Sygn. akt II AKa 219/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 5 grudnia 2012 r. Sąd Apelacyjny w Szczecinie, II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA Andrzej Olszewski Sędziowie: SA Grzegorz Chojnowski SO del. do SA Waldemar Katzig (spr.) Protokolant: sekr. sądowy Emilia Biegańska przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Bogusławy Zapaśnik po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2012 r. sprawy K. S. oskarżonego z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 14 września 2012 r., sygn. akt III K 237/11 uchyla zaskarżony wyrok i sprawę oskarżonego K. S. przekazuje Sądowi Okręgowemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania. Sygn. akt II AKa 219/12 UZASADNIENIE K. S. został oskarżony o to, że: w dniu 29 lipca 2011 r. w sklepie (...) przy ulicy (...) w P. , będąc uprzednio karany wyrokiem Sądu Rejonowego w Stargardzie Szczecińskim z dnia 24 lutego 2005 r., sygn. akt II K 17/05 za czyn z art. 280§1 kk i inne na karę łączną 4 lat pozbawienia wolności, którą odbywał od 29 października 2004 r. do 13 września 2005 r. i od 23 sierpnia 2007 r. do 24 maja 2010 r., usiłował dokonać rozboju na osobie sprzedawczyni sklepu B. R. w ten sposób, że po uprzednim użyciu groźby pozbawienia życia trzymanym w ręku nożem i po zastosowaniu wobec niej przemocy szarpania za ubranie, usiłował zabrać w celu przywłaszczenia pieniądze z kasy fiskalnej, jednakże zamierzonego celu nie zrealizował z uwagi na opór sprzedawczyni oraz spłoszenie go przez klienta sklepu, tj. o czyn z art. 13§1 kk w zw. z art. 280§2 kk w zw. z art. 64§2 kk . Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z dnia 14 września 2012 r. w sprawie III K 237/11: I. uznał oskarżonego K. S. za winnego tego, że w dniu 29 lipca 2011 r. w P. , w sklepie przy ul. (...) , będąc uprzednio karany wyrokiem Sądu Rejonowego w Stargardzie Szczecińskim z dnia 24.02.2005 r., sygn. akt II K 17/05, za przestępstwo z art. 197§1 i 2 kk w zb. z art. 157§1 kk w zb. z art. 280§1 kk w zw. z art. 11§2 kk w zw. z art. 64§1 kk na karę 4 lat pozbawienia wolności, przy czym kara ta została objęta karą łączną 4 lat pozbawienia wolności, którą odbywał od 28.10.2004 r. do 13.09.2005 r. i od 23.08.2007 r. do 24.05.2010 r., usiłował dokonać rozboju na sprzedawczyni B. R. w ten sposób, że trzymając w ręku nóż groził jej pozbawieniem życia oraz użył przemocy poprzez szarpanie jej za odzież i usiłował zabrać w celu przywłaszczenia pieniądze z kasy fiskalnej, jednak zamierzonego celu nie zrealizował z uwagi na opór B. R. i nadejście innej osoby, tj. popełnienia czynu z art. 13§1 kk w zw. z art. 280§2 kk w zw. z art. 64§2 kk i za to przestępstwo na podstawie art. 14§1 kk w zw. z art. 280§2 kk w zw. z art. 64§2 kk skazał go na karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności; II. na podstawie art. 63§1 kk na poczet wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności zaliczył okres tymczasowego aresztowania oskarżonego od 22.08.2011r.; III. na podstawie art. 44§2 kk orzekł przepadek noża z drewnianą rękojeścią; IV. na podstawie art. 230§2 kk zwrócił K. S. buty sportowe marki (...) ; V. na podstawie art. 624§1 kpk zwolnił oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych. Wyrok zaskarżył obrońca oskarżonego K. S. . Apelujący wyrokowi zarzucił obrazę przepisów postępowania mających wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a to: I. art. 366§1 kpk , art. 167 kpk , art. 170§1 pkt 2 kpk – poprzez zaniechanie wyjaśnienia istotnej okoliczności w sprawie dotyczącej ustalenia cech wyglądu oraz tożsamości mężczyzny o pseudonimie (...) oraz oddalenia wniosków dowodowych obrońcy o przesłuchanie J. A. oraz A. O. , zmierzających do ustalenia tych okoliczności, pomimo, iż jeden z naocznych świadków zdarzenia rozpoznał w sprawcy usiłowania rozboju mężczyznę o pseudonimie (...) , a nadto w toku rozprawy oskarżony wskazywał na w/w świadków, których przesłuchanie na rozprawie mogło posłużyć ustaleniom tożsamości tego mężczyzny, a przynajmniej potwierdzić lub wykluczyć, czy mężczyzna o pseudonimie (...) jest podobny i w jakim stopniu do oskarżonego, II. art. 7 kpk oraz 5§2 kpk poprzez:
- a)dowolną ocenę dowodu w postaci opinii traseologicznej, polegającą na wyciągnięciu z treści opinii, jedynie wniosków na niekorzyść oskarżonego, podczas gdy opinia traseologiczna w swych wnioskach nie jest jednoznaczna i nie pozwala kategorycznie ustalić, czy ślady traseologiczne zabezpieczone na miejscu przestępstwa pochodziły od obuwia należącego do oskarżonego,
- b)nierozstrzygnięcie na korzyść oskarżonego nie dającej się usunąć przez Sąd I instancji wątpliwości, co do wiarygodności zeznań pokrzywdzonej B. R. w zakresie możliwości dostrzeżenia braków w uzębieniu w trakcie rozboju, III. art. 366§1 kpk , 368 kpk , 170§3 kpk i art. 201 kpk – poprzez jedynie częściowe rozpoznanie wniosku dowodowego obrońcy złożonego na rozprawie w dniu 12.04.2012 r. o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego, a tym samym nieuwzględnienie pozostałej części wniosku bez wydania stosowanego postanowienia w tym zakresie, w konsekwencji zaniechanie dążenia do uzyskania pełnej opinii z zakresu teleinformatyki, pozwalającej na ustalenie możliwości lokalizacyjnych karty sim oskarżonego, IV. art. 170§1 pkt 3 i 5 kpk – poprzez oddalenie wniosku dowodowego obrońcy o przeprowadzenie uzupełniającej opinii biegłego z zakresu teleinformatyki, podczas gdy sporządzona przez biegłego opinia była niepełna i nie dawała odpowiedzi na zakreślone w postanowieniu dowodowym pytanie, a jedynie zawierającej pouczenie o sposobie przeprowadzania pomiarów i obliczeń, które winy być dokonane przez biegłego, a nie przez Sąd, V. art. 193§1 kpk , art. 366§1 kpk i art. 167 kpk – poprzez niepowołanie biegłego z zakresu topografii, na okoliczność ustalenia odległości między nadajnikami BTS sieci telefonii komórkowej, w celu poczynienia stosowanych wyliczeń, niezbędnych do ustalenia położenia karty sim oskarżonego zgodnie z wytycznymi zawartymi w sporządzonej pisemnej opinii z zakresu teleinformatyki, pomimo iż poczynienie ustaleń w tym zakresie wymagało wiedzy specjalnej, VI. art. 7 kpk , art. 410 kpk i art. 168 kpk – poprzez poczynienie ustaleń, co do odległości między nadajnikami sieci komórkowej w Ł. , P. i C. w oparciu o dane, które nie znajdują źródła w przeprowadzonych przez Sąd dowodach, nie są faktami powszechnie znanymi, ani nie były faktami znanymi Sądowi Okręgowemu z urzędu, VII. art. 7 kpk – poprzez częściowo dowolną ocenę zeznań świadka W. C. i B. R. , a w konsekwencji uznanie fragmentów zeznań świadka W. C. dotyczących opisu wyglądu sprawcy czynu i możliwości jego rozpoznania za niewiarygodne. Formułując te zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o uchylenie wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochrona przepisu art. 7 kpk , jeśli tylko: - jest poprzedzone ujawnieniem w toku sprawy całokształtu okoliczności sprawy, - stanowi wyraz rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonego, - jest zgodne ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, a nadto zostało wyczerpująco i logicznie uargumentowane w uzasadnieniu wyroku. Niezbywalnym prawem sądu meriti jest swobodna ocena dowodów, jednak jeśli w sytuacji, gdy ocena ta oparta jest na nieprawdziwych przesłankach pomija szereg istotnych dowodów ujawnionych w toku procesu , nie tylko nie podlega ona ochronie wynikającej z dyrektywy zawartej w art. 7 kpk , ale wręcz przeciwnie dyrektywę obraża w sposób rażący. Przechodząc do realiów niniejszej sprawy w toku postepowania powinny być sprawdzone wszystkie wersje jeżeli chodzi o ustalenie sprawcy zdarzenia. Sąd Okręgowy wskazał w uzasadnieniu wyroku w oparciu o analizę wykazu połączeń, iż oskarżony około godz. 19 prowadził korespondencję z posiadaczem telefonu o numerze (...) . Rzecz w tym, iż z konstatacji tej nie wyciągnął żadnych wniosków, co więcej nie powiązał powyższych faktów z zapisem rozmowy pokrzywdzonej z dyżurnym Komendy Powiatowej Policji w P. ( k- 483 akt) z której wynika, iż zgłoszenie przez pokrzywdzoną przestępstwa rozboju miało miejsce o godzinie 19.09,nadto nie uwzględnił zeznań pokrzywdzonej złożonych na rozprawie, iż zdarzenie trwało ok 5-7 min., zaś na policję dzwoniła ona bezpośrednio po ucieczce sprawcy rozboju z miejsca zdarzenia. Powiązanie powyższych faktów pozwala zasadnie podważyć ustalenia Sądu meritii, iż oskarżony dopuścił się rozboju pomiędzy godziną18.37 a godziną 18.51, bo jak to wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, był to przedział czasowy pozwalający na dokonanie rozboju ( k-540 akt). Teza ta razi dowolnością stając w opozycji do obiektywnych dowodów wskazanych przez sąd II instancji w zebraniu których przecież sąd I instancji przejawił inicjatywę. Konkludując w ocenie Sądu Apelacyjnego wnioski wywiedzione prze Sąd I instancji co do czasu w jakim miało miejsce przedmiotowe zdarzenie są wręcz sprzeczne z zebranym materiałem dowodowym dokumentującym aktywność telefonów komórkowych w postaci wzajemnych połączeń telefonicznych jak również zarejestrowanym czasem rozmowy między dyżurnym policji w P. a pokrzywdzoną. Jest to pełnowartościowy materiał dowodowy pozwalający na obiektywną analizę czasowo – przestrzenną zdarzenia. Budzi sprzeciw sytuacja jaka miała miejsce w przedmiotowej sprawie kiedy sąd dysponując obiektywnymi przesłankami pozwalającymi ustalić czas zdarzenia w rzeczy samej manipuluje faktami wskazując na przerwę pomiędzy smsami, która była wystarczająco długa by uzasadnić, że istotnie w tym czasie oskarżony miał wystarczająco dużo czasu by dokonać zarzucanego mu czynu. Koncentrowanie się na uzasadnieniu jednej hipotezy wyłącznie w oparciu o dokonane okazania ( co do wartości dowodowej zwłaszcza do drugiego okazania można mieć wątpliwości bowiem przeprowadzone zostało po okazaniu pokrzywdzonej zdjęć sygnalitycznych), równocześnie pominięciem innych ,realnie możliwych interpretacji zdarzenia , stwarza możliwość zaistnienia poważnego błędu prowadzącego do niesłusznego skazania bez wystarczających ku temu podstaw faktycznych. Sądowi I instancji wskazać należy na potrzebę szczególnej rzetelności i dokładności w postępowaniu karnym poprzez przeprowadzenie wnioskowanych przez oskarżonego dowodów , zwłaszcza tych które mogą wykazać jego alibi a także ich analizę nie ograniczającą się do gołosłownych zwrotów użytych w uzasadnieniu . Przy wskazaniu okoliczności, które podważają sprawstwo oskarżonego podnieść należy, iż innej wymowy nabiera opinia biegłego z zakresu traseologii, która nie jest opinią kategoryczną, a stwierdzającą jedynie zbieżność grupową w zarysie fragmentu kompozycji wzorniczej podeszwy, co nie upoważnia do powiązania naniesionych śladów z obuwiem należącym do oskarżonego. Niemniej skonstatować należy, iż zaprezentowany pogląd Sądu Apelacyjnego może służyć jako punkt wyjścia do analizy stanu faktycznego , albowiem to niezawisły sąd musi dokonać swobodnej oceny całokształtu ujawnionych w toku postępowania okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd w niniejszym postępowaniu wykazał się inicjatywą dowodową rzecz w tym, iż postępowanie to było niekonsekwentne. Rację ma skarżący zarzucając, iż opinia biegłego L. jest niepełna, tym bardziej , iż to właśnie biegły w swej opinii wnioskował o dodatkowe dane od operatora, aby określić położenie geograficzne karty SIM dla telefonu należącego do oskarżonego ( k -456 verte akt). Być może celowym byłoby zwrócenie się również o nadesłanie danych pozwalających na ustalenie położenia geograficznego karty SIM należącej do numeru (...) , a tym samym ustalenie na podstawie położenia dwóch komórek danych geograficznych komórki należącej do oskarżonego. Sąd Okręgowy zwrócił się do operatora (...) S.A. o wskazanie treści indywidualnych komunikatów SMS. Rzecz w tym, iż operator odmówił podania treści tych komunikatów z uwagi na niewłaściwy tryb w jakim się zwrócił sąd by uzyskać powyższe informacje. Z analizy akt wynika, że Sąd meriti zaniechał i nie podjął dalszych decyzji procesowych w tej mierze, co słusznie podniósł skarżący w apelacji. Zatem w tej sytuacji celowym jest konsekwentne postępowanie sądu i doprowadzenie do końca wskazanych czynności dowodowych celem uzyskania wiadomości tekstowych znajdujących się w komórce oskarżonego. Gdyby uzyskanie tych danych było niemożliwe należałoby rozważyć podjęcie ewentualnej próby odzyskania wiadomości bezpośrednio z komórki oskarżonego. W toku postepowania zabezpieczono nóż, który wyrwała pokrzywdzona sprawcy rozboju, przeto celowym byłoby ustalenie czy znajdują się na nożu ślady biologiczne (aczkolwiek mogły z uwagi na okres i sposób przechowywania ulec biodegradacji) w przypadku pozytywnego ustalenia przeprowadzić badania genetyczne w tym zakresie. Reasumując konieczność uzupełnienia postepowania dowodowego we wskazanym kierunku jak i dokonana ocena materiału dowodowego w myśl kryteriów wskazanych przez Sąd Apelacyjny nakazuje w tym stanie rzeczy uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego postępowania .