarzut ten jest niezasadny. Tak samo jak niezasadne było żądanie zasobów w oparciu o art. 22a ust. 6. 2. Oczywiście, zgodnie z literalną treścią art. 25a oświadczenia dołączone do oferty muszą być aktualne na dzień składania ofert. Wymóg ten nie dotyczy jednak dokumentów, które nie są składane wraz z ofertą. 3. Oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez Iveco Defence Vehicles S.p.A. zostało złożone skutecznie co wynika wprost z dokumentów rejestrowych. 4. Należy podkreślić, iż żądanie Zamawiającego co do zastosowania art. 22a ust. 6 nie zawierało jakichkolwiek wskazań co do treści formy dokumentów i jednocześnie Rozdział X na który powołuje się Odwołujący jest Opisem przygotowania ofert. 5. Tym samym, dokumenty złożone przez Konsorcjum należy uznać za poprawne tak co do formy jak co do treści. VII. Zarzut przedstawiony w pkt VI.5 odwołania (szerokość skrzyni). 1. Na podstawie WET XI. (Wymagania dotyczące skrzyni ładunkowej pkt.nl wysokość skrzyni ładunkowej musi wynosić minimum 1 800 mm na szerokości w centralnej części skrzyni ładunkowej minimum 1 000 mm - *(Mierzona wewnątrz skrzyni ładunkowej od górnej powierzchni podłogi do dolnej krawędzi pałąka stelaża znajdującego się w centralnej części skrzyni ładunkowej). 2. W załączniku nr 2.1 do SIWZ "Formularz parametrów technicznych” poz.X1 pkt. n podano błędnie wymiar 2840mm jak poniżej : 3. Wartość ta nie określa szerokości skrzyni ładunkowej ani tym bardziej szerokości pojazdu jest wynikiem pomyłki - prawidłowo winno być: „2480 mm” — podczas przygotowywania oferty popełniono „czeski błąd” zmieniając kolejność dwóch środkowych cyfr. 4. W oświadczeniu stanowiącym integralną część formularza ofertowego złożonego do Postępowania pkt. I i pkt.4 Konsorcjum oświadczyło o spełnieniu wymogów SIWZ w zakresie oferowanych pojazdów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 1 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia” (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r. poz. 2022 z późn. zm.). 5. Oświadczenie to stanowi o spełnieniu warunku, czyli szerokość oferowanego pojazdu zgodnie z ww. rozporządzeniem na pewno nie przekraczała 2550mm. 6. Wskazany w pkt 52 i 53 Odwołania zarzut dotyczący klauzuli w dokumencie informacyjnym, zgodnym z Dyrektywą 2007/46/WE, że szerokość w zależności od typu pojazdu i wariantu zawiera się w granicach 2470-2600 mm w żaden sposób nie określa szerokości oferowanego pojazdu, nie opiera się na stanie prawnym dopuszczenia pojazdów do ruchu na podstawie obowiązujących aktów prawnych lecz jest jedynie technicznym określeniem maksymalnych parametrów pojazdu. Sugestie i twierdzenia Odwołującego są błędne i niezasadne. 7. Zapis w formularzu parametrów technicznych stanowi pomyłkę pisarską mającą charakter oczywisty, na co Zamawiający zwrócił uwagę nie mając jakichkolwiek wątpliwości w odniesieniu do treści całej oferty. 8. Podany błędnie wymiar nie definiował przecież w żaden sposób szerokości pojazdu i nigdy nie mógłby mieć zastosowania w jakimkolwiek dokumencie służącym do rejestracji oraz do dopuszczenia pojazdu do użytkowania a ponadto wnosiłby niezgodność do warunków podanych w SIWZ. 9. Odnosząc się ponadto do wymogów określonych w WET. gdzie podano że na minimum szerokości 1000 mm ma być spełniona minimalna wysokość zabudowy 1 800 mm. to podanie nawet wielkości błędnej 2 840mm tego wymiaru w żaden sposób nie narusza warunków technicznych WET3 a spełnia je w wymaganej wartości. 10. Odwołujący - jak się wydaje celowo i świadomie nadużywa sformułowania o niewłaściwej szerokości skrzyni ładunkowej i tym samym szerokości pojazdu, co jest całkowicie niezgodne ze stanem faktycznym i treścią oferty odpowiadającej wymogom słwz oraz WET, 11. Poprawienie omyłki było dopuszczalne i konieczne a jej „oczywistość” nie powinna być kwestionowana. Poprawa omyłki nie doprowadziło do powstania nowej treści oświadczenia woli. Wartość ta nie odnosiła się do faktycznego parametru szerokości pojazdu lecz wyznaczała jedynie geometrycznie obszar, gdzie winna być zachowana wysokość zabudowy minimum 1 800mm. VIII. Zarzut przedstawiony w pkt VI.6 odwołania (okładzina). 1. W WET X przedłożono postanowienia dotyczące wykładzin tapicerskich w punktach 13 i 15. 2. Po pierwsze jest to wymóg dotyczący fazy realizacji umowy a nic treści oferty. Tym nie mniej zarzut nie jest trafny, gdyż Konsorcjum w formularzu oferty podało do wyboru dwa rodzaje wykładzin tapicerskich w kabinie kierowcy w wykonaniu z tkaniny oraz w wykonaniu z winylu co jest wystarczające z punku widzenia treści słwz. 3. Konsorcjum oświadczyło w formularzu ofertowym, że oferuje pokrycie tapicerskie tekstylne, kolorystyka jednego koloru-kolor szary oraz pokrycie tapicerskie łatwo zmywalne, kolorystyka jednego rodzaju-kolor grafitowy 4. W zakresie wykończenia tapicerskiego elementów sufitu oraz elementów drzwiowych z uwagi na rozwiązania konstrukcyjne zastosowanego pojazdu występują dwa rodzaje materiałów tzn. tkanina / tworzywo sztuczne i winyl. 5. W zakresie wymogów estetyki wnętrz kabin pojazdów kolorystyka poszczególnych elementów tworzyć musi strukturę dopasowanych do siebie pokryć foteli, pokryć drzwi oraz elementu podsufitowego. Wybór rodzaju pokryć tapicerskich foteli z pośród dwóch rodzajów jest tu jednocześnie wyborem całego komponentu. IX. Zarzut przedstawiony w pkt V1.7 odwołania (rok produkcji). I. W zakresie wymogów dotyczących pojazdów objętych Postępowaniem znaczenie nadrzędne mają postanowienia załącznika nr I do SIWZ zawarte w Rozdziale XIV pkt 3. Zamawiający jednoznacznie określił, że: „Rok produkcji - zgodny z rokiem dostawy pojazdów w poszczególnych latach” 2. Ponadto, zgodnie z postanowieniami projektu umowy tj. S 15 ust.3 „Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzenia zmian (na podstawie pisemnego aneksu) do treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w poniższym zakresie: (...) W przypadku, gdy na etapie realizacji umowy pojazdy, będące przedmiotem zamówienia (umowy) uległy modyfikacji w zakresie zmian konstrukcyjnych Wykonawca w celu wywiązania się z zapisów umowy w zakresie jednakowej kompletacji dostarczanych pojazdów zobowiązany jest do poinformowania o tym fakcie Zamawiającego oraz dokonania aktualizacji katalogów części zamiennych Aktualne katalogi części zamiennych Wykonawca dostarcza terminach i na zasadach określonych rozdziale 1 pkt 2 WE-T. (...) 3..2-1. Poprzez modyfikację Zamawiający rozumie proces unowocześniania pojazdów polegający na wymianie, zastąpieniu lub rozbudowie istniejących podzespołów, funkcji lub oprogramowania, bez zmiany jego zasadniczego przeznaczenia. 3. Tym samym, podanie w inny sposób dat skutkowałoby powstaniem niezgodności z wymaganiami kontraktowymi. 4. W oświadczeniu stanowiącym integralną część formularza ofertowego w pkt. 1 i pkt.4 Konsorcjum oświadczyło o spełnieniu w pełni wymogów SIWZ w zakresie oferowanych pojazdów w tym roku produkcji. 5. Tym samym spełnienie warunku w zakresie zgodności roku dostawy z rokiem produkcji pojazdów zostało ww. oświadczeniem uznane przez Konsorcjum i zaoferowane. 6. W formularzu parametrów technicznych dołączonym do SI WZ istnieje wskazanie o roku produkcji 2018 ale odnosi się on w sposób oczywisty jedynie do ilości 24 sztuk pojazdów dostarczanych w roku 2018. 7. Formularz parametrów technicznych został wypełniony na podstawie karty charakterystyki typu pojazdu oraz oferty dostarczonej przez producenta samochodów. Wszystkie dane w zostały w nich wpisane w roku 2018. 8. Data dostawy jest tożsama z rokiem produkcji co wynika z pisma Konsorcjum z 30 maja 2018 dotyczącego homologacji i karty informacyjnej załączonej do oferty 9. Dokonywanie wpisu w tabeli, w miejscu określonym przez Zamawiającego, w sposób nieodpowiadający ogólnie przyjętym zasadom, to jest podanie jako rok wystawienia karty i danych technicznych zapisu 2018; 2019 i 2020 byłoby niejednoznaczne. Konsorcjum nie posiada uprawnień, aby w jakikolwiek sposób modyfikować dowolnie parametry podane przez producenta pojazdów i dlatego też w nagłówku tabeli formularza umieszczono odniesienie do roku 2018 co nie było tożsame z określeniem roku produkcji dla wszystkich pojazdów oferowanych w postępowaniu. 10. Całkowicie bezzasadnym jest zapis w pkt. 74 odwołania gdyż zgodność daty produkcji pojazdu z datą jego dostawy wynika z SIWZ, ma znaczenie nadrzędne i nie jest wymagane potwierdzanie tego faktu odrębnym dokumentem. X. Zarzut przedstawiony w pkt V1.8 odwołania (wadliwy wybór). Zarzut jest wtórny do pozostałych wyżej omówionych — skoro one są niezasadne to także ten podlega oddaleniu, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej został przeprowadzony prawidłowo. XI. Konsorcjum wnosi o oddalenie odwołania w całości ze względu na bezzasadność podnoszonych w nim zarzutów. Zamawiający przedstawił stanowisko na rozprawie do protokołu wnosząc o oddalenie odwołania. Z uwagi na wnioski stawających o możliwie szybkie zamknięcie postępowania odwoławczego Izba po zamknięciu rozprawy uwzględniła złożone przez strony i uczestnika załączniki do protokołu przedstawiając ich stanowiska końcowe jak poniżej. Stanowisko odwołującego ZAŁĄCZNIK DO PROTOKOŁU ODWOŁUJACEGO w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę samochodów ogólnego przeznaczenia średniej ładowności”, numer referencyjny: P/02/lW/18 (dalej: „Postępowanie”). W nawiązaniu do możliwości jaką Wysoka Izba dała stronom Postępowania ustosunkowania się do twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego, jak również pisma procesowego Uczestnika Postępowania z dnia 7 sierpnia 2018 r., pragnę podnieść, co następuje. Na wstępie Odwołujący pragnie dodatkowo zwrócić uwagę, że zastanawiające dla niego jest dlaczego w przetargu publicznym o wartości 73 602 000,00 złotych a łącznie z opcją przewidzianą w SIWZ - 258 241 500,00 złotych, Zamawiający mimo dwóch dni posiedzenia i rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie jest wstanie przedstawić pisma procesowego i tym samym pisemnie odnieść się do postawionych przez stronę odwołująca zarzutów. Ponadto, także we trakcie wskazanych dwóch dni posiedzenia i rozprawy ustnie nie odniósł się do wielu podniesionych przez Odwołującego zarzutów, a ciężar dowodu w zakresie poprawności dokonanych przez Niego czynności został przeniesiony na Przystępującego, który przecież nie prowadził Postępowania o udzielenie ww. bardzo dużego zamówienia publicznego. Ad 1 . DOWODY na okoliczność, że Przystępujący wykazał się wyłącznie doświadczeniem w realizacji dostaw podwozi a nie kompletnych pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków o wartości mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto Zamawiający/Przystępujący Odwołujący Odwołujący 1 . Jednolity Europejski Dokument Zamówienia dla IVECO Poland Sp. z o.o. (Część IV, Sekcja C pkt 1b). 2. Wykaz wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw przez IVECO Poland Sp. z o.o. z dnia 15 czerwca 2018 r. 3. Referencje z dnia 19 kwietnia 2018 r wydane przez AMZ Kutno S.A. 4. Wezwanie Zamawiającego z dnia 19 czerwca 2018 r. skierowane do Przystępującego. 5. Odpowiedź Przystępującego z dnia 20 czerwca 2018 r. na pismo Zamawiającego z dnia 19 czerwca 2018 r. 6. Pismo Zamawiającego z dnia 19 czerwca 2018 r. skierowane do AMZ - KUTNO S.A. 7. Odpowiedź AMZ - KUTNO S.A. z dnia 21 czerwca 2018 r, na pismo Zamawiającego z dnia 19 czerwca 2018 r. 8. Wydruk ze strony internetowej AMZ KUTNO. 9. Wydruk ze strony internetowej AMZ KUTNO (Autoryzacje). 10. Wydruk ze strony internetowej IVECO. 11. Pismo Odwołującego z dnia 9 sierpnia 2018 r. skierowane do Wojskowego Instytutu Techniki Pancernej i Samochodowej. 12. Pismo z dnia 9 sierpnia 2018 r. Wojskowego Instytutu Techniki Pancernej i Samochodowej. 13. Certyfikat Akredytacji w zakresie Obronności i Bezpieczeństwa nr 34/MON/2018 wraz z Zakresem Akredytacji OiB nr 34/MON/2018 (Załącznik nr 1 do przedmiotowego pisma). Zamawiający/Przystępujący 1 . Wprowadzające w błąd MSWiA pismo z dnia 22 marca 2018 r. skierowane przez Zamawiającego do Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA. 2. Pismo Ministerstwa Spraw Wewnętrznych Administracji Departament Zezwoleń i Koncesji z dnia 9 kwietnia 2018 r. stanowiące odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 22 marca 2018 r. Ww. dowody miały rzekomo kwestionować: 1) że przedmiot zamówienia to nie jest uzbrojenie ale sprzęt wojskowy, tyle że zamawiający w piśmie kierowanym do MSWiA pominął kluczowe własne wymaganie z pkt X wymagania dotyczące kabin pkt 5 „wnętrze kabiny powinno posiadać uchwyty na broń...” z tego też względu odpowiedź MSWiA jest poprawna, ale co do stanu opisanego w pytaniu a nie do stanu jaki prezentuje treść siwz, 2) prawo Wojskowego Instytutu Techniki Pancernej Samochodowej do wypowiadania się w przedmiocie interpretacji „pojazdu przeznaczonego do przewozu ładunków”, co jest twierdzeniem niezasadnym wobec tego dowód ten podlega oddaleniu jako bezprzedmiotowy dla rozstrzygnięcia sprawy. Szczegółowa argumentacja odnosząca się do przedmiotowego zagadnienia została przywołana w pkt 9 poniżej. KONKLUZJA: Przystępujący nie wykazał, że zamówienie referencyjne wykonane na rzecz AMZ KUTNO S.A. przez IVECO Poland Sp. z o.o. potwierdza spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, tj. że Iveco Poland Sp. z o.o. zrealizowało dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł. 1. Zamawiający i Przystępujący na etapie postepowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej jako „KIO”) kreują nowe — sprzeczne z literalnym — brzmienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych. Jest to jawne wystąpienie przeciwko oczywistemu brzmieniu SIWZ oraz ograniczanie uczciwej konkurencji — gdyby wszyscy potencjalni wykonawcy mieli wiedzę, że na etapie postępowania odwoławczego warunek będzie rozumiany inaczej niż na etapie składania ofert tj. że doświadczenie nabiera się przez sam fakt podpisania umowy nie zaś w momencie jej należytego wykonania, na pewno ubiegali by się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, gdyż zaskakujący nowy sposób rozumienia warunku pozwoliłby o wiele większej liczbie wykonawców ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. Krajowa Izby Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lipca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1274/18 wskazała, że: „Niemniej jednak w chwili obecnej zamawiający nie może zmieniać treści ustalonego przez siebie kryterium wskazując, że dokonywana przez niego wykładnia zapewnia proporcjonalność i związek z przedmiotem zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający winien określać kryteria oceny ofert z zachowaniem zasad wynikających z przepisów P.z.p., jednakże winien to uczynić na etapie sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli treść spornego kryterium nie oddawała faktycznych intencji zamawiającego, nie może on teraz dokonywać interpretacji tej treści w sposób prowadzący do zmiany jej oczywistego brzmienia. (.. .) Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż zaakceptowanie interpretacji dokonanej przez zamawiającego w zakresie spornego kryterium mogłoby doprowadzić do zaburzenia konkurencji pomiędzy wykonawcami. Nie można bowiem wykluczyć, iż ofert w przedmiotowym postępowaniu byłoby więcej, gdyby inni przedsiębiorcy działający w branży odpowiadającej przedmiotowi zamówienia mieli świadomość, że doświadczenie kierownika budowy można wykazać poprzez roboty wykonywane na kilku budynkach. Również wykonawcy, którzy wzięli udział w przedmiotowym postępowaniu, mogliby wykazać inne doświadczenie kierownika budowy i w efekcie otrzymać większą ilość punktów w tym kryterium.” 3. Co więcej czynności na obecnym etapie, tj. postępowania odwoławczego przed KIO są jaskrawo sprzeczne z czynnościami podejmowanymi przez Zamawiającego i Przystępującego w toku Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Zamawiający i Przystępujący wypierają się obecnie swoich czynności, które nie budziły ich wątpliwości w toku prowadzonego Postępowania. Pragnę przypomnieć, że oceniamy czynności Zamawiającego w Postępowaniu, a nie w postępowaniu odwoławczym przed KIO. Obecne twierdzenia i sposób dokonywania wykładni niebudzącego wątpliwości warunku udziału w Postępowaniu oraz przypisywanie mu brzmienia innego niż literalne oraz niebudzące wątpliwości na etapie składania ofert oraz w trakcie prowadzonego Postępowania jest tylko i wyłącznie strategią procesową Zamawiającego i Przystępującego. 4. Po zmianie i usunięciu słowa „konstrukcyjnie” warunek opisany w Rozdziale V pkt 1.3.1.1. SIWZ otrzymał następujące brzmienie: o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykaże, że: w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował lub realizuje w ramach jednej dostawy - dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, potwierdzoną dowodami, że została lub jest wykonywana należycie. (...) Przez „jedną dostawę” Zamawiający rozumie jeden kontrakt (jedną umowę). Poprzez „samochód ciężarowy”, Zamawiający rozumie pojazd przeznaczony do przewozu ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony. 5. Jednocześnie w tym miejscu Odwołujący podnosi, że w jego ocenie wykreślenie przymiotnika „konstrukcyjnie” nie wpłynęło na sposób wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej przez Przystępującego — dalej jest on zobowiązany wykazać, że zrealizował lub realizuje dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł. Pojazdy dostarczone w ramach zamówienia referencyjnego musiały więc spełniać funkcjonalność jaką jest przeznaczenie do przewozu ładunków. Odwołujący dalej wyjaśnia, że usunięcie słowa "konstrukcyjnie" z opisu warunku udziału w Postępowaniu wcale nie oznacza, że teraz dopiero ofertę może złożyć firma, która nie jest zarówno producentem podwozia, jak i zabudowy. Oczywistym jest, że każde podwozie już na etapie projektowania przez jego producenta musi być zaprojektowane i przeliczone pod kątem wytrzymałości oraz możliwości jego obciążenia - zarówno zabudową jak i ładunkiem przewożonym na tej zabudowie. Mowa tu jest o konstrukcji pojazdu - to jest urządzenie mechaniczne, które samo w sobie jest konstrukcją złożoną z wielu różnych podzespołów. Zatem usunięcie słowa 'konstrukcyjnie” nie zmieniło kompletnie nic w sposobie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu 6. Zamawiający i Przystępujący w trakcie postępowania odwoławczego przed KIO twierdzą, że usunięcie słowa „konstrukcyjnie” wpłynęło na taką zmianę warunku, że teraz wystarczające dla potwierdzenia jego spełniania jest dostarczenie samego podwozia, z czym kategorycznie nie można się zgodzić. Tak na gruncie logiki jak i literalnego odczytywania warunku, gdzie nie ma mowy o kabinie i podwoziu, jak obecnie twierdzi Zamawiający. Zamawiający dalej żąda, aby doświadczenie referencyjne dotyczyło dostawy nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków) — pojazd ma więc spełniać funkcje użytkową jaka jest przewóz ładunków. Na samym podwoziu składającym się tak jak podnosił to pełnomocnik Przystępującego z kabiny, kół, ramy itp. nie da się bowiem przewieźć ładunków (!), tym bardziej o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 t. Wbrew więc stanowisku Przystępującego, quad nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku. Jest to oczywiste i w ogóle nie powinno być przedmiotem dyskusji. 7. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 9 sierpnia 2018 r. przedłożył pismo z dnia 9 sierpnia 2018 r. wystawione przez Wojskowy Instytut Techniki Pancernej i Samochodowej (dalej „WITPiS"). Z treści ww. pisma w sposób jednoznaczny wynika, że „pojazd przeznaczony do przewozu ładunków” oznacza, że „pojazd powinien mieć zdolność do realizacji funkcji przewozowej”. Zdolność do realizowania przewozu jest możliwa przy zastosowaniu nadwozia np. skrzyni ładunkowej, wywrotki, izotermy itp. podkreślić należy, że pojazd niekompletny (podwozie) nie podlega rejestracji wobec czego nie może być dopuszczony do ruchu po drogach. Pojazd (samochód) aby mógł realizować określone zadania np. transportowe musi przejść wielostopniową homologację, zatem mamy tu do czynienia z pojazdem skompletowanym, czyli podwozie z zabudową umożliwiającą przewóz ładunku.” Na marginesie, zdaniem Odwołującego opinia ta ma zastosowanie niezależnie od tego czy przedmiot zamówienia kwalifikujemy jako uzbrojenie, sprzęt wojskowy, czy jako pojazd cywilny, mowa jest zawsze o tym samym pojeździe przeznaczonym do przewozu ładunku. Jednak naszym zdaniem Zamawiający kupuje właśnie pojazd przeznaczony na potrzeby uzbrojenia Wojsk Polskiego o czym świadczy pkt X ppkt 5 SIWZ, i fakt pominięcia tego właśnie punktu w piśmie do MSWiA. 8. Przystępujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 9 sierpnia 2018 r. podnosił, że pytanie zostało zadane przez Odwołującego w taki sposób, że sugerowało odpowiedź. Tymczasem jest to nieprawda. Pytanie zostało zadane w sposób odnoszący się do warunku udziału w Postępowaniu i do przedmiotu sporu. Odwołujący pismem z dnia 9 sierpnia 2018 r. zwrócił się do WITPiS z prośbą o pomoc w interpretacji czy poprzez stwierdzenie „samochód ciężarowy (w rozumieniu pojazd przeznaczony do przewozu ładunków) o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony” (brzmienie Rozdziału V pkt 1.3.1.1. SIWZ) należy rozumieć samochód ciężarowy jako pojazd kompletny (podwozie z zabudową umożliwiającą przewóz ładunku) czy tylko jako podwozie (rama z kabiną)? Pytanie odnosi się więc wprost do brzmienia warunku udziału w Postępowaniu oraz do tego czy w ramach zadania referencyjnego miał być dostarczony pojazd przeznaczony do przewozu ładunków (spełniający swoją funkcję polegającą na przewozie ładunków) czy tylko podwozie (jak twierdzi Przystępujący). 9. Zamawiający zakwestionował przedmiotową opinię podnosząc, że WIT PiS wskazał, że posiada kompetencje do wydawania opinii i ekspertyz dla celów realizacji procedury pozyskiwania sprzętu wojskowego przez Siły Zbrojne RP w ramach Zespołu Ekspertów WITPiS. Zamawiający oświadczył, że przedmiot niniejszego zamówienia, tj. samochód ogólnego przeznaczenia średniej ładowności nie jest sprzętem wojskowym. Wobec tego WITPiS nie jest kompetentny do wydawania opinii w przedmiotowym zakresie. Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający powołał się na pismo z dnia 9 kwietnia 2018 r. wydane przez Ministerstwo Spraw wewnętrznych i Administracji Departament Zezwoleń i Koncesji. Z takim twierdzeniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić z następujących powodów:
22. a)zgodnie ze statutem WITPiS prowadzi działalność polegającą m.in. na wydawaniu opinii oraz ocenę warunków organizacyjno-technicznych (59 ust. 1 pkt 3) statutu WITPiS Załącznik do zarządzenia Nr 26/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 04 sierpnia 2015 r. (poz. 238)). W związku z tym WITPiS może wydawać opinie także w sprawach cywilnych;
23. b)ponadto jak wynika z informacji zawartych na stronie internetowej WITPiS Merytoryczna działalność WITPiS obejmuje następujące zagadnienia: badania naukowe dotyczące budowy i eksploatacji maszyn, mechaniki, transportu oraz inżynierii materiałowej; badania, prace rozwojowe i wdrożeniowe, analizy, ekspertyzy, opinie w zakresie budowy i eksploatacji pojazdów mechanicznych, w tym pojazdów specjalnych i sprzętu wojskowego; opracowywanie oraz wdrażanie metodyk badawczych; certyfikację wyrobów, normalizację i standaryzację; informację naukowo-techniczną; opiniowanie w procesie pozyskiwania koncesji MSWiA; prace techniczno-usługowe dotyczące pojazdów mechanicznych
24. c)Zakres akredytacji potwierdzony Certyfikatem Akredytacji w zakresie Obronności i Bezpieczeństwa (Akredytacja OiB) nr 34/MON/2018 wydany na rzecz Jednostki Certyfikującej wyroby Wojskowego Instytutu Techniki Pancernej i Samochodowej obejmuje swoim zakresem m.in. grupę 6 Czołgi, pojazdy i samochody specjalne do zastosowań wojskowych i policyjnych (dowód: Załącznik nr 1 do przedmiotowego pisma — strona 2 Zakresu Akredytacji OiB nr 34/MON/2018, Załącznik do Decyzji Nr 17/WCNJiK Ministra Obrony Narodowej z dnia 09.05.2018).
25. d)Zamawiający w punkcie 5 WET sam stawia wymóg wyznaczenia klasy MI-C dla przedmiotu dostawy przez WIT PiS: „ Wykonawca jest zobowiązany do przekazania dla Wojskowego Instytutu Techniki Pancernej i Samochodowej (WITPiS) w Sulejówku formularza danych pojazdu wojskowego