Sygn. akt: KIO 1200/17 WYROK z dnia 23 czerwca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Barbara Bettman Protokolant: Adam Skowroński Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2017 r. przez konsorcjum firm: Konsalnet Ochrona sp. z o.o. (lider), ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa; Konsalnet Security sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza, 55 01-267 Warszawa, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Rejonowy, ul. Pl. Słowiański 2, 65-069 Zielona Góra, orzeka: 1.1.Oddala odwołanie 1.2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego - konsorcjum: Konsalnet Ochrona sp. z o.o. (lider), ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa; Konsalnet Security sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55 01-267 Warszawa 1.3.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - konsorcjum: Konsalnet Ochrona sp. z o.o.(lider), ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa; Konsalnet Security sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55 01267 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i 1265) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: ……………………….. Sygn. akt: KIO 1200/17 U z a s a d n i e n i e: W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są „Usługi ochroniarskie, stróżowania, monitorowania systemu sygnalizacji włamania i napadu oraz urządzeń nadawczych p. poż. Sądu Rejonowego w Zielonej Górze w budynku przy ul. Kożuchowskiej 8 w Zielonej Górze, (BZP z 16.05.2017r. nr 507749-N-2017), w dniu 12 czerwca 2017 r. zostało wniesione w formie pisemnej odwołanie przez konsorcjum: Konsalnet Ochrona sp. z o.o. (lider) i Konsalnet Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej łącznie jako: „odwołujący”), w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie. Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia drogą elektroniczną dnia 7 czerwca 2017 r. o wyborze oferty wykonawcy Agencja Ochrony- Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe „VOTUM" L. B. z siedzibą w Bydgoszczy. Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 16 maja 2017r. i mają do niego zastosowanie przepisy obowiązujące od daty wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Ustalona wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, co nie dotyczy zarzutów zgłaszanych wobec innych firm uczestniczących w tym przetargu, których oferta nie została wybrana: 1.Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o., 2.„SEKRET" Sp. z o.o., 3.„EKOTRADE Sp. z o.o. 4.ORION NEXT Sp. z o.o. Zgodnie z postanowieniami art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1.wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, 2.określenia warunków udziału w postępowaniu, 3.wykluczenia odwołującego z postępowania, 4.odrzucenia oferty odwołującego, 5.opisu przedmiotu zamówienia, 6.wyboru najkorzystniejszej oferty. Z tych względów odwołanie przysługiwało wyłącznie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agencja Ochrony - Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe „VOTUM" L. B. z siedzibą w Bydgoszczy, zgodnie z przeważającym orzecznictwem sądów okręgowych, tj.: wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 21 grudnia 2016 r. (sygn. akt: IX Ga 502/16), wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r. (sygn. akt: II Ca 1461/16), wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 20 stycznia 2017 r. (sygn. akt: XII Ga 1018/16), wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 lutego 2017 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/17), wyrok Sądu Okręgowego w Przemyślu z dnia 16 lutego 2017 r. (sygn. akt: I Ca 399/16), wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 145/17), wyrok Sądu Okręgowego w Kaliszu z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 116/17), wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 14 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 1626/16), wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 21 marca 2017 r. (sygn. akt: VI Ga 60/17), postanowienie Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 17 marca 2017 r. (sygn. akt: VII Ga 61/17), wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 29 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 115/17), wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 4 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: VI Ga 56/17), wyrok Sądu Okręgowego w Koninie z dnia 4 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: I Ca 51/17), postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1517/16)], w których to orzeczeniach Sądy Okręgowe odwoływały się do szerokiego rozumienia pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” - jako ciągu czynności zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, które obejmują czynności i zaniechania zamawiającego związane z badaniem podmiotowym wykonawcy i przedmiotowym oferty wybranej. Sklasyfikowanie wstępne bez pełnej weryfikacji przedmiotowej i podmiotowej wykonawców zajmujących kolejne pozycje w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert, nie zostało objęte dyspozycją art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zatem w tym zakresie zarzutów wobec wykonawców: 1. Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o.; 2. „SEKRET" Sp. z o.o.; 3. „EKOTRADE Sp. z o.o.; 4. ORION NEXT Sp. z o.o. - odwołanie podlegałoby odrzuceniu z mocy przepisu art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, który obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W tych okolicznościach Izba, stosując odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, pozostawiła bez rozpoznania zarzuty odwołania dotyczące ofert wyżej wymienionych wykonawców, sklasyfikowanych na poz. 2-5 i poprzedzających ocenę oferty odwołującego, która jest ostatnią w kolejności wszystkich złożonych ofert. Ponadto zarzuty odwołania dotyczyły zaniechania wezwania wykonawców: Sekrekt, Ekotrade, Orion i Vigor o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, które ewidentnie nie mieści się w katalogu dopuszczalnych do zaskarżenia czynności. Na wezwanie zamawiającego z dnia 13 czerwca 2017 r. przesłane drogą elektroniczną, przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp nie złożył żaden wykonawca. Odwołanie wniesiono wobec poniższych czynności i zaniechań zamawiającego - w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: 1)badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Agencja OchronyPrzedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „VOTUM" L. B., ul. Nowa 21, 85-119 Bydgoszcz (dalej także jako PUH „Votum”), 2)zaniechania udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonej przez PUH „Votum”, ze względu na uznanie jej jako tajemnica przedsiębiorstwa, 3)zaniechania odrzucenia oferty PUH „Votum” z powodu rażąco niskiej ceny, złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, 4)zaniechania wezwania wykonawców Sekret sp. z o.o. (dalej jako: „Sekret”); Ekotrade sp. z o.o. (dalej jako: „Ekotrade”); Orion Next sp. z o.o. (dalej jako: „Orion”) i Biuro Ochrony Vigor sp. z o.o. (dalej jako: „Vigor”) do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, 5)zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Sekrekt, Ekotrade, Orion i Vigor z powodu rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Sądowi Rejonowemu w Zielonej Górze naruszenie przepisów ustawy z dn. 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i 1265) zwaną „ustawą Pzp”, tj.: I.1)art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Agencja Ochrony PUH „Votum” w sprawie zaproponowanej przez siebie ceny, I.2)art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Agencja Ochrony PUH „Votum”, pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca ten nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień w tym zakresie winna prowadzić do takiego wniosku, I.3)art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Agencja Ochrony PUH „Votum” pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia, I.4)art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezgodny z przepisami wybór oferty złożonej przez wykonawcę Agencja Ochrony PUH „Votum” [napisano: Konsorcjum Impel] jako najkorzystniejszej, I.5)art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania firm: Sekrekt, Ekotrade, Orion i Vigor o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, I.6)art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców, pomimo, że oferty te zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj.: Sekret, Ekotrade, Orion i Vigor nie wykażą, że ich oferty nie zawierają rażąco niskich cen i prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień w tym zakresie winna prowadzić do takiego wniosku. Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Agencja Ochrony PUH „Votum”, 2)udostępnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Agencja Ochrony PUH „Votum”, 3)wykluczenia wykonawcy i odrzucenia ofert wykonawców, Sekret, Orion, Ekotrade i Vigor, 4)wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że jest legitymowany do złożenia niniejszego odwołania, ponieważ w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację, a w konsekwencji uniemożliwiają osiągnięcie zysku. W przypadku gdyby zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 7.06.2017r. zamawiający poinformował uczestników przetargu o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Agencja Ochrony PUH „Votum”, jako najkorzystniejszej. Odwołujący przyznał, że jego oferta została sklasyfikowana na szóstym miejscu. W dniu 7 czerwca 2017 roku odwołujący zwrócił się do zamawiającego o przesłanie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej przez wykonawcę Agencja Ochrony PUH „Votum”. Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie przekazał odwołującemu żądanych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. I.1.Zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia wyjaśnień wykonawcy Agencja Ochrony PUH „Votum”, ze względu na uznanie ich jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazywał, że zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198), a także z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 26 listopada 1998 roku o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2003 Nr 15, poz. 148 ze zm.). Rzeczywista jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych w sferze zamówień publicznych. Stosownie do treści art. 96 ust. 3 i 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, protokół wraz z załącznikami jest jawny. Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, o których mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do protokołu (art. 96 ust. 2 ustawy). Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty są jawne od chwili ich otwarcia z wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł że nie mogą być one ogólnie udostępnione. Odwołujący wysłał 7 czerwca 2017 roku pismo, w którym prosił o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez wszystkich uczestników postępowania. Uzyskał jedynie informację, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało skierowane wyłącznie do wykonawcy Agencja Ochrony PUH „Votum”. Zamawiający w dniu 12.06.2017r. poinformował odwołującego o tym, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Agencja Ochrony PUH „Votum” zostały zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Agencja Ochrony PUH „Votum”, zostały bezpodstawnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec powyższego winny zostać odtajnione. I.2.Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, nie wykazania przez wykonawcę Agencja Ochrony PUH „Votum”, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej i błędnej oceny złożonych wyjaśnień w tym zakresie oraz złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego, ofertę złożoną przez wykonawcę Agencja Ochrony PUH „Votum” należy uznać za ofertę zawierającą rażąco niską cenę, a złożone - w wyniku wezwania zamawiającego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny nie mogły wykazać i nie wykazały, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający wezwał wykonawcę Agencja Ochrony PUH „Votum” do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując, że istnieje uzasadnione przypuszczenie, że zaoferowana cena może być ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca Agencja Ochrony PUH „Votum” złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący, pomimo braku dostępu do przedmiotowych wyjaśnień, wskazywał, że na podstawie obiektywnych czynników, wykonawca wybrany nie mógł wytłumaczyć się z zaoferowanej ceny, która jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosił, że specyfika przedmiotu zamówienia wskazuje, że około 90% kosztów związanych z jego realizacją będą stanowiły koszty związane z zatrudnieniem osób wykonujących przedmiot zamówienia. Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wykonawca wyjaśniając swoją cenę winien wskazać na koszty pracy dotyczące osób realizujących zamówienie, przy czym wartość przyjęta do ustalania ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). Zdaniem odwołującego - zgodnie ze wskazanymi przepisami wartość kosztów pracy dla minimalnego wynagrodzenia wynosi: 2 554,45 brutto (przy założeniu 166,67 rbg w m-cu daje stawkę 15,33 zł). Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z treścią oferty wykonawcy Agencja Ochrony PUH „Votum”, wskazał on cenę jednostkową za roboczogodzinę (rbg) na poziomie: a)cena za stróżowanie (1 pracownik) Sądu Rejonowego w Zielonej Górze przy ul. Kożuchowskiej 8 w Zielonej Górze 3 936,00 zł brutto/ 325 rbg w m-cu wynosi: 12,11 zł brutto b)cena za stróżowanie (1 pracownik) Sądu Rejonowego w Zielonej Górze przy ul. Kożuchowskiej 8 w Zielonej Górze 2 558,00 zł brutto/ 226 rbg w m-cu wynosi: 11,32 zł brutto c)cena za ochronę (1 pracownik kwalifikowany) Sądu Rejonowego w Zielonej Górze przy ul. Kożuchowskiej 8 w Zielonej Górze - 2 145,00 brutto/ 179 rbg w m-cu wynosi: 11,99 zł brutto. Ponadto wykonawca Agencja Ochrony PUH „Votum” oświadczył, iż zatrudni do realizacji przedmiotowej usługi co najmniej 5 osób wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, na pełen etat i otrzymał za to maksymalną liczbę punktów w kryterium zatrudnienie. Odwołujący powołał się na regulację artykułu 33 pkt 3 ustawy o ochronie osób i mienia, że każda osoba ubiegająca się o wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej lub posiadającej taki wpis, zobligowana jest dołączyć do wniosku o badania lekarskie i psychologiczne oświadczenie, złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, że nie jest osobą niepełnosprawną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 127, poz. 721, z późn. zm.), lub nie posiada orzeczenia o inwalidztwie lub niezdolności do pracy wydanego przez właściwy organ rentowy albo dokumenty potwierdzające orzeczony stopień niepełnosprawności, inwalidztwa lub niezdolności do pracy. Wobec powyższego odwołujący zaznaczał, że wykonawca Agencja Ochrony PUH „Votum” w swoich wyjaśnieniach nie może powoływać się na pomoc publiczną udzieloną na podstawie odrębnych przepisów - odpis z tytułu PFRON wynikający z ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Odwołujący uzasadniał, że wykonawca Agencja Ochrony PUH „Votum” działając w oparciu o przepisy Pzp, na wezwanie zamawiającego winien uzasadnić wysokość zaoferowanej ceny, że nie ma charakteru rażąco niskiej ceny i przedstawić w swoich wyjaśnieniach oszczędności związane z wykonaniem zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.). Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO (wyroki z dnia 27 stycznia 2015 roku o sygn. akt. KIO 47/15, KIO 60/15, KIO 81/15), że wykonawcy składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą uwzględnić koszty pracy, których wartość przyjęta do kalkulacji ceny oferty, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę tj. 2.554,45 zł brutto, niezależnie od wybranego przez siebie stosunku zaangażowania personelu cyt. „ (…) w szczególności za istotną okoliczność należy uznać fakt, iż ok 90% wartości i ceny zamówienia część stanowią koszty osobowe, nazywane także kosztami pracy (...). (…) „Izba podziela w tym miejscu stanowisko, iż stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy pzp elementem oferty mający wpływ na wysokość ceny są koszty pracy, który wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wskazaną w art. 90 ustawy pzp. Należy zauważyć, że przepis ten wskazując jako jedną z przesłanek oceny i uznawania tzw. domniemania ceny rażąco niskiej nie uzależnia tej przesłanki od sposobu przygotowania przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym wprowadzeniu bądź rezygnacji z wymogu art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy pzp tj. zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, odniesienie kosztów pracy do ustawowej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób wykonujących pracę przy realizacji zamówienia, zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i na innych podstawach, w szczególności umów cywilnoprawnych tj. np. zlecenia lub umowy o dzieło. Zważywszy na przedstawione okoliczności zarzuty odwołania w omawianym zakresie należało uznać z uzasadnione.”’(...) Zdaniem odwołującego wymagania zamawiającego nie zostały spełnione ani przez wykonawcę Agencja Ochrony PUH „Votum” w odniesieniu do przyjętych kosztów pracy oraz pozostałych aspektów związanych z realizacją kontraktu, gdyż zaproponowane ceny zostały skalkulowane poniżej kosztów pracy wynikających z art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie odwołujący zarzucał, że swoim działaniem wykonawca Agencja Ochrony PUH „Votum” dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji wskazanej w art.15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zgodnie z rozporządzeniem o minimalnym wynagrodzeniu krajowym, minimalne wynagrodzenie w roku 2016 wynosi 2 000 zł brutto. Dodając do tej kwoty koszty pracodawcy wynikające z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych daje to łączny koszt zatrudnienia pracownika w kwocie 2.554,45 zł. Na koszty pracodawcy składają się: 9,76% fundusz emerytalny, 6,5% fundusz rentowy, 2,45% fundusz pracy, 0,10% fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych, 1,18% fundusz wypadkowy (0,93%-2,43%) i wszystkie te składniki powinny zostać uwzględnione przy wyliczeniu ceny do realizacji zamówienia. Wymiar przeciętnej miesięcznej normy czasu pracy to ok. 166,67 godzin (przy zatrudnieniu ciągłym). Zatem przy podziale kwoty 2.554,45 zł na 166,67 godziny otrzymujemy wynik kosztu 1 roboczogodziny na poziomie 15,33 zł. Zgodnie z wymogami opisu przedmiotu zamówienia każdy wykonawca zobowiązany był do wypracowania na rzecz zamawiającego miesięcznie (formularz ofertowy został podzielony na pozycje od a-c): a)325 rbg, w związku z tym, do zatrudnienia odwołujący przyjął minimum 2 pracowników, każdy z nich powinien wypracować ok. 162,5 rbg, b)226 rbg, w związku z tym, do zatrudnienia odwołujący przyjął minimum 2 osoby z czego 1 wypracowywał będzie 166,67 rbg, drugi - ok. 60 godzin c)179 rbg, w związku z tym, do zatrudnienia odwołujący przyjął minimum 1 pracownika z czego wypracowywał on będzie etat. Odwołujący podkreślał, iż wartość każdej godziny pracy pracownika wykonującego usługę bez względu na formę zatrudnienia, nie może być niższa niż koszt pracy wynikający z minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie art. 2 ust.3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.). Mając powyższe na względzie oraz zgodnie z SIWZ, zdaniem odwołującego wykonawca Agencja Ochrony PUH „Votum” powinien przyjąć stawkę kosztową za rbg jednego pracownika na poziomie 15,33 złotych po ubruttowieniu przez pracodawcę, co wynika z Rozporządzenia o minimalnym wynagrodzeniu krajowym. Miesięczny koszt pracy jaki musi ponieść wykonawca Agencja Ochrony PUH „Votum”, zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt. 1 Pzp oraz orzecznictwem KIO wynosi: 15,33* x ilość rbg. Miesięczne ceny usługi podane przez wykonawcę Agencja Ochrony PUH „Votum”, przedstawiają się w następujący sposób a)15,33*325 = 4 982,25 zł - wykonawca wybrany zaproponował 3 936.00 zł brutto b)15,33*226 - 3 464,58 zł - wykonawca wybrany zaproponował 2 558,00 zł brutto c)15,33*179 = 2 744,07 zł - wykonawca wybrany zaproponował 2 145,12 zł brutto Zdaniem odwołującego, oferta przedstawiona przez wykonawcę Agencja Ochrony PUH „Votum” nie pokrywa nawet kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia. Oczywistym jest, że poza kosztami pracy, jakie wykonawca musi ponieść w związku z realizacją zamówienia, poniesie także koszty administracyjne, umundurowania, koszty materiałów oraz powinien uzyskać choćby nieznaczny dochód z tytułu realizacji usługi. Ponadto, według odwołującego wszyscy pracownicy wykonujący usługę mają być pracownika kwalifikowanymi, jak zadeklarował wykonawca Agencja Ochrony PUH „Votum”, posługującymi się środkami przymusu bezpośredniego, bądź paralizatorami elektrycznymi. Odwołujący podtrzymał zarzut, że cena zaoferowana przez wykonawcę Agencja Ochrony PUH „Votum” znacznie odbiega od wartości, jakie wynikają z obliczenia kosztów pracy wynikających z ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz, że cena wybranej oferty została skalkulowana wadliwie z dużym niedoszacowaniem kosztów. Dodatkowo zwracał uwagę, iż nie należy opierać się na cenie brutto miesięcznej, ponieważ cena ta zawiera podatek od towarów i usług VAT 23%, a podatek VAT nie jest przychodem wykonawcy - w konsekwencji należy przyjąć do oceny stawkę lub miesięczną wartość przychodową netto. Odwołujący utrzymywał, że cena wskazana przez wykonawcę Agencja Ochrony PUH „Votum” w ofercie z uwagi na brak jakichkolwiek czynników wpływających na okazyjność oraz ze względu na rzeczywistą wartość rynkową umów o przedmiotowe zamówienie, skalkulowana została poniżej kosztów wykonywania przedmiotowych usług. I.3.Zarzut niezgodnego z ustawą Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy: Agencja Ochrony PUH „Votum”. Zdaniem odwołującego zamawiający winien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego, zamawiający nie sprostał temu obowiązkowi i dokonał wyboru oferty wykonawcy Agencja Ochrony PUH „Votum”, która to oferta podlega odrzuceniu, [napisano: zaś sam Wykonawca…?], zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem oferta złożona przez wykonawcę Agencja Ochrony PUH „Votum” winna zostać odrzucona. Zarzut. II. Zaniechanie wezwania wykonawców: Sekrekt, Ekotrade, Orion i Vigor o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny W przekonaniu odwołującego wymagania zamawiającego nie zostały spełnione ani przez wybranego wykonawcę ani przez wszystkich wykonawców poprzedzających odwołującego we wstępnej ocenie ofert, tj.: Sekret, Ekotrade, Vigor i Orion w odniesieniu do przyjętych kosztów pracy oraz pozostałych aspektów związanych z realizacją kontraktu. Odwołujący stwierdził, że zaproponowane ceny zostały skalkulowane poniżej kosztów pracy wynikających z art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, niezależnie od tego czy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia, czy też średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zwracał uwagę, iż w sytuacji, gdy zamawiający powziąłby informacje o zaoferowaniu ceny poniżej kosztów, powinien on niezwłocznie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Zdaniem odwołującego wykonawca Sekret złożył ofertę z ceną rażąco niższą od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (powyżej 30,58%). Mimo, iż wykonawcy Ekotrade, Vigor i Orion złożyli ceny wyższe od 30% od wartości zamówienia, w ocenie odwołującego różnice cenowe pomiędzy ofertami uczestników tego przetargu a odwołującym świadczą o konieczności ustalenia przez zamawiającego czy zaproponowane ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Odwołujący wyjaśniał, że na realizację zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę w wysokości 566 049,00 zł brutto. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „(...) jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art.2 ust.3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn.zm.); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (...)” Odwołujący zaznaczał, że obowiązkiem zamawiającego jest przestrzeganie przepisów prawa w pełnym zakresie. Odwołujący powołał się na wydaną opinię Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie: „Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych” , w której to Urząd stoi na stanowisku, iż „(...) wystąpienie przez zamawiającego z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, powinno nastąpić „w szczególności, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. Sformułowanie „w szczególności” należy rozumieć jako przykład sytuacji, w której zamawiający powinien mieć, zdaniem ustawodawcy, wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia przez wykonawcę w zamian za oferowaną cenę. „(...) Powyższa regulacja nakłada na zamawiającego obowiązek wszczynania procedury na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Przy czym czy oferta jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania (...).” Odwołujący podnosił, że wykonawcy Sekret i Ekotrade oświadczyli, że zatrudnią do realizacji przedmiotowej usługi co najmniej 5 osób wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, na pełen etat i otrzymali za to maksymalną liczbę punktów w kryterium zatrudnienie. Wykonawcy Vigor i Orion oświadczyli, że zatrudnią do realizacji przedmiotowej usługi co najmniej 4 osoby wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, na pełen etat. Otrzymali za to 15 punktów w kryterium zatrudnienie. Odwołujący przedstawił ceny miesięczne brutto zaproponowane przez wykonawców: 1a)15,33*325 = 4 982,25zł - Sekret zaproponował 4 956,90 zł 1b) 15,33*226 = 3 464,58zł - Sekret zaproponował 3 837,60 zł 1c) 15,33 * 179 = 2 744,07 zł - Sekret zaproponował 3 038,71 zł 2a)15,33*325 = 4 982,25 zł-Ekotrade zaproponował 4 982,89 zł 2b)15,33*226 = 3 464,58 zł-Ekotrade zaproponował 3 522,26 zł 2c)15,33 * 179 = 2 744,07 zł - Ekotrade zaproponował 4 050,39 zł 3a)15,33*325 = 4 982,25 zł - Vigor zaproponował 5 389,00 zł 3b)15,33*226 = 3 464,58 zł - Vigor zaproponował 3 571,00 zł 3c) 15,33*179 = 2744,07zł-Vigor zaproponował 3 791,00zł 4a) 15,33*325 = 4 982,25 zł - Orion zaproponował 3 700,00 zł 4b) 15,33*226 = 3 464,58zł - Orion zaproponował 3 700,00 zł 4c)15,33* 179 = 2 744,07 zł - Orion zaproponował 4 800,00 zł Z powyższego odwołujący wywodził, że ceny oferty przedstawione przez wykonawców: Sekret, Ekotrade, Vigor i Orion również nie pokrywają nawet kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia. Poza kosztami pracy, jakie wykonawca musi ponieść w związku z realizacją zamówienia, poniesie koszty administracyjne, umundurowania, koszty materiałów oraz powinien uzyskać choćby nieznaczny dochód z tytułu realizacji usługi. Sekrekt, Ekotrade, Vigor i Orion również zadeklarowali, że wszyscy pracownicy wykonujący usługę mają być pracownikami kwalifikowanymi, posługującymi się środkami przymusu bezpośredniego, bądź paralizatorami elektrycznymi. Odwołujący utrzymywał, że ceny zaoferowane przez wykonawców: Sekret, Ekotrade, Vigor i Orion znacznie odbiegają od wartości jakie wynikają z obliczenia kosztów pracy wynikających z ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a ich oferty uznał za skalkulowane wadliwie z dużym niedoszacowaniem kosztów. Dodatkowo zwracał uwagę, iż nie należy opierać się na cenie brutto miesięcznej, ponieważ cena ta zawiera podatek od towarów i usług VAT 23%, a podatek VAT nie jest przychodem wykonawcy. W konsekwencji należy przyjąć do oceny stawkę lub miesięczną wartość przychodową netto. Ceny wskazywane przez wykonawców: Sekret, Ekotrade, Vigor i Orion w ich ofertach z uwagi na brak jakichkolwiek czynników wpływających na okazyjność oraz ze względu na rzeczywistą wartość rynkową umów o przedmiotowe zamówienie, według odwołującego skalkulowane zostały poniżej kosztów wykonywania przedmiotowych usług. Odwołujący przekonywał, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zachodzi sytuacja, w której zamawiający nie dokonał właściwej, prawidłowej oceny ofert, w szczególności nie dokonując wszystkich czynności w postępowaniu tak, aby zagwarantować wybór najkorzystniejszej oferty spośród ważnie złożonych ofert, tj. oferty odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, podał co następuje w odniesieniu do zarzutów: 1)Badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę - Agencja Ochrony PUH „VOTUM" (dalej VOTUM). 2)Zaniechania udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonej przez VOTUM. 3)Zaniechania odrzucenia oferty VOTUM z powodu rażąco niskiej ceny, złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. 4)Zaniechania wezwania innych wykonawców - Sekret sp. z o.o. (dalej Sekret), Ekotrade Sp. z o.o. (dalej Ekotrade), Orion Next Sp. z o.o. (dalej Orion), Biuro Ochrony Vigor (dalej Vigor), do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 5)Zaniechania odrzucenia ofert Sekret, Ekotrade, Orion i Vigor z powodu rażąco niskiej ceny. „Zamawiający uznaje zarzut wskazany w punkcie 2 i oświadcza, że w dniu 19 czerwca 2017r. przesłał do odwołującego się wykonawcy odpowiedź Agencji Ochrony Votum na wezwanie do wyjaśnienia wyliczenia ceny, zawierającą kalkulację cenotwórczą. Jednocześnie odwołujący wyjaśnia, że pracownik Votum wskazał w wiadomości email, że nie wyraża zgody na udostępnienia kalkulacji innym wykonawcom (w tym konsorcjum Konsalnet). Treść tej wiadomości została błędnie zinterpretowana przez pracownika Zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 3 PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Treść wiadomości email pracownika Votum wskazuje jedynie, że nie wyraża on zgody na udostępnienia kalkulacji cenowej, natomiast brak tam zastrzeżenia, że informacja ta stanowi tajemnice przedsiębiorstwa. W tej sytuacji zamawiający uwzględnił zarzut odwołania w zakresie punktu 2 i przekazał wykonawcy kalkulację Votum. Dowód: Pismo do strony odwołującej się z dnia 19.06.2017r. wraz z potwierdzeniem nadania. Z pozostałymi zarzutami odwołania nie sposób się zgodzić z następujących przyczyn. Ad. 1 - Zarzut niezgodnego z ustawą wyboru oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający wskazuje, że oferta firmy Votum po uwzględnieniu jej wyjaśnień co do ceny uzyskała największą liczbę punktów. Jednocześnie oferta Votum nie podlegała odrzuceniu bowiem przedłożona kalkulacja została uznana za prawidłową. Kalkulacja ta uwzględnia dofinansowanie z PFRON, o którym zamawiający nie miał wcześniej wiedzy i z tego też powodu dokonano jej sprawdzenia pod kątem rażąco niskiej ceny. Ad. 2. Jak wskazano powyżej, zarzut ten został uznany za zasadny. Ad. 3 - Zarzut dotyczący odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, nie wykazania przez Wykonawcę, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej i błędnej oceny złożonych wyjaśnień w tym zakresie. Rację ma odwołujący, iż znaczną część kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia stanowią koszty płac osób wykonujących przedmiot zamówienia. Jak wynika z kalkulacji przedłożonej przez Votum, firma ta uwzględniła stan etatowy wynikający ze średniej ilości godzin w miesiącu potrzebnych na realizację zamówienia, jak również wynagrodzenie w stawce nie niższej od minimalnego, dodatki, składki ZUS, koszty urlopów, wynagrodzenia chorobowego, koszty pośrednie oraz dofinansowanie z PFRON. Kalkulacja Votum zarówno od strony matematycznej, jak również merytorycznej nie budzi zastrzeżeń. Wykonawca oświadczył, iż zatrudni do realizacji przedmiotowej usługi co najmniej 5 osób wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, na pełen etat. Należy dodać, że pismem z dnia 31.05.2017r. zamawiający zwrócił się do Votum m.in. o przedłożenie wykazu osób przewidzianych do realizacji zamówienia. W odpowiedzi wykonawca taki wykaz złożył, wskazując w nim m.in. 5 osób wpisanych na listę wykwalifikowanych pracowników ochrony (wpis na listę stanowi wymóg SIWZ). Wymogiem postępowania nie było jednoczesne świadczenie pracy przez 5 osób, niemniej jednak ilość osób, którymi może dysponować wykonawca miała znaczenia w zakresie punktacji z uwagi na gwarancje wykonania umowy w przypadku zdarzeń takich jak urlop. choroba itp. W treści odwołania wskazano, iż Votum nie może powoływać się na pomoc finansową udzieloną przez PFRON z uwagi na treść art. 33 pkt 3 ustawy o ochronie osób i mienia. W ocenie zamawiającego w tym zakresie stanowisko odwołującego się wykonawcy jest błędne. W pierwszej kolejności należy podnieść, że przepis art. 33 pkt 3 powołanej ostatnio ustawy dotyczy osób ubiegających się o wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz osoby posiadającej już taki wpis - kierowanej na badania przez pracodawcę lub Komendanta Wojewódzkiego Policji (w razie uzasadnionego podejrzenia utraty zdolności fizycznej lub psychicznej do wykonywania zadań). Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że brzmienie art. 33 w zakresie dotyczącym obowiązku składania oświadczeń o braku statusu osoby niepełnosprawnej zostało nadane ustawą z dnia 13 czerwca 2013r. o zmianie ustaw regulujących wykonywanie niektórych zawodów (Dz. U. 2013. poz. 829), która zmieniła m.in. ustawę o ochronie osób i mienia z dniem 01.01.2014r. Zgodnie z art. 39 ust 1 ustawy zmieniającej, dane osób, które w dniu 31.12.2013 r. posiadały ważne licencje pracownika ochrony fizycznej lub zabezpieczenia technicznego, właściwy komendant wojewódzki Policji wpisuje na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, wydając, w tym przedmiocie zaświadczenie. Nadto zgodnie z ust. 2 powołanego ostatnio przepisu, osoby, które w dniu 1 stycznia 2014 r. posiadają ważne licencje pracownika ochrony fizycznej. zachowują prawo do wykonywania czynności, o których mowa w art. 36 ust. 4 i 5 ustawy o ochronie osób i mienia (użycia lub wykorzystania środków przymusu bezpośredniego oraz broni palnej). W ocenie zamawiającego powyższe oznacza, że osoby, które w dniu 31.12.2013 r. posiadały ważne licencje pracownika ochrony (nawet, gdy posiadały orzeczony stopień niepełnosprawności), zostały na zasadzie praw nabytych wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej w oparciu o art. 39 ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. -zmieniającej ustawę o ochronie osób i mienia. Potwierdza to art. 39 ust. 3 powołanej ostatnio ustawy zmieniającej, zgodnie z którym zachowują swoją ważność orzeczenia lekarskie potwierdzające zdolność fizyczną i psychiczną do wykonywania zadań pracownika ochrony, wydane na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 9. w brzmieniu dotychczasowym. Zwracam również uwagę, że wyjaśniając treść SIWZ na pytania Ekotrade, zamawiający wskazał m.in. że z zapisów SIWZ wynika, że kwalifikowany pracownik ochrony podczas godzin urzędowania sądu nie może posiadać orzeczenia o niepełnosprawności ruchowej (załącznik nr 1 do projektu umowy - zakres obowiązków wykonawcy). Wobec powyższego zamawiający uznał, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach dotyczących ceny mógł skutecznie powołać się na dofinansowanie z PFRON bowiem może on takie otrzymywać w stosunku do osób, o których mowa w art. 39 ust. 1 i 2 powołanej powyżej ustawy zmieniającej. Ad. 4) Zarzut zaniechania wezwania Sekret, Ekotrade, Orion i Vigor do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny. Odwołujący się wykonawca zarzucił, że zaproponowane przez ww. wykonawców ceny zostały skalkulowane poniżej kosztów pracy wynikających z art. 90 ust. 1 pkt 1 PZP. W ocenie odwołującego Sekret także złożył ofertę z ceną rażąco niższą od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia - powyżej 30,58 %. Pozostali natomiast wykonawcy mimo, że zaoferowali ceny wyższe od 30 % wartości zamówienia, to jednak powinni zostać wezwani do wyjaśnienia kalkulacji cenowej, a w dalszej kolejności ich oferty winny zostać odrzucone. W ocenie zamawiającego ten zarzut odwołującego się podmiotu wynika z niezwrócenia dostatecznej uwagi na treść ogłoszenia oraz SIWZ. Otóż zamawiający przewidział w przedmiotowym postępowaniu zamówienie uzupełniające. Zgodnie z art. 32 ust. 3 PZP jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie m.in. zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się wartość tych zamówień. Tym samym wartość zamówienia w kwocie 460.202.44 zł uwzględnia również wartość zamówienia uzupełniającego. Dokonane przez konsorcjum Konsalnet obliczenia zarówno w stosunku do Sekret, jak również w stosunku do Ekotreade, Vigor i Orion są zatem wadliwe, ponieważ podstawą tych obliczeń jest kwota 460.202,44 zł netto (566.049,00 brutto). Według art. 67 ust 1 pkt 6 PZP zamawiający może udzielić zamówienia uzupełniającego z wolnej ręki w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości. Z przesłanki tej zamawiający może skorzystać w sytuacji, gdy już na etapie przygotowywania postępowania wie, że kolejny etap prac polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zadania będzie chciał powierzyć temu samemu wykonawcy". Zamawiający już w dacie ogłoszenia przetargu miał wiedzę, że Dyrektor Sądu Apelacyjnego w Poznaniu zakupi detektor metalu oraz/ lub skaner rentgenowski. Zamawiający nie wie jeszcze kiedy dokładnie zakup ten zostanie sfinalizowany oraz, czy będzie to detektor oraz skaner czy też jedno lub drugie urządzenie. Niemniej jednak według uzyskanych informacji zakup ma nastąpić w bieżącym roku budżetowym. Taki stan rzeczy oraz wiedzy zamawiającego wynika z treści art. 179 § 3 pkt 2 prawa o ustroju sądów powszechnych, zgodnie z którym działalność inwestycyjną (zakup ww. urządzeń kwalifikowany jest jako inwestycja) dla sądów rejonowych prowadzi właściwy dyrektor sądu apelacyjnego. Tym samym rolą Sądu Rejonowego w przedmiotowym przetargu było dopuszczenie zamówienia uzupełniającego po to, aby nie powstała sytuacja, w której ochroną obiektu zajmuje się jeden wykonawca, a obsługą ww. urządzeń drugi. Z pewnością taka sytuacja komplikowałaby funkcjonowanie sądu z punktu widzenia bezpieczeństwa i utrudniała jego ochronę. Oczywistym jest jednak, że środki jakie zamawiający zaangażuje w przedmiotowe zamówienie będą niższe od wartości przedmiotu zamówienia co najmniej o wartość zamówienia uzupełniającego. Nadto zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 3 PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zawierać również informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień. Stosowne zapisy zostały zamieszczone w treści SIWZ. Wartość przedmiotu zamówienia została określona na 460.202,44 zł. Jednakże określając wartość przedmiotu zamówienia zamawiający, zgodnie z art. 33 ust. 3 PZP wziął pod uwagę również wartość zamówienia uzupełniającego w kwocie 117.753,66 netto. Załącznik nr 1 do wniosku o rozpoczęcie postępowania PN/02/17zawiera tabelę w części „c" ze wskazaną kwotą 289.674,00 zł brutto (235.507.32 zł netto). Szacując wartość zamówienia w zakresie ochrony zamawiający uwzględnił 2 pracowników, natomiast zgodnie z warunkami przetargu, na dzień podpisania umowy wymagane było świadczenie tej usługi przez jednego pracownika (§ 1 ust. 1 lit. b umowy) ponieważ brak jest jeszcze detektora metalu lub skanera rentgenowskiego. Dopiero po zakupie tych urządzeń przez Sad Apelacyjny w Poznaniu, możliwe będzie udzielenie zamówienia uzupełniającego. Tym samym wartość zamówienia jaką należy odnosić do obliczeń w zakresie rażąco niskiej ceny - z części „c" Tabeli zawartej w ww. wniosku, winna być pomniejszona o 117.753,66 zł netto (144.837.00 zł brutto). Zamawiający również w przekazanym wykonawcom formularzu cenowym oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) przewidział na datę złożenia ofert jedynie jednego pracownika ochrony w zakresie, którego dotyczy tabelka oznaczona literą „c", natomiast obliczając wartość zamówienia dla tego przedmiotu, zamawiający zgodnie z powołanym wcześniej przepisami PZP uwzględnił 2 pracowników (tabela ..c" - załącznika do wniosku PN/02/17). Zamawiający wskazał także w ogłoszeniu (str. 5 pkt II. 7), że przewiduje możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6 PZP, w przypadku konieczności zwiększenia ilości pracowników ochrony o pracownika (ów) obsługujących bramkowy detektor metalu oraz/ lub skaner rentgenowski. Zamawiający podał również, iż przewiduje zamontowanie bramkowego detektora metalu oraz/ lub skanera rentgenowskiego w trakcie obowiązywania umowy. Nadto zamawiający wskazał (str. 17 pkt IV.5 ogłoszenia), że przewiduje możliwość zmiany umowy w przypadku zwiększenia ilości pracowników ochrony o pracownika (ów) obsługującego bramkowy detektor metalu oraz/ lub skaner rentgenowski. Odpowiednie informacje dotyczącezamówień uzupełniających ........................ zostały zawarte także w SIWZ (XVIII). Należy także zauważyć, że zamawiający wyjaśniał odwołującemu się wykonawcy (wyjaśnienie w zakresie pytania nr 5), że wymaga stałej obsady: -dotyczącej ochrony budynku w ilości 1 osoby -dotyczącej usługi stróżowania również 1 osoby. Wskazano również, że jest to stan osobowy, a nie stan zatrudnienia. Do przedmiotowego zadania jest potrzeba więcej niż 2 osoby. Należy podkreślić, że zamawiający wyjaśnił odwołującemu się wykonawcy (wyjaśnienie dot. pytania nr 6), że przewiduje udzielenie zamówienia uzupełniającego w przypadku zwiększenia ilości pracowników ochrony o pracownika (ów) obsługujących bramkowy detektor metalu oraz/ lub skaner rentgenowski. Mając powyższe na uwadze zamawiający nie miał podstaw do wzywania pozostałych wykonawców (poza Votum) do złożenia wyjaśnień pod katem ewentualnego rozpoznania w postępowaniu rażąco niskiej ceny. Kierując się kryteriami z art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP zamawiający przyjął, że wartość zamówienia powiększona o podatek VAT to 566.049,00 zł. Jednakże dla określenia przesłanek rażąco niskiej ceny wartość ta została pomniejszona o oszacowaną wartość brutto zamówienia uzupełniającego, tj. 144.837,00 zł. Efektem tego było przyjęcie dla tych obliczeń kwoty 421.212,00 zł. Mając powyższe na uwadze oraz wartość zaoferowanych w przetargu cen, jedynie Votum i Sekret zaproponowały ceny niższe niż 30 % od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT - obejmującej również wartość zamówienia uzupełniającego (566.049.00 zł), Zamawiający mając jednak na uwadze, że wartość zamówienia z wyłączeniem zamówienia uzupełniającego wynosi 421.212,00 zł wezwał do wyjaśnień jedynie Votum. Ceny pozostałych wykonawców znacznie przekraczają bowiem kwotę będącą wynikiem działania matematycznego z art. 90 ust. 1a pkt i PZP (przy uwzględnieniu pomniejszenia o wartość zamówienia uzupełniającego). Nadto różnice pomiędzy nimi nie są nadmiernie czy niepokojąco duże. Z tych też powodów zamawiający zaniechał wezwania pozostałych wykonawców do złożenia wyjaśnień. Propozycje cenowe kształtują się następująco: a)Votum zaproponowało 233.761.27 zł netto, brutto 287.526,36 zł, b)Sekret zaproponowało 319.456,50 zł netto, brutto 392.931,49 zł, c)Orion zaproponowało 335.365,85 zł netto, brutto 412.500,00 zł, d)Ekotrade zaproponowało 338.505,95 zł netto, brutto 416.362,32 zł, e)Vigor zaproponowało 348.700,00 zł netto, brutto 428.901,00 zł, f)Konsalnet zaproponowało 376.909,00 zł netto, brutto 463,598,52 zł, Dla zbadania rażąco niskiej ceny zamawiający porównał również oferty cenowe wykonawców powiększone o dodatkowego pracownika z tabeli w części „c" formularza cenowego oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Również w tym przypadku, jedynym wykonawcą, którego należało w wyniku tych obliczeń wezwać do wyjaśnień był Votum. Ponieważ wyjaśnienia Votum zostały uznane za prawidłowe i przyjęte przez zamawiającego, zarzut dotyczący zaniechania pozostałych wykonawców do złożenia wyjaśnień co do ceny uznać należy za chybiony. W wyniku dofinansowania z PFREON Votum otrzyma 269.958,48 zł (8.180,56 x 33), nie sposób zatem przyjąć, że nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymogami postępowania. Propozycje cenowe powiększone o kwotę z tabeli w części „c" (dodatkowy pracownik w przypadku realizacji zamówienia uzupełniającego) kształtują się następująco: a)Votum zaproponowało brutto 358.315,32 zł, b)Sekret zaproponowało brutto 493.208.92 zł, c)Orion zaproponowało brutto 570.900,00 zł, d)Ekotrade zaproponowało brutto 550.025,19 zł, e)Vigor zaproponowało brutto 554.004,00 zł, f)Konsalnet zaproponowało 606.243.99 zł. Zakładając zatem, że zamiast zamówienia uzupełniającego zamawiający niejako od razu zrealizowałby całe zamówienie, to pozostałe oferty znacznie przewyższają kwotę wynikającą z działania matematycznego wykonanego w oparciu o art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP. Powoduje to także, że nieprawidłowe jest wnioskowanie odwołującego się wykonawcy, że w wyniku wzywania pozostałych wykonawców do wyjaśnień, należałoby odrzucać ich oferty, a w efekcie zamówienie winno być udzielone konsorcjum Konsalnet. Należy podkreślić, że w wyniku tego zabiegu zamawiający uzyskał informacje, że kwota oferty Konsalnet oraz Orion przekroczyłaby środki jakie zamierza przeznaczyć na realizacje przedmiotowego zamówienia -z uwzględnianiem zamówienia uzupełniającego. Odwołujący w swoich obliczeniach pomija fakt, że wartość zamówienia obejmuje również zamówienie uzupełniające. Ad 5) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Sekret, Ekotrade, Orion i Vigor z powodu rażąco niskiej ceny. Jak wykazano powyżej, niezasadne było zarówno wzywanie pozostałych wykonawców do złożenia wyjaśnień cenowych, jak również odrzucanie ich ofert. Oferty dwóch wykonawców są bardzo zbliżone (ujmując wartość zamówienia uzupełniającego) do wartości zamówienia. Oferty dwóch (w tym odwołującego) przekraczają tę kwotę. Natomiast oferty dwóch są od niej niższe. Nie powoduje to jednak obowiązku odrzucenia tych ofert, bowiem wyjaśnienia firmy Votum, połączone z przekazaną listą pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, są przekonujące i prawidłowe. Kwota dofinansowania jaką ma otrzymać Votum, i jaką ten podmiot przyjął do kalkulacji cenowej nakazuje uznać, że będzie on w stanie prawidłowo wykonać umowę. Oferta Konsalnet natomiast, podobnie jak Orion przekracza środki jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację całego zamówienia - łącznie z zamówieniem uzupełniającym.” Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami, oferty wybranego wykonawcy, korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z Agencją Ochrony PUH „Votum” i z odwołującym, z zawiadomienia o wyniku przetargu. Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy. Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje. Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wynika następujący stan faktyczny, którego odwołujący nie kwestionował, ani nie wnosił o jego uzupełnienie. SIWZ. Rozdział III 1. Przedmiot zamówienia stanowią „Usługi ochroniarskie, stróżowania, monitorowania systemu sygnalizacji włamania i napadu oraz urządzeń nadawczych p. poż. Sądu Rejonowego w Zielonej Górze w budynku przy ul. Kożuchowskiej 8 w Zielonej Górze, szczegółowo wymienione i opisane w załączniku nr 3 Projekt umowy oraz w załączniku nr 1 do Projektu umowy. 2. Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy, Zamawiający wymaga, żeby osoby świadczące usługi ochrony i stróżowania, o których mowa w punkcie poprzedzającym, były zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę. Zamawiający wymaga stałej obsady dotyczącej ochrony budynku w ilości 1 osoby, a dotyczącej usługi stróżowania w ilości 1 osoby przy czym radiowóz z grupą interwencyjną ma przybyć do obiektów na wywołany alarm, w czasie do 10 minut. 3.Wymiar czasu pracy każdej osoby zatrudnionej przez Wykonawcę uczestniczącej w wykonaniu przez niego przedmiotu zamówienia, nie może być mniejszy, niż wymiar czasu pracy, w jakim osoba ta, faktycznie wykonuje w imieniu Wykonawcy usługi ochrony oraz stróżowania, o których mowa w punkcie 1. Termin wykonania zamówienia - od 1 lipca 2017 r. do 31 marca 2020 r. V. Warunki udziału w postępowaniu, które muszą spełnić wykonawcy. (…) 2)Wykonawca musi dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, dlatego też musi wykazać, iż posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, to jest załączyć wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie (przewidzianych do realizacji) wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia oraz oświadczeniem, iż posiadają one wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2016 r. póz. 1432 z późn. zm.), tj.: a)co najmniej 1 osobę nadzorującą i kontrolującą wykonanie usługi, które są wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej osób i mienia i posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe, b)co najmniej 2 osoby dla zamówienia, które są wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej osób i mienia, do wykonywania usługi. 4.Zamawiający wymaga, zgodnie z art. 29 ust. 3a, aby pracownicy, o których mowa w Rozdziale 3 SI WZ byli zatrudnieni przez Wykonawcę na podstawie umowy o prace. VII. Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia 2. zgodnie z art. 24aa ust. 1 PZP Zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, KTÓREGO OFERTA ZOSTAŁA NAJWYŻEJ OCENIONA, do złożenia w wyznaczony nie krótszym niż 5 dni terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wymienionych w Rozdziale VII pkt 3 i pkt 4 SIWZ. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę, warunków udziału w posłowaniu Zamawiający zażąda następujących dokumentów: (…) 3)wykazu osób, wykwalifikowanych przewidzianych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego do wykonywania usług ochrony oraz kwalifikowanych pracowników ochrony przewidzianych przez wykonawcę do kontroli i nadzoru (…). Wzór wykazu osób stanowi załącznik nr 5. XII.MIEJSCE I TERMIN SKŁADANIA OFERT I OTWARCIA OFERT 1.Ofertę należy złożyć w siedzibie Zamawiającego w Zielonej Górze, Pl. Słowiański 2 w pokoju nr 402 na IV piętrze, w terminie do dnia 24.05.2017r. (…) XIII.OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY OFERTY 1.Wykonawca określa cenę całkowitą realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu ofertowym ceny netto, kwoty podatku VAT oraz łącznej ceny brutto oferty, 2.Ceny podane w ofercie powinny zawierać wszystkie koszty prac i materiałów koniecznych do prawidłowego realizowania przedmiotu zamówienia według projektu umowy -Załącznik nr 3 do SIWZ. 4.Wprowadzenie przez Wykonawcę jakichkolwiek zmian np. w ilościach określonych przez Zamawiającego w poszczególnych pozycjach jest niedopuszczalne. 5.Cenę oferty należy podać w złotych polskich, wyliczoną na podstawie indywidualnej kalkulacji Wykonawcy, z uwzględnieniem podatków oraz rabatów, opustów itp., których Wykonawca zamierza udzielić. 6.Kwota wynagrodzenia umownego może ulec zmianie w przypadku okoliczności określonych w art. 142 ust. 5 P.z.p. tj. zmiany:
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.