Sygn. akt: KIO 2093/17 WYROK z dnia 23 października 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Katarzyna Poprawa Robert Skrzeszewski Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2017 r. przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Głównemu Urzędowi Geodezji i Kartografii w Warszawie – unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch Polska Spółkę Akcyjną w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Skarbu Państwa – Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii w Warszawie – na rzecz Comarch Polska Spółki Akcyjnej w Krakowie – kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………… Sygn. akt: KIO 2093/17 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, utrzymanie oraz zapewnienie ciągłości działania infrastruktury w ramach projektów CAPAP,ZSIN Faza II, K- GESUT. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 6 października 2017 roku wykonawca Comarch Polska SA w Krakowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, w której zamawiający może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o unieważnieniu postępowania i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie, który złożył ważną ofertę, która powinna być przez zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. Poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania odwołujący może być pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zauważył, że przesłanką umożliwiającą unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy P.z.p. jest brak możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do ceny najkorzystniejszej oferty. W przypadku zamawiającego i przedmiotu niniejszego postępowania możliwość taka istnieje. Zamawiający ma bowiem na realizację przedmiotowego zamówienia środki finansowe, przewidziane już wcześniej na wykonanie tożsamych zadań. Co więcej, w przypadku utrzymania decyzji o unieważnieniu postępowania, zamawiający z tytułu świadczenia usługi objętej przedmiotowym zamówieniem będzie płacił więcej, niż płaciłby w przypadku rozstrzygnięcia postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie zamawiającego, nie można zatem uznać, że zasadne jest unieważnienie postępowania ze względu na brak środków na jego realizację w sytuacji, w której zamawiający będzie zobowiązany do wydatkowania jeszcze wyższych środków na realizację tej samej usługi. Odwołujący wskazał, że podmiotem obecnie świadczącym usługę utrzymania infrastruktury jest Asseco Poland SA. Umowa z powołanym podmiotem została zawarta w dniu 2 czerwca 2017 r. na 6 miesięcy w ramach zamówienia podstawowego (tj. do 1 grudnia 2017 r.) i 6 dalszych miesięcy w ramach opcji (tj. do 1 czerwca 2018 r.). Jednocześnie, w ramach unieważnionego postępowania, zamawiający zakładał zawarcie umowy i rozpoczęcie świadczenia usługi utrzymania infrastruktury w dniu 1 listopada 2017 r. Świadczy o tym podany w s.i.w.z. sposób wypełnienia formularza ofertowego, w którym dla celów kalkulacji ceny i porównania ofert nakazano wykonawcom uwzględnienie 10 miesięcy świadczenia usługi utrzymania, a jednocześnie z innych postanowień s.i.w.z. wynika, że całość usługi ma zakończyć się z dniem 31 sierpnia 2018 r. Aby spełnione zostały oba warunki, to jest termin 10 miesięcy świadczenia usługi i jego zakończenie w dniu 31 sierpnia 2018 r., rozpoczęcie świadczenia usługi powinno nastąpić w dniu 1 listopada 2017 r. Odwołujący stwierdził, że zakresy obu zamówień (objętego niniejszym postępowaniem i objętego umową z Asseco) w części dotyczącej utrzymania infrastruktury pokrywają się ze sobą. Tym samym zamawiający, ogłaszając przedmiotowe postępowanie w marcu 2017 r. i zawierając umowę z Asseco w czerwcu 2017 r., musiał uwzględnić ten fakt i przewidzieć narzędzia pozwalające mu na uniknięcie podwójnego płacenia dwóm wykonawcom za tę samą usługę. Narzędzia takie są mu dostępne na podstawie umowy z Asseco (prawo do wypowiedzenia umowy i odstąpienia od niej ze skutkiem ex tunc), a także powszechnie obowiązujących przepisów Kodeksu cywilnego i Prawa zamówień publicznych. Z całą pewnością jednak w chwili zawarcia umowy z Asseco zamawiający musiał mieć zagwarantowane środki na utrzymanie infrastruktury w wysokości określonej w umowie, w przeciwnym przypadku doszłoby do rażącego naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami umowy z Asseco, za miesiąc świadczenia usługi przez Asseco Poland SA zamawiający zobowiązany jest do zapłaty 117 241,14 zł brutto. W unieważnionym właśnie postępowaniu ta sama usługa została zaoferowana przez Comarch Polska S.A. za kwotę 113 538,46 zł brutto, czyli o prawie 4 tys. miesięcznie mniej. Odwołujący podniósł, że: 1)po pierwsze - zamawiający nie może pozostać bez usługi utrzymania infrastruktury, czyli z jakimś wykonawcą musi mieć aktywną umowę i komuś musi za świadczenie tej usługi płacić. Albo płacić będzie Asseco - na podstawie dotychczasowej umowy (do czasu przeprowadzenia i rozstrzygnięcia kolejnego postępowania, czyli co najmniej kilka dodatkowych miesięcy) albo wykonawcy wybranemu w niniejszym postępowaniu; 2)po drugie - zamawiający nie może płacić jednocześnie za tę samą usługę dwóm wykonawcom (Asseco na podstawie dotychczasowej umowy i nowemu wykonawcy na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania). W przypadku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania umowa z Asseco będzie musiała być zatem zakończona, Odwołujący stwierdził, że jeśli decyzja o unieważnieniu postępowania zostanie utrzymana, zamawiający będzie zatem płacił za usługę utrzymania więcej, niż w przypadku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty. I odwrotnie, jeśli zamawiający rozstrzygnie powołany przetarg, to zapłaci za usługę utrzymania mniej, niż płaci i będzie płacił Asseco - aż do czasu rozpisania i rozstrzygnięcia nowego postępowania. Tym samym zarówno względy racjonalne, jak i ekonomiczne, przemawiają za tym, aby zamawiający zawarł umowę z wykonawcą oferującym tańszą usługę - zamiast kontynuować umowę z wykonawcą, który za tę samą usługę otrzymuje wyższe wynagrodzenie, Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2013 r. (sygn. KIO 1534/13), z dnia 21 lutego 2014 r. sygn. KIO 26/14, z dnia 10 czerwca 2016 r. KIO 911/16, z dnia 10 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 2851/12 i inne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 października 2017 roku wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający nie zgodził się z interpretacją przepisu prawa przedstawioną przez odwołującego i uznał ją co najmniej za nielogiczną. Stwierdził, że w treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. wyraźnie wskazano, że "zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej. Słowo „może” należy rozumieć jako prawo zamawiającego nie zaś obowiązek. Zamawiający poinformował, że zamówienie na obecnie świadczoną usługę utrzymania infrastruktury przez Asseco Poland S.A. finansowane jest w ramach budżetu państwa, a unieważnione postępowanie - ze środków wspólnotowych. Zamawiający stwierdził, że nie jest możliwe przenoszenie zobowiązań zaciągniętych w ramach budżetu państwa na zadania finansowane ze środków wspólnotowych. W jego ocenie, nieprawdziwe jest twierdzenie odwołującego, że postępowanie z 2016 roku oraz obecne unieważnione są jednakowe. Potwierdzają to choćby różne w wielu względach Opisy Przedmiotów Zamówienia oraz fakt, iż poprzednie zamówienie dotyczyło tylko usługi utrzymania, natomiast w zakres postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie wchodziła dostawa i usługa utrzymania infrastruktury. W związku z powyższymi wyjaśnieniami zamawiającego zarzuty odwołującego określone powyżej należy uznać również za chybione. Zamawiający stwierdził, że podczas otwarcia ofert z dnia 8 września 2017 r. podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia i wynosi ona 49 327 400,00 zł natomiast kwota zaoferowana przez odwołującego wynosi 49 655 100,00 zł co jednoznacznie wskazuje, że przekracza ona budżet 0 327 700,00 zł. Odwołujący sam zawarł te informacje w odwołaniu opisując stan faktyczny postępowania. Argumentacja odwołującego w powyższym zakresie jest zatem niezrozumiała dla Zamawiającego. Zamawiający wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2347/15, gdzie Izba podkreśliła, że unieważniając postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., zamawiający nie jest zobowiązany do wykazania, że zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej jest niemożliwe, czego domagał się odwołujący. Zamawiający stwierdził, że wyroki Izby, na które powołał się odwołujący, nie wpisują się w żadnym stopniu w stan faktyczny z niniejszego postępowania. Co więcej, dotychczasowa linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych dotycząca unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. jest jednolita. Sformułowanie zawarte w art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest uprawnieniem zamawiającego i nie może być podstawą roszczeń wykonawców o zwiększenie kwoty podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert. Składy orzekające wielokrotnie zwracały uwagę, że zwiększenie kwoty na realizację zamówienia to możliwość, a nie obowiązek zamawiającego. Zamawiający wskazał, że z wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24 kwietnia 2008 r. wynika, że to zamawiający dokonuje oceny, jaką kwotę może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania. Zamawiający wskazał, że argumentacja odwołującego jest o tyle nietrafiona, iż w odniesieniu do unieważnionego postępowania, w związku z przekroczeniem kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w celu wyrażenia zgody na zwiększenie tej kwoty do wartości najtańszej oferty, zamawiający powinien złożyć do instytucji nadzorującej, tj. do Ministerstwa Infrastruktury i Budownictwa, wnioski o zmianę niżej wymienionych decyzji Ministra Rozwoju i Finansów: -zapewnieniu finansowania przedsięwzięcia: -dla projektu CAPAP — decyzja nr 54/POPC/2016, dla projektu K-GESUT - decyzja nr 55/POPC/2016, dla projektu ZSIN Faza II — decyzja nr 56/POPC/
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.