Sad powszechny, II AKa 41/13

(1)i K. W.

(1), zabrał w celu przywłaszczenia telefon komórkowy marki L. o wartości 150 złotych na szkodę T. W.

(1), - w dniu 4 października 2009 roku w K. , działając w celu dokonania kradzieży, posługując się nożem wobec M. N. , zabrał na jego szkodę telefon komórkowy marki S. (...) o wartości 400 złotych, czym wyczerpał w każdym przypadku znamiona przestępstwa z art. 280 § 2 k.k. , i za to, na mocy art. 280 § 2 k.k. i przy zastosowaniu art. 91 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu Ł. S. karę 3 lat pozbawienia wolności; II. uznał oskarżonego Ł. S. winnym tego, że działając w podobny sposób i w krótkich odstępach czasu: - w dniu 25 lipca 2009 roku w K. , działając wspólnie i porozumieniu z nieustaloną osobą, w celu dokonania kradzieży, po uprzednim zastosowaniu groźby natychmiastowego użycia przemocy wobec małoletnich J. D. i B. S.

(1)oraz używając przemocy polegającej na przytrzymywaniu B. S.

(1)za szyję, zabrał telefon komórkowy marki N. (...) o wartości 120 złotych na szkodę A. S. oraz telefon marki S. (...) o wartości 100 złotych na szkodę D. D. , - w dniu 14 września 2009 roku w K. , działając wspólnie i porozumieniu z nieustaloną osobą, w celu dokonania kradzieży, po uprzednim zastosowaniu groźby natychmiastowego użycia przemocy wobec małoletniego G. S. , zabrał telefon komórkowy marki L. (...) o wartości 120 złotych na szkodę B. S.

(2), - w dniu 24 września 2009 roku w K. , działając w celu dokonania kradzieży, stosując groźbę natychmiastowego użycia noża wobec małoletniego M. K. , zabrał na jego szkodę telefon komórkowy marki N. (...) o wartości 200 złotych oraz pieniądze w kwocie 350 złotych, - w dniu 28 września 2009 roku w K. , działając w celu dokonania kradzieży, stosując groźbę natychmiastowego użycia noża wobec małoletniego J. W. , zabrał na jego szkodę telefon komórkowy marki M. (...) o wartości 400 złotych, - w dniu 29 września 2009 roku w K. , działając w celu dokonania kradzieży, stosując groźbę natychmiastowego użycia przemocy wobec małoletniego J. D. , zabrał na jego szkodę telefon komórkowy marki S. (...) o wartości 150 złotych, - w dniu 1 października 2009 roku w K. , działając w celu dokonania kradzieży, stosując groźbę natychmiastowego użycia przemocy wobec małoletniego K. W.

(2), zabrał mu telefon komórkowy marki N. (...) o wartości 300 złotych na szkodę W. W. oraz pieniądze w kwocie 20 złotych, - w dniu 1 października 2009 roku w K. , działając wspólnie i w porozumieniu z nieletnim G. P. , po uprzednim zastosowaniu groźbę natychmiastowego użycia przemocy wobec małoletniego J. C. , zabrał na jego szkodę telefon komórkowy marki S. o wartości 100 złotych, - w dniu 3 października 2009 roku w K. , działając w celu dokonania kradzieży, stosując groźbę natychmiastowego użycia przemocy wobec małoletniego B. S.

(1), zabrał na jego szkodę telefon komórkowy marki N. (...) o wartości 150 złotych, - w dniu 3 października 2009 roku w K. , działając wspólnie i w porozumieniu z nieletnimi J. N. i J. K. , po uprzednim zastosowaniu groźby natychmiastowego użycia przemocy wobec małoletniego M. S. , zabrał w celu przywłaszczenia telefon komórkowy marki L. (...) o wartości 150 złotych oraz urządzenie I. o wartości 800 złotych na szkodę J. S. , - w dniu 5 października 2009 roku, około godziny 20.30, na ulicy (...) w K. , działając w celu dokonania kradzieży, stosując groźbę natychmiastowego użycia przemocy wobec nieustalonego pokrzywdzonego, zabrał mu telefon komórkowy marki N. (...) , nr (...) , o wartości 300 złotych, czym wyczerpał w każdym przypadku znamiona przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. , i za to, na mocy art. 280 § 1 k.k. i przy zastosowaniu art. 91 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu Ł. S. karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności; III. uznał oskarżonego Ł. S. winnym tego, że w dniu 30 września 2009 roku w K. , działając wspólnie i w porozumieniu z nieletnim G. P. , po uprzednim zastosowaniu przemocy polegającej na przytrzymywaniu małoletniego P. P.

(1)i uderzeniu go ręką w głowę, zabrał w celu przywłaszczenia telefon komórkowy marki L. (...) o wartości 150 złotych na szkodę I. P. oraz legitymację szkolną wystawiona na nazwisko P. P.

(1), czym wyczerpał znamiona przestępstwa z art. 280 § 1 k.k. i art. 276 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to, na mocy art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności; Następnie Sąd na mocy art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 2 k.k. , w miejsce kar pozbawienia wolności orzeczonych w ust. I, II i III wyroku, wymierzył Ł. S. karę łączną 3 lat i 4 miesięcy pozbawienia wolności, a na mocy art. 63 § 1 k.k. , na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności, zaliczył oskarżonemu Ł. S. okres jego tymczasowego aresztowania od dnia 5 października 2009 roku do dnia 8 lipca 2010 roku. Z kolei sąd na zasadzie art. 415 § 4 k.p.k. , tytułem odszkodowania, zasądził od oskarżonego Ł. S. na rzecz pokrzywdzonych: - T. W.

(1)kwotę 150 złotych, - A. S. kwotę 120 złotych, - D. D. kwotę 100 złotych, - B. S.

(2)kwotę 120 złotych, - M. K. kwotę 350 złotych, - J. W. kwotę 400 złotych, - J. D. kwotę 150) złotych, - K. W.

(2)kwotę 20 złotych, - W. W. kwotę 300 złotych, - B. S.

(1)kwotę 150 złotych, - I. P. kwotę 150 złotych; Ponadto sąd: - na mocy art. 44 § 2 k.k. orzekł przepadek dowodu rzeczowego w postaci noża typu (...) , opisanego w wykazie dowodów nr (...) pod pozycją (...) .; - na zasadzie art. 231 § 1 k.p.k. złożył do depozytu sądowego dowody rzeczowe w postaci dwóch telefonów komórkowych marki N. (...) oraz marki S. (...) , opisanych w wykazie dowodów nr (...) pod pozycjami (...) i (...) .; - na zasadzie art. 29 ust. 1 Ustawy z 26 maja 1982 roku Prawo o Adwokaturze zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. F. P. kwotę 2.361,60 złotych i na rzecz adw. T. W.

(2)kwotę 369,00 złotych- tytułem kosztów obrony z urzędu oskarżonego Ł. S. ; - na zasadzie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego Ł. S. od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych. Wyrok został zaskarżony apelacją obrońcy, który zarzucił w pierwszym rzędzie błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść jego wydania, a w szczególności błędną ocenę elementu sposobu operowania nożem, co w konsekwencji rzutowało na przyjęcie kwalifikacji prawnej czynów opisanych w ust. I aktu oskarżenia i zaskarżonego wyroku odnośnie do działania oskarżonego S. wobec małoletnich T. i K. W.

(1)oraz posługiwania się tym narzędziem wobec M. N. – przyjmując jednocześnie błędną kwalifikację prawną tych czynów z art. 280§ 2 kk zamiast z art. 280§ 1 kk . W dalszej kolejności apelujący podniósł zarzut wymierzenia oskarżonemu Ł. S. rażąco niewspółmiernej kary w stosunku do stopnia jego zawinienia i wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez: a/ zakwalifikowanie czynów przestępnych Ł. S. dotyczących pokrzywdzonych T. i K. W.

(1)oraz M. N. z art. 280§1 kk , b/ zastosowanie wobec skazanego Ł. S. instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary i wymierzenia jej w granicach poniżej dwóch lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby trzech lat z jednoczesnym oddaniem go pod nadzór kuratora jako osoby młodocianej. W uzasadnieniu apelacji rozwijając zarzuty skarżący stwierdził, że operowanie nożem przez oskarżonego w stosunku do pokrzywdzonego N. oraz przez P. w stosunku do pokrzywdzonych braci W. „miało charakter wzmocnienia nacisku w eskalacji wymuszenia żądanych przedmiotów, a nie wyrządzenia krzywdy pokrzywdzonym w postaci rozstroju zdrowia lub pozbawienia ich życia” i było „ostatnim elementem z najłagodniejszego sposobu spośród wszystkich środków stosowanych przez oskarżonego S. wobec innych pokrzywdzonych w zakresie groźby użycia przemocy”. W dalszym ciągu obrońca podkreślił, że niezależnie od faktu wnioskowanej zmiany kwalifikacji prawnej, która musi rzutować na wymiar kary, to wymierzona kara w ocenie skarżącego jest rażąca niewspółmiernie surowa i wbrew stwierdzeniu sądu istnieją okoliczności, które pozwalają na zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary i warunkowe zawieszenie jej wykonania. Apelujący podniósł również, że oskarżony popełniając przestępstwa „zaledwie przekroczył próg nieletniego”, bowiem ukończył 17 lat i 5 miesięcy, w dalszym ciągu jest młodocianym, miał trudne warunki rodzinne, a po zatrzymaniu przyznał się do popełnionych przestępstw, które opisał, przed sądem przeprosił pokrzywdzonych i uzyskał ich przebaczenie, a z kolei po uchyleniu tymczasowego aresztowania pracował w różnych miejscach i pracuje nadal pozostając obecnie w związku partnerskim i oczekując narodzenia dziecka. Sąd Apelacyjny zważył co następuje. Apelacja nie jest zasadna. Pierwszy z zarzutów należy ocenić wręcz jako oczywiście bezzasadny. Z utrwalonego od dawna orzecznictwa, które jest jednolite i z poglądów doktryny jednoznacznie wynika, że znamię „posługiwanie się” (np. nożem) zawarte w § 2 art. 280 kk ma szersze znaczenie niż znamię „używa” występujące np. przy przestępstwie z art. 159 kk dotyczącym brania udziału w bójce lub pobiciu. „Posługiwanie się” może oznaczać bowiem również np. „bawienie się” danym przedmiotem (w tym przypadku nożem) na oczach pokrzywdzonego albo okazywanie (chociażby np. poprzez wyciąganie z rękawa) całego noża lub samego ostrza, albo nawet jego fragmentu, tak by pokrzywdzony widział, że sprawca dysponuje danym przedmiotem. W niniejszej sprawie w stosunku do pokrzywdzonego N. oskarżony S. po wyartykułowaniu mu żądania wydania telefonu komórkowego wyciągnął nóż i „bawił się” nim rozkładając go i składając, a tenże pokrzywdzony, gdy oskarżony ponowił żądanie, bojąc się użycia noża wydał oskarżonemu telefon. Natomiast w stosunku do pokrzywdzonych braci W. oskarżony S. działał wspólnie i w porozumieniu z nieletnim G. P. i w tym przypadku to ten nieletni trzymając nóż częściowo przykryty kurtką, ale tak, by był widoczny przez pokrzywdzonych, żądał pieniędzy i telefonu komórkowego, natomiast oskarżony S. stał obok i tym samym w pełni akceptował postępowanie P. zwiększając jednocześnie zagrożenie wobec pokrzywdzonych. Apelujący nie zakwestionował ustalonych przez sąd faktów w tym zakresie, a jedynie przedstawił stanowisko, że postępowanie oskarżonego nie wyczerpało znamion przestępstwa kwalifikowanego rozboju. Nie mogło ono być jednak w żaden sposób zaakceptowane przez sąd odwoławczy. W konsekwencji nie można było uznać za zasadne pierwszego z zarzutów apelacji i zmienić kwalifikacji pierwszego w kolejności z przypisanych oskarżonemu w wyroku ciągów przestępstw - z art. 280§ 2 kk w zw. z art. 91§ 1 kk na ciąg przestępstw z art. 280§ 1 kk w zw. z art.91§ 1 kk . Jest oczywiste, że gdyby kwalifikacja została zmieniona w powyższy sposób wówczas mogłoby to rzutować korzystnie na wymiar kary. Ponieważ jednak tak się nie stało drugi z zarzutów apelacji winien być rozpatrywany bez tego czynnika. W tym zakresie Sąd Apelacyjny również nie podzielił stanowiska obrońcy, bowiem za ciąg dwóch przestępstw kwalifikowanego rozboju (popełnionych właśnie na szkodę pokrzywdzonego N. i pokrzywdzonych braci W. ) została wymierzona kara pozbawienia wolności w dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Z kolei za ciąg dziesięciu przestępstw rozboju w typie podstawowym została wymierzona kara jedynie o 6 miesięcy przekraczająca dolną granicę ustawowego zagrożenia. Natomiast przy karze łącznej orzeczonej za trzy popełnione przestępstwa zastosowano wprawdzie zasadę asperacji, ale w stosunkowo niedużym stopniu, gdyż jedynie o cztery miesiące kara ta przekroczyła jednostkową karę najsurowszą, czyli karę 3 lat pozbawienia wolności wymierzoną za ciąg dwóch przestępstw rozboju kwalifikowanego. Obniżenie kar pozbawienia wolności orzeczonych za oba ciągi rozbojów (kwalifikowanych i podstawowych) wymagałoby zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary w obu przypadkach. Wprawdzie oskarżony jest młodociany, a w chwili popełnienia przestępstw miał niespełna 18 lat, ale przy obciążających okolicznościach występujących w niniejszej sprawie fakt ten w ocenie Sądu Apelacyjnego nie może być uznany za pozwalający na zastosowanie takiego dobrodziejstwa, w szczególności gdy zważy się na treść art. 54§ 1 kk , który też przecież nie oznacza, że młodociany winien być ze swej istoty traktowany łagodnie. Trudna sytuacja rodzinna oskarżonego (rozwód rodziców, konflikt z ojczymem) również nie może bowiem przemawiać za stosowaniem nadzwyczajnego złagodzenia kary, gdy zważy się na utrzymywanie z oskarżonym kontaktów przez oboje rodziców, gdy przebywał w Pogotowiu (...) , a następnie (po ucieczce oskarżonego z tej placówki) jego ukrywanie się u matki, co skutkowało brakiem kontynuowania nauki szkolnej i szukaniem łatwego zarobku m.in. poprzez popełnianie przypisanych mu przestępstw. Sąd I instancji uzasadnił brak wystarczających przesłanek do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary. Sąd Apelacyjny podziela to stanowisko i nie tracąc z pola widzenia okoliczności łagodzących, a więc przede wszystkim takich, jak młody wiek, przyznanie się, przeproszenie pokrzywdzonych (które w przypadku N. i ojca braci W. zostało przyjęte). Nie można jednak pominąć faktu, że pokrzywdzeni byli w dużej części małoletni, a także i o wiele młodsi od oskarżonego, że popełnienie na ich szkodę przestępstw stanowiło dla nich duże przeżycie i było dotkliwe nie tylko w sferze materialnej. Ponadto również groźby użycia przemocy były różnego rodzaju, także i takie, które jednoznacznie artykułowały rodzaj konkretnego uszkodzenia ciała, a zdarzały się dodatkowe dolegliwości dla pokrzywdzonych jak np. postąpienie oskarżonego w przypadku W. S. (zaprowadzenie na odludny parking) czy w przypadku M. S. (konieczność jazdy autobusem w przeciwnym kierunku niż w stronę domu). W przypadku tego ostatniego pokrzywdzonego doznał on wskutek przestępstwa poważnych zaburzeń stresowo-urazowych. Oskarżony miał wyraźny negatywny wpływ także na współsprawców, którzy wspólnie i w porozumieniu z nim popełniali przestępstwa i był dla nich swoistym wzorem do naśladowania. Tak np. w przypadku przestępstwa na szkodę braci W. współsprawca nieletni G. P. niejako „ćwiczył” pod okiem oskarżonego S. . Należy pamiętać także, że oprócz ciągu dwóch przestępstw kwalifikowanego rozboju oskarżony dopuścił się przecież ciągu dziesięciu przestępstw rozboju w typie podstawowym i jeszcze jednego takiego przestępstwa popełnionego w kumulatywnej kwalifikacji z przestępstwem zaboru dokumentów w postaci legitymacji szkolnej. Ten czynnik popełnienia przez niego łącznie trzynastu rozbojów także nie mógł być pominięty przy ocenie zasadności i możliwości zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary i był istotną negatywną przesłanką dla takiego rozstrzygnięcia. W konsekwencji, ponieważ nie tylko kary jednostkowe za dwa z trzech przypisanych oskarżonemu przestępstw, ale i wymierzona kara łączna przekraczała dwa lata pozbawienia wolności, bezprzedmiotowe było (w sytuacji gdy nie uwzględniono wniosku o nadzwyczajne złagodzenie kary, który by skutkował tym, że zarówno każda z wymierzonych kar za ciągi przestępstw, jak i kara łączna – nie przekraczałyby dwóch lat pozbawienia wolności) rozważanie możliwości zastosowania warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności, gdyż z jednym z warunków takiego rozstrzygnięcia jest, by kara ta nie przekraczała dwóch lat, chociaż jednocześnie nie wyłączało to analizowania treści art. 54§ 1 kk przy wymiarze kary. Ponadto należy też dodać, że od chwili uchylenia tymczasowego aresztowania w lipcu 2010 r. , a więc od prawie 3 lat oskarżony nie przedstawił sądowi udokumentowanych danych o kontynuowaniu nauki czy podejmowaniu pracy, z tym że wobec jego niezaprzeczonych twierdzeń podejmował on różne prace o charakterze dorywczym. Reasumując – argumentacja zawarta w uzasadnieniu apelacji, a mająca wskazywać na istnienie przesłanek pozwalających na nadzwyczajne złagodzenie kary pozbawienia wolności ( a następnie na warunkowe zawieszenie wykonania tak złagodzonej kary) jest jedynie w istocie przedstawieniem odmiennego (w porównaniu ze stanowiskiem Sądu I instancji w tym zakresie) punktu widzenia i w ocenie Sądu Apelacyjnego nie może spowodować skutecznego podważenia stanowiska sądu okręgowego przedstawiającego czynniki decydujące o wymiarze kary, co jak już zaznaczono, zostało w pełni zaakceptowane przez sąd odwoławczy. Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono jak na wstępie na podstawie art. 437§ 1 kpk . Uznano też za celowe zwolnienie oskarżonego (na podstawie art. 624 § 1 kpk i 634 kpk ) od uiszczenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze mając na uwadze przede wszystkim fakt, że orzeczono wobec niego odszkodowania w łącznej kwocie ponad 2.000 złotych na rzecz pokrzywdzonych i ponadto brak jest w aktach danych, by oskarżony otrzymywał regularne wynagrodzenie. Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze był podstawą do zasądzenia wynagrodzenia dla obrońcy z urzędu.