Sygn. akt: KIO 43/17 WYROK z dnia 18 stycznia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2017 r. przez wykonawcę PORR Polska Construction S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Częstochowa, ul. Śląska 11/13, 42217 Częstochowa orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez doprecyzowanie opisu kryterium oceny ofert: „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe” w sposób, który zapewni ocenę ofert w tym kryterium z poszanowaniem zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.), 2.kosztami postępowania ........ obciąża ............ Gminę ....... Miasto ....... Częstochowa, ....... ul. ............. Śląska ... 11/13, 42-217 Częstochowa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PORR Polska Construction S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Gminy Miasta Częstochowa, ul. Śląska 11/13, 42-217 Częstochowa na rzecz PORR Polska Construction S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący:……………………………… Uzasadnie nie W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Miasto Częstochowa ul. Śląska 11/13, 42-217 Częstochowa (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo- rekreacyjnego „Park Wodny" w Częstochowie przy ul. Dekabrystów 45 w zakresie umożliwiającym uzyskanie, zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, pozwolenia na użytkowanie", ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2016/S 249-456884 z dnia 24 grudnia 2016 r. wykonawca PORR Polska Construction S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ"), w szczególności wobec niejednoznacznego i niewyczerpującego opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty oraz niejednoznacznego i niezrozumiałego opisu sposobu oceny spełniania przez wykonawców kryteriów oceny ofert, co uniemożliwia obiektywną ocenę ofert i zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w zw. z art. 91 ust. 1 i 2d w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie sposobu oceny jednego z trzech kryteriów oceny ofert – kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe" (pkt 13 ppkt 2) SIWZ, str. 14 i 15 SIWZ) w sposób bardzo nieprecyzyjny, niejednoznaczny i podlegający subiektywnej ocenie zamawiającego, dający mu znaczną swobodę arbitralnej oceny w ramach tego kryterium, a jednocześnie w sposób niepozwalający wykonawcom na ustalenie dokładnych kryteriów, jakimi powinni się oni kierować przygotowując jak najkorzystniejszą ofertę, co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Odwołujący wniósł o: 1.rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane odwołaniem, 3.nakazanie zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ w zakresie opisu sposobu oceny kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe" (pkt 13 ppkt 2) SIWZ, str. 14 i 15 SIWZ), poprzez dokonanie czynności jednoznacznego i wyczerpującego opisu kryterium oraz precyzyjnego i jednoznacznego wskazania obiektywnego sposobu i zasad dokonywania oceny ofert w ramach t ego kryterium lub alternatywnie o rezygnację z jego zastosowania, 4.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący podał, że w zakresie zamówienia przewiduje się: ·wykonanie dokumentacji projektowej obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny" (w tym: ostatecznej koncepcji architektoniczno-budowlanej) wraz z infrastrukturą techniczną, parkingami, drogami wewnętrznymi oraz zagospodarowaniem terenu w zakresie umożliwiającym uzyskanie pozwolenia na budowę oraz wykonanie robót budowlanych, ·wykonanie zaprojektowanych obiektów w zakresie umożliwiającym uzyskanie, zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, pozwolenia na ich użytkowanie. Odwołujący podał także, że zgodnie z pkt. 6.21 ppkt 2 SIWZ (Dokumenty; które wykonawcy muszą złożyć w ofercie) do oferty wykonawca winien załączyć: „Koncepcję architektoniczną spełniającą wymagania zawarte w Programie Funkcjonalno- Użytkowym zawierającą koncepcję funkcjonalno-użytkową obejmującą uproszczony projekt zagospodarowania terenu, schematyczne rzuty kondygnacji z uwzględnieniem wszystkich pomieszczeń, schematyczne przekroje charakterystyczne oraz zawartość bryły obiektu na podstawie rzutów i charakterystycznych przekrojów. Należy przedstawić założenia koncepcji i wykazać ich zgodność z zapisami Programu. FunkcjonalnoUżytkowego (PFU).” Wskazał, że zgodnie z pkt. 13 SIWZ „Kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej będą: 1)cena ryczałtowa brutto (C) - 60%. 2)rozwiązania funkcjonalno-użytkowe (F) - 20%; 3)zmniejszenie kosztów eksploatacji (K) - 20%. Uzupełnił, że w zakresie kryterium rozwiązania funkcjonalno-użytkowe zamawiający określił następujący sposób oceny oferty: „Ad. 2) Kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe" będzie oceniane na podstawie załączanej do oferty koncepcji funkcjonalno-użytkowej obejmującej uproszczony projekt zagospodarowania terenu, schematyczne rzuty kondygnacji z uwzględnieniem wszystkich pomieszczeń, schematyczne przekroje charakterystyczne oraz zawartość bryły obiektu na podstawie rzutów i charakterystycznych przekrojów. Należy przedstawić założenia koncepcji i wykazać ich zgodność z zapisami Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU). Zasady przydzielania punktów przez członków komisji będą następujące: -rozwiązania uznane za bardzo dobre: 51-100 pkt; -rozwiązania uznane za dobre: 11-50 pkt; -rozwiązania uznane za dostateczne: 1-10 pkt; -rozwiązania uznane za niedostateczne: 0 pkt ilość punktów w tym kryterium zostanie obliczona według wskazanego wzoru. Na potwierdzenie wskazanych informacji załączył SIWZ. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, SIWZ zawiera nie tylko opis oraz znaczenie (wagę) kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ale powinien też zawierać opis sposobu oceny ofert. Jednocześnie – podniósł odwołujący – zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp zamawiający winien określić kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Uznał, że zadanie to wydaje się dosyć proste w przypadku kryterium ceny, gdzie zamawiający posługuje się wzorem matematycznym zapewniającym proporcjonalność oceny w stosunku do wartości wskazanej w ofercie wykonawcy, natomiast w przypadku kryteriów takich jak „jakość” zamawiający powinien wskazać, jakie parametry czy cechy będą oceniane w danym kryterium jako bardziej korzystne. Wskazał, że na gruncie dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych podkreśla się, iż zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić – w warunkach efektywnej konkurencji – która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Jednocześnie, wywodził odwołujący, aby zagwarantować przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień, zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia niezbędnej przejrzystości, by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających informacji na temat kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu decyzji o udzieleniu zamówienia, a wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów. W ocenie odwołującego, będący przedmiotem zaskarżenia opis sposobu oceny ofert pod względem kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe" został opisany przez zamawiającego w sposób naruszający fundamentalne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wskazane powyżej. Podniósł, że zamawiający opisując sposób oceny oferty w kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe" zaznaczył jedynie, iż przedmiotem oceny w tym kryterium będzie przygotowana przez wykonawcę i załączona do oferty koncepcja funkcjonalno-użytkowa obejmująca uproszczony projekt zagospodarowania terenu, schematyczne rzuty kondygnacji z uwzględnieniem wszystkich pomieszczeń, schematyczne przekroje charakterystyczne oraz zawartość bryły obiektu na podstawie rzutów charakterystycznych przekrojów oraz zażądał, aby wykonawca przedstawił założenia koncepcji i wykazał ich zgodność z zapisami Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU). Wątpliwości odwołującego, będące powodem wniesienia odwołania stanowi w szczególności opis sposobu przyznawania przez zamawiającego punktów w kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe" Zaznaczył, iż załączona do oferty koncepcja architektoniczna musi spełniać wymagania zawarte w Programie Funkcjonalno-Użytkowym („PFU") (pkt. 6.21 SIWZ), jednocześnie wykonawcy muszą wykazać zgodność koncepcji z wymaganiami określonymi w PFU, który określa wymagania zarówno funkcjonalne (np. zestawienia pomieszczeń i ich powierzchni) oraz użytkowe (np. poprzez wskazanie parametrów urządzeń i instalacji). Podniósł, że przy tak sformułowanych wymaganiach PFU nie jest jednak jasne, jakie parametry będą podlegać ocenie w ramach kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe". Podniósł, że zamawiający nie wskazał w SIWZ, jakie parametry/rozwiązania wskazane w PFU lub wykraczające poza PFU są dla niego istotne, pożądane lub preferowane, a tym samym nie jest wiadome, które z rozwiązań zostaną uznane, przykładowo, za „bardzo dobre", a które za „dostateczne". Zwrócił uwagę, że w opisie kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe'’ pojawia się stwierdzenie, iż w przypadku zaoferowania rozwiązania, które zostanie uznane za „niedostateczne" wykonawca otrzyma 0 pkt w tym kryterium, co budzi wątpliwości, ponieważ nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, czy „rozwiązanie niedostateczne" jest rozwiązaniem niezgodnym z PFU (co powinno co do zasady prowadzić do odrzucenia oferty danego wykonawcy) czy może chodzi tu o rozwiązania, które nie wykraczają poza rozwiązania określone w PFU i nie stanowią dla zamawiającego „wartości dodanej". Ocenił dokonanie oceny w kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe" na podstawie „koncepcji funkcjonalno-użytkowej obejmującej uproszczony projekt zagospodarowania terenu, schematyczne rzuty kondygnacji z uwzględnieniem wszystkich pomieszczeń, schematyczne przekroje charakterystyczne oraz zawartość bryły obiektu na podstawie rzutów i charakterystycznych przekrojów”, za wysoce wątpliwe, a nawet niemożliwe, uznając dokonanie oceny rozwiązań funkcjonalno-użytkowych na podstawie schematów, rzutów lub przekrojów (w szczególności, że szczegółowe rozwiązania będą projektowane dopiero na etapie realizacji zamówienia), bez wskazania przez zamawiającego wariantów rozwiązań lub jednoznacznego określenia jakie rozwiązania są pożądane i preferowane, a tym samym pozwolą na uzyskanie maksymalnej oceny w tym kryterium. Stanął na stanowisku, że ocena przez zamawiającego proponowanych przez wykonawcę rozwiązań na zasadzie „rozwiązania uznane bardzo dobre / dobre / dostateczne / niedostateczne", bez jednoznacznego i precyzyjnego wskazania, jakie konkretnie rozwiązania mogą taką ocenę uzyskać, powoduje, że wykonawcy muszą się domyślać jakie rozwiązania zamawiającemu się spodobają, a jakie nie, a jednocześnie prowadzi do całkowicie arbitralnej i nieweryfikowalnej przez wykonawcę (lub Krajową Izbę Odwoławczą) oceny ofert. Podniósł, że opis kryterium stosowanego przez zamawiającego powinien być maksymalnie szczegółowy jednoznaczny i pełny, gdyż ma on wpływ na sposób mierzenia stopnia spełniania przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego kryterium, co oznacza że zamawiający powinien informować o systemie punktacji jaki zostanie przyjęty do oceny ofert, podając nie tylko w sposób precyzyjny liczbę punktów, jaką można osiągnąć w każdym z kryteriów, ale również o sposobie, w jaki będą one przydzielane. Uzupełnił, że opis sposobu dokonywania oceny ofert w ramach kryterium powinien być na tyle precyzyjny, by umożliwił merytoryczne rozstrzygnięcie „wyższości" jednej oferty nad drugą oraz winien zapewniać obiektywną ocenę oraz porównywalność złożonych ofert, dając tym samym wykonawcom (oraz Krajowej Izbie Odwoławczej) możliwość weryfikacji prawidłowości czynności dokonanych przez zamawiającego i polegających na ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej. Stwierdził, że opis kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe" nie spełnia powyższych wymagań wynikających z przepisów ustawy Pzp, ponieważ opisany w pkt. 13 SIWZ sposób badania ofert w kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe” jest niejednoznaczny i nieprecyzyjny. Zaznaczył, że z uwagi na fakt, iż zamawiający posłużył się do opisu sposobu oceny pojęciami nieostrymi, tj. „rozwiązania uznane za bardzo dobre/dobre/dostateczne/niedostateczne" występuje znaczące ryzyko podjęcia przez zamawiającego arbitralnej i nieweryfikowalnej decyzji co do sposobu uznania danych rozwiązań za spełniające oczekiwania zamawiającego, a tym samym arbitralnego przyznania punktacji w tym kryterium. Podniósł, że punkty będą przyznawane przez poszczególnych członków komisji przetargowej, co jest równoznaczne z faktem, że o lepszej lub gorszej ocenie rozwiązań zaproponowanych przez wykonawcę decydować będzie subiektywne odczucie osób wchodzących w skład komisji przetargowej; im mniej precyzyjny jest opis oceny kryterium i przyznawania punktacji, tym bardziej rozbieżne mogą być oceny poszczególnych członków komisji przetargowej, w szczególności, że zamawiający nie stosuje w opisie kryterium jakiejkolwiek skali, wskazania minimalnej ilości lub parametrów, jakie ma wykonawca osiągnąć lub przekroczyć by liczyć na zdobycie wyższej ilości punktów. Uznał, że nie ma wobec tego możliwości, aby przy tak sformułowanych kryteriach oceny ofert, każdy wykonawca, czy też członek komisji przetargowej, mógł interpretować je w jednakowy sposób. Stwierdził, że różnice w ocenach powinny być zminimalizowane, poprzez wystarczająco precyzyjne opisanie kryteriów na etapie opracowywania SIWZ oraz poprzez obowiązek wyczerpującego uzasadnienia przyznanych ocen, z odniesieniem oferowanych rozwiązań do oczekiwań zamawiającego. Zauważył, iż przy konstruowaniu kryterium oceny, co do którego zachodzi bardzo duża niepewność albo możliwość wyrażania wielu odmiennych poglądów, konieczne jest zachowanie dużej ostrożności oraz należytej staranności; sposób oceny ofert w każdym kryterium powinien być tak skonstruowany, aby zapewniał obiektywną ocenę złożonych ofert, c o oznacza, że do minimum powinien być ograniczony wpływ subiektywnych odczuć i preferencji członków komisji przetargowej. Odwołując się do zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wskazał, że opis sposobu oceny ofert powinien zapewniać porównywalność złożonych ofert tak, aby dawać możliwość weryfikacji prawidłowości dokonuje oceny (powołał się na wyrok KIO z 14 sierpnia 2013 r., sygn. KIO 1819/13). Ocenił, że przygotowany przez zamawiającego opis sposobu oceny kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe” uniemożliwią weryfikację takiej oceny oraz narusza zasadę, zgodnie z którą opis sposobu oceny ofert powinien być transparentny i czytelny dla wykonawców przed terminem składania ofert, tak aby mogli świadomie podjąć decyzję co do jej elementów oraz znając oczekiwania zamawiającego, przygotować ofertę w taki sposób, aby uzyskać jak najwięcej punktów. Uznał, że w świetle powyższego, zamawiający powinien dokładnie określić, za co i w jakiej liczbie będzie przyznawał punkty i jakie konkretnie rozwiązania, określone w PFU, będą punktowane w ramach kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe", a nie poprzestać jedynie na lakonicznym i nieostrym stwierdzeniu, że punkty będą przyznawane za rozwiązania „uznane za bardzo dobre, dobre, dostateczne lub niedostateczne”. Podkreślił, iż zasady przyznawania punktacji w ramach kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe", określono w sposób bardzo lakoniczny, nieprecyzyjny i niejednoznaczny, zapewniający w praktyce zamawiającemu prawie nieograniczoną swobodą interpretacyjną i pozwalające dokonywać oceny ofert w sposób arbitralny. Stwierdził, że w oparciu o obecną treść SIWZ nie jest wstanie stwierdzić, jakie są rzeczywiste oczekiwania zamawiającego, co do przygotowania koncepcji funkcjonalno- użytkowej, a w szczególności, jakie elementy/rozwiązania zawarte w koncepcji oraz na jakich zasadach będą punktowane, co powoduje istotne ryzyko, że każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie w inny sposób odczyta oczekiwania zamawiającego, a w konsekwencji koncepcje złożone wraz z ofertami będą nieporównywalne, co zaburzy wyniki ich oceny. Co istotniejsze jednak, wywodził odwołujący, z postanowień SIW Znie wynika w żaden sposób jakie konkretnie elementy i rozwiązania koncepcji zamawiający będzie oceniał oraz jakie wymagania winny zostać spełnione, aby dane rozwiązanie zostało uznane przez zamawiającego za rozwiązanie bardzo dobre/dobre/dostateczne lub „niedostateczne” jak również na jakiej zasadzie zostaną przyznane punkty w danym kryterium. Jako dodatkową niewiadomą wskazał sposób przyznania przez zamawiającego punktów w ramach kwalifikacji danego rozwiązania – przykładowo, zgodnie z opisem oceny za „rozwiązania uznane za bardzo dobre" zamawiający przyzna od 51 do 100 pkt., ale nie jest jednak jasne, jakie czynniki będą decydować o przyznaniu za „rozwiązania uznane za bardzo dobre" 51 pkt., a za jakie rozwiązania (również uznane za bardzo dobre) wykonawca będzie mógł otrzymać niemal dwa razy więcej punktów, tj.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.