Sygn. akt: KIO 996/18 WYROK z dnia 11 czerwca 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Artur Szmigiel po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 czerwca 2018r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2018r. przez wykonawcę Częstochowskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „Przemysłówka” Spółka Akcyjna z siedzibą w Częstochowie, ul. Pułaskiego 25 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Rędziny w Rędzinach, ul. Wolności 87 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie i Grupy Szymbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kłomnicach, ul. Częstochowska 2G zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 996/18 po stronie zamawiającego orzeka:
(2001); łożyska smarowane przy pomocy odrębnego systemu olejowego (wymuszony obieg oleju) Odpowiedź Zamawiający informuje, iż standard dmuchaw został określony w porozumieniu z przyszłym eksploatatorem oczyszczalni (PWiK Częstochowa), który opiniował to rozwiązania techniczne. Zaproponowane rozwiązania odbiegają od ww. ustaleń i zapisów, co może spowodować późniejsze problemy z operatorem na etapie eksploatacji oczyszczalni. W związku z powyższym Zamawiający nie zmienia w tym zakresie zapisów w siwz. W wyjaśnieniach nr 7 z dnia 20 marca 2018r. zamawiający dopuścił dmuchawy promieniowe: Pytanie nr 1/15 W związku z możliwością zastosowania dmuchaw promieniowych o lepszych parametrach roboczych oraz niższych kosztach eksploatacyjnych w miejsce tradycyjnych, olejowych dmuchaw typu wyporowego (śrubowego), zwracamy się z pytaniem czy Zamawiający zgadza się na zmianę wymagań zawartych w specyfikacji odnoszących się do dmuchaw o zamianę olejowych dmuchaw typu wyporowego (śrubowego) na najnowszą generację promieniowych. Zmianę motywujemy następującymi korzyściami wynikającymi dla Zamawiającego: - niższe zapotrzebowanie energii; - mniejsze wymiary urządzenia; - znacznie niższe nakłady serwisowo-eksploatacyjne; - kompletna bezolejowość - urządzenie nie zawiera w swojej konstrukcji ani kropli oleju; - znacznie niższy poziom hałasu; - zintegrowany pomiar przepływu; Zmiana nie wpłynie na ogólne koszty inwestycyjne. Odpowiedź Zamawiający informuje, iż dopuszcza możliwość zastosowania dmuchaw promieniowych o parametrach jw. W wyjaśnieniach nr 9 z dnia 26 marca 2018r. zamawiający wyjaśnił, że: Pytanie nr 3/17 W związku z możliwością zastosowania dmuchaw śrubowych najnowszego typu o dużo o lepszych parametrach roboczych, zwracamy się z prośbą o możliwości zastosowania energooszczędnych dmuchaw śrubowych ze zintegrowaną przetwornicą częstotliwości najnowszej generacji. Oferowane dmuchawy w pełni spełniają wszystkie wymogi projektu. Dodatkowo prosimy o jednoznaczne sprecyzowanie dokładnych minimalnych parametrów pracy dmuchawy, które oferowane urządzenie musi spełnić. Proponowany zapis: Spręż nie mniejszy niż: 600mbar Moc silnika elektrycznego nie większa niż: 18,5kW Zakres regulacji Wydajności i pobór mocy przy sprężu 600mbar: Wydajność minimalna nie większa niż: 4,75m3/min Pobór mocy na wale dmuchawy nie więcej niż: 5,3kW Pobór mocy na gniazdku przez całe urządzenie nie więcej niż: 6,7kW Wydajność maksymalna nie mniejsza niż: 16,32m3/min Pobór mocy na wale dmuchawy nie więcej niż: 16,37 kW Pobór mocy na gniazdku przez całe urządzenie nie więcej niż: 19,1 kW Temperatura sprężania nie więcej niż: 70 o c Poziom hałasu dla całego zakresu wydajności (prędkości obrotowych) nie więcej niż: 72db(A) - mierzonego zgodnie z DIN EN ISO
- Prędkość obrotowa wału elementu sprężającego nie większa niż: 9000 obr/min Wyżej wymienione parametry wydajności oraz mocy należy podać zgodnie z normą IS01217 annex E tj. tolerancja na wydajność max + - 4 0/0, tolerancja na moc specyficzną CkW/m3/minl max + - 5% co przy równej konwersji daje: Tolerancja na wydajność max: + / - 2,5% Tolerancja na moc max: + / - 2,5% Z dmuchawami należy dostarczyć odpowiednie atesty/certyfikaty potwierdzające brak oleju w tłoczonym powietrzu, np. atest PZH Zastosowanie ww. dmuchaw nie może podnieść kosztów inwestycyjnych związanych z ich zakupem. Prosimy o określenie czy ww. parametry mogą stanowić minimalne wymagane parametry oferowanych dmuchaw. Odpowiedź Ww. parametry mogą stanowić minimalne wymagane parametry oferowanych dmuchaw. Pytanie nr 1/16 Z uwagi na technologiczny charakter obiektu, osiągniecie po rozruchu oczyszczalni efektu ekologicznego , zapewnienie energooszczędnych rozwiązań technicznych z poszanowaniem środowiska oraz zapewnienie standardów zastosowanych urządzeń spełniających wymogi przyszłego eksploatatora, tj. PWiK Częstochowa (nawiązanie do Państwa odpowiedzi w inf. Nr 2 do siwz z 08.03.2018r), czy nie jest zasadne by Wykonawcy na etapie składania ofert przedstawiali również tabele (zestawienia) konkretnych urządzeń, które zamierzają zastosować do realizacji zadania i które przyjęli w swoich ofertach cenowych? Wiedza o urządzeniach pozwoli Państwu na etapie wyboru oferty, w porozumieniu z przyszłym eksploatatorem, ocenić pod względem technicznym złożone oferty oraz zgodność urządzeń z założeniami w dokumentacji projektowej i stwiorb. Reasumując, czy Zamawiający będzie wymagał złożenia tabeli (zestawienia) urządzeń (sitopiaskownik, dmuchawy, mieszadła, pompy, system napowietrzania, zgarniacze radialne, prasa taśmowa odwadniania osadu, krata koszowa, AKP , tj. sondy, przepływomierze)? Odpowiedź W odpowiedzi na pytanie Zamawiający informuje, iż będzie wymagał od każdego Wykonawcy złożenia w ofercie przetargowej dodatkowego zestawienia proponowanych przez Wykonawcę urządzeń - zgodnie z załącznikiem do niniejszej informacji. Zamawiający poprawił także załącznik nr 9 oczekując wskazania producenta, parametrów i typu urządzenia. W ofercie przystępującego: Na str. 8 przystępujący złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w pkt. 5.1 - 5.2 siwz i w celu ich wykazania polega na zasobach ABT sp. z o.o. i wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Częstochowie, ul. Bór 143/157 w zakresie kierownika robót instalacyjno- sanitarnych. Na str. 14 znajduje się zobowiązanie ABT sp. z o.o. i wspólnicy Spółka Komandytowa z siedzibą w Częstochowie do oddania Konsorcjum przystępującego zasobu osoby skierowanej do realizacji przedmiotu zamówienia - R. L. w zakresie posiadania osób spełniających warunek udziału w postępowaniu oraz skierowanie R. L. do realizacji zamówienia na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz na okres realizacji zamówienia, jako kierownika robót instalacyjnosanitarnych. Na str. 16 - 17 oferty przystępującego znajduje się wykaz robót, w którym wykazano przebudowę istniejącej oczyszczalni ścieków zlokalizowanej w miejscowości Blachownia, oczyszczalnia ścieków w Blachowni, zadanie polegało na przebudowie i rozbudowie oczyszczalni o przepustowości 2505m3/d wraz z infrastrukturą towarzyszącą o łącznej wartości 9 313 178,60zł., roboty zostały wykonane należycie i prawidłowo ukończone w okresie 6 grudnia 2012r. - 2 grudnia 2014r przez Konsorcjum firm w składzie Przedsiębiorstwo Budownictwa i Instalacji ABT sp. z o.o. - Lider i ABT sp. z o.o. i wspólnicy Spółka komandytowa - Partner na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Okręgu Częstochowskiego Spółka Akcyjna. Na str. 68 oferty przystępujący zaoferował dmuchawy AERZEN, TURBO o: Qpmax = « 973,8 m3/h p = « 0,06 MPa N = « 18,5 kW Z wydruków ze stron internetowych aerzen.com wynika, że AERZEN produkuje dmuchawy turbo, w tym Generation 5, do których należą AT 300.0.6 T-G5, AT 300.0.8 T-G5, AT 300.1.0 T-G5, AT 400.0.8 T-G5, AT 400.1.0 T-G5 Blower Generation 5PLUS, do których należą AT.250.8 G5Plus, AT.50-0.6 G5Plus, AT.50-0.8 G5Plus, AT.75-0.6 G5Plus, AT.55-0.8 G5Plus, AT.100-0.6 G5Plus, AT.100-0.8 G5Plus, AT.100-1.0 G5Plus, AT.150-0.6 G5Plus, AT.150-0.8 G5Plus, AT.150-1.0 G5Plus, AT.200-0.8 G5Plus, AT.200-1.0 G5Plus. Z wyjaśnień W. S. wynika, że wydajność na ssaniu nie jest zgodna z dokumentacją projektową, bo zawsze jest mniejsza od wydajności wymaganej z uwagi na straty aerodynamiczne w dmuchawie nawet o 20 do 25%, co może powodować deficyt tlenu w reaktorach biologicznych za co projektant nie bierze odpowiedzialności. Z umowy konsorcjum z dnia 4 stycznia 2012r. wynika, że skład, organizacja, status prawny Konsorcjum, ani treści umowy nie będą zmienione bez zgody zamawiającego (par. 3 ust. 3), to lider konsorcjum ma dokonywać wszystkich rozliczeń z zamawiającym (par. 3 ust. 8). PBiI ABT było odpowiedzialne za wykonanie robót budowlano-konstrukcyjnych i elektrycznych, zaś ABT sp. z o.o. i Wspólnicy sp. k. za roboty technologiczne i roboty AKPiA - par. 6 umowy. Każdy z partnerów przyjmuje dla swego zakresu robót całe ryzyko techniczne, ekonomiczne i finansowe i prawne związane z wykonaniem przydzielonego mu w ramach konsorcjum zakresu prac i obowiązków nie wyłączając robót dodatkowych oraz odpowiedzialności z tytułu rękojmi i gwarancji - par. 7ust. 5 umowy. Z aneksu nr 1 z dnia 1 marca 2013r. wynika, że strony zmieniły par. 6 ust. 1 i 2 przewidując, że PBiI ABT sp. z o.o. wykona roboty budowlanokonstrukcyjne, roboty elektryczne i AKPiA oraz roboty technologiczno-sanitarne, a ABT sp. z o.o. i Wspólnicy sp. k roboty technologiczne i roboty AKPiA. Z tabeli doboru dmuchaw ze zintegrowaną przetwornicą częstotliwości wynika, że AERZEN Polska sp. z o.o. zaoferowała dmuchawę AERZEN TURBO AT 25.0.8 Spec o mocy znamionowej 18,5 kw, nadciśnienie pracy 600 mbar, wydajność Qmin 5,72 m3/min, Qmax 16,23 m3/min temperaturę powietrza na wylocie dmuchawy przy maksymalnej wydajności nie przekraczającą 74*C, wyposażenie dmuchawy: stopień sprężający zabudowany w oparciu o wirnik bez dodatkowej powłoki, Bezpośrednie sprężenie wału napędowego silnika z wałem dmuchawy, dmuchawa bezolejowa, silnik elektryczny IE4, dmuchawa generuje hałas, który nie wymaga stosowania tłumika wylotowego absorpcyjnego, filtr powietrza na ssaniu, - tak zgodnie z projektem ssanie dmuchaw z pomieszczenia, zawór bezpieczeństwa i zwrotny - tak, dmuchawa jest bezolejowa, przewodów nie stosuje się, dmuchawy b=nie będą wyposażone w dodatkowe chłodnice, pompy próżniowe, pompy oleju, przekładnie zębate, przez co zmniejszony zostanie dodatkowy pobór energii elektrycznej, obudowa wyciszająca dmuchawę ograniczy hałas do poziomu nie przekraczającego 74 db (A) mierzonego zgodnie z DIN EN ISO 2151, każda dmuchawa będzie zintegrowana z przetwornicą częstotliwości zamontowaną we wspólnej obudowie oraz zaopatrzona w sterownik nadzorujący jej ważniejsze parametry pracy. Dmuchawy te są skonfigurowane indywidualnie dla konkretnych określonych w zapytaniu parametrów pracy i zapewniają równoważność względem dmuchaw śrubowych. Wydajność na ssaniu 973,8 m3/h. Z przedstawionych list zaksięgowań na koncie ABT sp. z o.o. i Wspólnicy sp. k. można ustalić zakres wykonanych robót, gdyż opisy dotyczą konkretnych kwot, powiązanych z konkretnymi fakturami i protokołami odbioru częściowego na podstawie, których można identyfikować, jakie roboty zostały wykonane przez partnera konsorcjum w danym odbiorze częściowym. Mogłyby zatem służyć do wykazania zakresu rzeczywistego doświadczenia nabytego przez PBiI ABT sp. z o.o. w referencyjnym zamówieniu przykładowo na podstawie tych dokumentów Izba ustaliła: z faktury 29/13/K refakturowano 3000zł., co odpowiada robotom budowlanym w pkt. a protokołu odbioru częściowego, z faktury 69/13/K refakturowano 2000zł. co odpowiada robotom budowlanym na Oś, z faktury 61/14/K refakturowano 31 280, co odpowiada robotom technologiczno - sanitarnym, które już w tej dacie według aneksu nr 1 powinien wykonywać PBiI ABT sp. z o.o., analogiczna sytuacja dotyczy rozliczeń z faktury 59/14/K. Nie jest jednak rolą Izby ustalenie, czy PBiI ABT sp. z o.o. nabył w ramach konsorcjum z ABT sp. z o.o. i Wspólnicy sp. k. wymagane przez zamawiającego doświadczenie na podstawie dowodów zgromadzonych w toku rozprawy, ale to, czy w dacie dokonywania oceny oferty przystępującego i jej wyboru zamawiający wyjaśnił w sposób nie budzący wątpliwości, czy przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z korespondencji elektronicznej z projektantem wynika, że w dokumentacji projektowej podaje się wydajność na wylocie. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez wybór oferty Konsorcjum, które na dzień wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz art. 26 ust. 3 ustawy przez jego niezastosowanie i nie wezwanie do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie Zarzut częściowo potwierdził się. Zgodnie z art. 22 ust. 1 a ustawy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Bezsporne jest, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający takie warunki udziału w postępowaniu określił. Dodatkowo w pkt 9.3 zamawiający wskazał, że dokumenty składane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W przedmiotowym postępowaniu warunek doświadczenia zawodowego wykazywał PBiI ABT sp. z o.o. i było to doświadczenie, które nabył w innym konsorcjum niż zawiązane na potrzeby tego postępowania. Z dorobku orzeczniczego TSUE (orzeczenie z dnia z dnia 4 maja 2017r., C-387/14) wynika, jak słusznie zauważył odwołujący, że doświadczenie zawodowe jest przypisane temu podmiotowi, który faktycznie je nabył, a więc temu, który realnie wykonywał czynności wchodzące w skład świadczenia, z którego doświadczenie wywodzi. O tym także, iż ustawodawca tak krajowy jak i unijny ściśle wiążą doświadczenie z konkretnym podmiotem, który je nabył świadczy także wprowadzenie do ustawy wymogu z art. 22a ust. 4 ustawy, a więc osobistego wykonania przez podmiot trzeci zakresu prac, które dotyczą użyczonego doświadczenia zawodowego. Tym samym w ocenie Izby analogicznie należy uznać, że wykonawca wykonujący zamówienie publiczne w konsorcjum z innymi wykonawcami nabywa doświadczenie tylko w takim zakresie jaki leżał u podstaw jego obowiązków w ramach umowy konsorcjalnej. Wykonawca taki nie nabywa doświadczenia całej grupy wykonawców w odniesieniu do całości świadczenia. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego chodzi bowiem nie o teoretyczną potencjalną możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, ale o wybór wykonawcy dającego największą gwarancję należytego wykonania zamówienia. Rację zatem należy przyznać odwołującemu, że ustawodawca krajowy coraz większą wagę przykłada do oceny, czy wykonawca składający ofertę na realną możliwość wykonać zamówienie. O tym podejściu ustawodawcy świadczą nie tylko powołane przepisy dotyczące podmiotów trzecich ale także art. 22d ust. 2 ustawy pozwalający zamawiającemu nawet na ocenę bieżącego zaangażowania wykonawcy w przedsięwzięcia gospodarcze, które mogą oddziaływać na możliwość wykonania zamówienia publicznego. W konsekwencji zamawiający uzyskując informację, że wykazane doświadczenie przez jednego z konsorcjantów zostało nabyte w konsorcjum z podmiotem nie ubiegającym się wspólnie o to zamówienie, obowiązany jest zweryfikować, czy rzeczywiście całość doświadczenia wymaganego w warunku udziału w postępowaniu została nabyta w wyniku faktycznego wykonania robót przez PBiI ABT sp. z o.o.. Zamawiający w takiej sytuacji może korzystać zarówno z art. 26 ust. 4 ustawy, jak i zwrócić się o informacje do zamawiającego na rzecz, którego wykonane było zamówienie. Zamawiający nie musi takiej okoliczności przewidywać w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w siwz. Jest to konsekwencja weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji danego zamówienia i zamawiający zawsze może poddać weryfikacji oświadczenie wykonawcy co do zakresu nabytego doświadczenia na podstawie przepisów ustawy. Przystępujący oczekując takich warunków w dokumentacji postępowania błędnie odczytał treść art. 23 ust. 5 ustawy, który dotyczy różnicowania sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy o zamówienie ubiegają się wykonawcy wspólnie składający ofertę. Chodzi tu przykładowo o zastrzeganie, że dany warunek mogą konsorcjanci spełnić wspólnie, lub całość czy część warunku musi spełniać w całości jeden z wspólnie się ubiegających. Taki przypadek w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Zamawiający wyraźnie określił, że wspólnie działający wykonawca składa dokumenty w takim zakresie w jakim sam wykazuje spełnianie danego warunku. Sam fakt jednak złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku nie zwalnia zamawiającego z obowiązku weryfikacji czy w rzeczywistości dane doświadczenie dowodzi spełniania warunku udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie zamawiający takiej czynności zaniechał nie weryfikując zakresu doświadczenie nabytego przez PBiI ABT sp. z o.o. u zamawiającego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Okręgu Częstochowskiego S.A. W konsekwencji o ile nie można na obecnym etapie przesądzić, czy przystępujący spełnia warunek doświadczenia zawodowego, a tym samym nie można jednoznacznie ustalić, że przystępujący nie wykazał spełniania tego warunku, to jednak zamawiający nie zastosował art. 26 ust. 4 ustawy w celu wyjaśnienia jaki zakres robót dla Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Okręgu Częstochowskiego S.A. wykonał PBiI ABT sp. z o.o. i w tym zakresie należało uznać, że zamawiający naruszył przepisy ustawy przez niezastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez wybór oferty Konsorcjum, które na dzień wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej nie potwierdziło braku podstaw wykluczenia w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby - ABT sp. z o.o. i Wspólnicy Spółka Komandytowa w zakresie osób skierowanych do wykonania zamówienia oraz art. 22a ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie osób skierowanych do wykonania zamówienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotu udostępniającego zasoby - ABT sp. z o.o. i Wspólnicy Spółka Komandytowa, o których mowa w pkt. 8.7 SIWZ, tj. dokumentów z KRK, US, ZUS, KRS, a także oświadczeń wymienionych w załącznikach numer 9, 10 i 11 do SIWZ; Zarzut potwierdził się. Przystępujący błędnie wykłada treść art. 26 ust. 2 ustawy. Niewątpliwie przepis art. 26 ust. 2 ustawy daje zamawiającemu uprawnienie do decydowania, czy będzie żądał dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia czy spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale przepis ten nie może być odczytywany w oderwaniu od art. 36 ust. 1 pkt 6 i art. 36 ust. 3 ustawy. Z przepisów art. 36 ustawy wynika bowiem moment, w którym zamawiający musi podjąć decyzję, czy skorzysta z uprawnienia z art. 26 ust. 2 ustawy czy też wystarczające dla niego są oświadczenia wykonawców. Jeśli zamawiający chce skorzystać z uprawnienia z art. 26 ust. 2 ustawy, to nie korzysta z art. 36 ust. 3 i stosuje art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy wskazując dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Zauważyć należy, że art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy nie konkretyzuje o czyje dokumenty chodzi, czy wykonawcy, podmiotu trzeciego, lub podwykonawcy, zatem należy przyjąć, że przepis dotyczy dokumentów pochodzących od tych wszystkich podmiotów. Zamawiający zatem jeśli decyduje się na żądanie dokumentów w siwz, to nie daje się pogodzić z zasadą równego traktowania dopuszczenie możliwości rezygnacji z tego żądania na etapie badania i oceny ofert. Żądanie dokumentów może bowiem stanowić barierę dostępu do zamówienia, z uwagi na konieczność zgromadzenia szeregu dokumentów, a w konsekwencji być powodem nie złożenia ofert przez określony krąg wykonawców. Tym samym rezygnacja przez zamawiającego z obowiązku żądania dokumentów na późniejszym etapie postępowania mogłaby prowadzić do zaburzenia konkurencyjności postępowania i rodzić pokrzywdzenie wykonawców, którzy przystąpiliby do postępowania, gdyby zamawiający poprzestał na oświadczeniach. Również art. 26 ust. 2 f ustawy nie można odczytywać w ten sposób, że zamawiający w każdym czasie może zażądać dowolnego dokumentu od wykonawców. Ten przepis bowiem w dalszym ciągu nakazuje zamawiającemu poruszać się w kręgu dokumentów, których żądał w siwz, a których składanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia może następować w różnych momentach, a także takich które z uwagi na czas trwania mogły ulec dezaktualizacji. Nie zmienia to jednak faktu, że jeśli zamawiający żądał dokumentów, to musi wystąpić z wezwaniem do ich złożenia przez wykonawców, bo oni na takich warunkach zgodzili się złożyć oferty. Nie może zatem odstąpić od przyjętego na siebie obowiązku wezwania do złożenia dokumentów. Bezsporne jest, że w niniejszej sprawie zamawiający określił oświadczenia i dokumenty jakich będzie żądał od podmiotu trzeciego i bezsporne jest, że w zakresie potencjału kadrowego przystępujący z zasobów podmiotu trzeciego korzysta. Izba ustaliła, że zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej nie wezwał przystępującego do złożenia oświadczeń o braku podstaw wykluczenia dla podmiotu trzeciego, czym naruszył obowiązek wynikający z art. 26 ust. 2 ustawy. Nie można przesądzić, że przystępujący nie byłby w stanie tych dokumentów i oświadczeń na wezwanie złożyć, a zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy jest przedwczesny, natomiast zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 2 ustawy przez zaniechanie wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów podmiotu trzeciego na którego zasoby kadrowe powołuje się przystępujący wskazanych w odwołaniu przez odwołującego. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie przez zamawiającego oferty Konsorcjum, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ Zarzut potwierdził się. Zgodnie z modyfikacją treści siwz z dnia 26 marca 2018r. wyjaśnienia na pytanie nr 1/16 zamawiający wymagał, aby wykonawcy podali producenta, parametry i typ urządzenia w załączniku nr 9 do siwz. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że przystępujący podał producenta, parametry urządzenia oraz wskazał na grupę produktów TURBO, która jednak zarówno jak wynika ze strony producenta jak i oświadczeń samego przystępującego na rozprawie zawiera szereg urządzeń o różnych parametrach i rozwiązaniach technicznych, co więcej w dacie rozprawy przystępujący wskazał, że typem oferowanego urządzenia, które spełnia wymagania zamawiającego jest AT25-0.8 Spec. Informacja ta jednak nie została odzwierciedlona w treści oferty mimo wyraźnego wymogu zamawiającego, a jej brak nie pozwalał na zweryfikowanie czy jakie urządzenie zostało zaoferowane z całej liczącej ponad 16 typów urządzeń grupy TURBO. Tym samym treść oferty nie odpowiada treści siwz, gdyż nie podaje informacji żądanych przez zamawiającego. W ocenie Izby informacja ta nie może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż przystępujący nie wykazał w jakikolwiek sposób, że w grupie TURBO tylko to jedno urządzenie posiada zadeklarowane przez niego parametry, a tym samym jest możliwe do jednoznacznego zidentyfikowania samodzielnie przez zamawiającego. Podanie typu zatem wprowadzałoby istotną zmianę w treści oferty, gdyż konkretyzowałoby jedno urządzenie z szeregu spełniających i niespełniających wymagań zamawiającego. Zamawiający nie byłby w stanie także poprawić tej omyłki samodzielnie, gdyż przystępujący nie wykazał, że była możliwość ustalenia konkretnego typu urządzenia na podstawie podanych danych w załączniku nr
- Izba natomiast nie znalazła uzasadnienia dla twierdzeń odwołującego, że przystępujący powinien był wykazać co najmniej takie parametry jak w pytaniu nr 1/
- W ocenie Izby taki wymóg nie wynikał ani z odpowiedzi zamawiającego udzielonej na pytanie nr 1/16, które stało się podstawą do żądania przez zamawiającego załącznika nr 9, ani z treści tego załącznika. W ocenie Izby również z treści siwz nie da się wywieść, że dopuszczalne było zaoferowanie rozwiązań równoważnych o lepszych parametrach niż minimalne, co więcej nie potwierdza tego również odpowiedź na pytanie 3/17 w wyjaśnieniach nr 9, która wyraźnie odnosi się do parametrów minimalnych. Zakładając racjonalność zamawiającego należałoby uznać, że dopuszczając urządzenia inne niż wynikające z dokumentacji projektowej w analogicznych warunkach posłużyłby się podobnymi sformułowaniami. Tym samym ta argumentacja odwołującego nie znalazła uzasadnienia w oczach Izby. Również argumentacja dotycząca wydajności na ssaniu i na tłoczeniu nie mogła znaleźć aprobaty, gdyż zarówno odwołujący jak i przystępujący zgodnie przyznawali, że w dokumentacji projektowej nie podano jak należy zmierzyć wydajność podawaną na spełnianie wymagań zamawiającego. Konkludując zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy potwierdził się. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie mogła być oceniana na podstawie określonych w siwz kryteriów oceny ofert i uznana za najkorzystniejszą. Zarzut potwierdził się. Biorąc pod uwagę, że zamawiający powinien była ustalić, że oferta przystępującego nie zawiera typu urządzenia, a zatem nie zawiera treści wymaganych przez siwz i tym samym nie odpowiada treści siwz oraz to, że zamawiający powinien był ustalić, że oferta ta nie nadaje się do poprawienia, to w konsekwencji nie miał podstaw do oceny tej oferty i dokonania jej wyboru w przyjętych kryteriach oceny ofert. Oznacza to, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy i art. 91 ust. 1 ustawy przez czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 190 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1 ustawy. Z uwagi na fakt, że czynność odrzucenia oferty, którą zamawiającemu należało nakazać czyni bezprzedmiotowym nakazanie uzupełnienia oświadczeń i dokumentów podmiotu trzeciego, z którego zasobów korzysta przystępujący, a także wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do wykazania jaki zakres doświadczenia nabyło PBiI ABT sp. z o.o. w ramach wykazanego doświadczenia referencyjnego, Izba ograniczyła sentencję orzeczenia do nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) obciążając przystępującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa prawnego nakazując przystępującemu zwrot odwołującemu poniesionych przez niego kosztów wpisu i zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., zgodnie z przedstawionym rachunkiem. Przewodniczący: ............... 31