Sygn. akt I Ca 310/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 21 listopada 2013 r. Sąd Okręgowy w Tarnowie – Wydział I Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSO Edward Panek Sędziowie: SSO Marek

§ 5ust.

3 umowy . W § 7 umowy przewidziano karę umowną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań w przypadku: - zwłoki w wykonaniu dokumentacji projektowej w wysokości 0,3% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki, - zwłoki w usunięciu wad dokumentacji projektowej w wysokości 0,3 % wynagrodzenia,

§ 4ust.

1 za całość dokumentacji projektowej za każdy dzień zwłoki, licząc od ustalonego terminu na usunięcie wad , - odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 20 % wynagrodzenia,

§ 4ust 1 umowy .

Zgodnie z § 10 umowy zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian umowy, w tym terminu wykonania przedmiotu umowy w przypadku wystąpienia robót dodatkowych lub zdarzeń losowych. Aneksem z dnia 18 marca 2011 roku w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług na roboty objęte umową strony ustaliły, iż wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy określone w § 1 wyniesie 159.285 zł ( w tym kwota netto 129. 500 zł oraz podatek VAT 23% - 29. 785 zł. Z uwagi na wejście w życie przepisów art. 39 ust. 6-8 ustawy o drogach publicznych w brzmieniu obowiązującym od dnia 17 lipca 2010 roku oraz złożenie w związku z tym przez (...) wniosku do ministra właściwego do spraw łączności, aby w drodze decyzji odstąpił od obowiązku lokalizacji kanału technologicznego dla sieci teletechnicznych , strony podpisały w dniu 15 grudnia 2010 roku nakres nr 1 do umowy i ustaliły termin realizacji umowy na dzień 31 grudnia 2010 roku . Pismem z dnia 28 grudnia 2010 roku powodowie wnieśli o dalsze przedłużenie terminu wykonania przedmiotu umowy, powołując się na brak decyzji ministra o wyrażeniu zgody na rezygnację z lokalizacji kanału technologicznego . Wykonawca argumentował , iż brak tej decyzji uniemożliwiał mu złożenie wniosku o wydanie decyzji dotyczącej uwarunkowań środowiskowych . Z powodu wymagań ustawowych związanych z utworzeniem kanału technologicznego podczas przebudowy drogi i brakiem wiedzy jak taki kanał powinien wyglądać i jaką zajmować powierzchnię, strony w dniu 31 grudnia 2010 roku sporządziły drugi aneks i określiły w nim termin zakończenia realizacji projektu na dzień 31 marca 2011 roku . Okoliczności te nie były zawinione przez wykonawcę. Przedłużenie terminu realizacji umowy do dnia 31 marca 2011 roku było wystarczające tylko do zrealizowania projektu drogowego. W tym terminie powodowie nie mieli możliwości wykonania projektu w zakresie sieci, ponieważ - mając na uwadze datę wydania decyzji przez Ministra Łączności – projektowanie sieci mogli rozpocząć dopiero w lutym 2011 roku . Powodowie jeszcze przed przystąpieniem do przetargu i podpisaniem umowy ze stroną pozwaną podjęli starania o uzyskanie informacji w zakresie instalacji znajdujących się w kanałach teletechnicznych na obszarze objętym projektem. Z danych uzyskanych przez powodów we właściwym ośrodku dokumentacji geodezyjno - kartograficznej i mapy zasadniczej ( na etapie przygotowywania dokumentacji przetargowej oraz później po podpisaniu umowy ) nie wynikało , by w kanale teletechnicznym znajdowały się sieci innych administratorów , poza (...) S.A. Pierwotnie więc powodowie na podstawie uzyskanych danych zakładali, że będzie to tylko sieć (...) i z tym założeniem rozpoczęto realizację projektu. W przypadku ustalenia , że w kanale technologicznym należącym do (...) S.A. znajdują się sieci innych właścicieli , konieczne było poczynienie uzgodnień z poszczególnymi właścicielami sieci, a dopiero na końcu powodowie mogli czynić ustalenia z (...) S.A. Niezwłocznie po podpisaniu umowy powodowie przystąpili do prac przygotowawczych takich jak np. pomiary ruchu drogowego, badań geologicznych podłoża drogowego, rozporządzenia koncepcji. Koncepcję sporządzono w trzech wariantach wraz z opiniami. Projekt wykonawczy w branży drogowej , stanowiący zasadniczą i najbardziej pracochłonną część umowy, a obejmujący zaprojektowanie ronda turbinowego o trzech pasach ruchu wraz z przebudową ulicy (...) został wykonany przez powodów w terminie określonym umową. Projekt budowlany : „Budowa ronda – rozbudowa skrzyżowania ulic: (...) i (...) w T. ” został przesłany do uzgodnienia i powodowie uzyskali od Gminy opinię, iż został on zatwierdzony. W piśmie z dnia 3 lutego 2011 roku (...) poinformował jednocześnie powodów, iż warunkiem koniecznym dla akceptacji całości dokumentacji związanej z przebudową skrzyżowania ulic jest opracowanie odrębnego projektu stałej organizacji ruchu i przedłożenie go zarządcy drogi celem zatwierdzenia. W odniesieniu do części sieciowej projektu powodowie jeszcze na etapie projektowania przygotowali rzut ronda z góry i w oparciu o ten obraz poszczególni administratorzy sieci mogli odnieść się do projektu . Projekt ten przekazany został administratorom we wrześniu 2010 roku . Uzgodnienia i warunki techniczne od administratorów sieci - pomimo interwencji powodów i współpracujących z nimi biur projektowych o przyspieszenie ich realizacji - wpłynęły do powodów w dniach: 29 listopada 2010 roku od (...) Spółki (...) , 14 grudnia 2010 roku od (...) S.A. , 18 stycznia 2011 roku od (...) S.A oraz 1 lutego 2011 roku od (...) Sp. z o.o. Przed ich uzyskaniem nie można było rozpocząć projektowania sieci. W warunkach technicznych na przebudowę i zabezpieczenie istniejącej sieci teletechnicznej przesłanych przez (...) S.A. wskazano, że planowana przebudowa skrzyżowania koliduje z istniejącą siecią teletechniczną eksploatowaną przez (...) S.A i w związku z tym należy na koszt naruszającego stan istniejący opracować projekt i wykonać przebudowę istniejących urządzeń telekomunikacyjnych wchodzących w kolizje z projektowana inwestycją. (...) S.A. poinformowała również , iż w opracowanej dokumentacji projektowej uwzględnić należy zakres prac koniecznych do wykonania, który obejmował będzie – między innymi - zinwentaryzowanie wszystkich kolidujących urządzeń teletechnicznych . Nadto wskazano, iż w przedmiotowym kanale teletechnicznym przewidzianym do przebudowy zlokalizowane są elementy sieci teletechnicznej innych właścicieli niż (...) S.A. W związku z powyższymi warunkami , po stronie powodów wystąpiła konieczność wykonania dodatkowych prac projektowych oraz dodatkowego rozpoznania istniejących sieci w terenie . Utrudnieniem przy wykonywaniu tych prac był fakt, iż administratorzy tych sieci nie byli znani . Zachodziła więc konieczność ustalenia lokalizacji sieci właścicieli urządzeń oraz zaprojektowanie ich przebudowy. Inwentaryzację sieci rozpoczęto od poszukiwania właściwych administratorów, a dopiero po ich ustaleniu można było złożyć wnioski o uzyskanie warunków technicznych. Poszczególni administratorzy prowadzili tzw. paszportyzację ( spis własnych urządzeń i ich faktycznego przebiegu), ale okazało się , że w przypadku administratorów wskazanych w warunkach (...) S.A. paszportyzacja była niekompletna . Prace inwentaryzacyjne tych sieci prowadzone były w okresie zimowym i wczesnowiosennym , kiedy to studzienki były zamarznięte lub zalane wodą . Samo wrysowanie sieci po ich zlokalizowaniu zajęło projektantom około dwa tygodnie . Projekt przebiegu sieci powodowie sporządzili w marcu 2011 roku i przedłożyli go do uzgodnienia przez Zespół Uzgadniania Dokumentacji Projektowej. Powodowie oczekiwali na opinię ZUDP około 3- 3,5 miesiąca, pomimo iż ustawowy termin na wydanie opinii wynosił dwa tygodnie , a w sprawach skomplikowanych jeden miesiąc . W praktyce projektantów nie zdarza się przystępować do dalszych prac po upływie terminów wskazanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 roku , w sytuacji gdy Zespół Uzgadniania Dokumentacji Projektowej nie wyda opinii . Treść uzgodnienia w formie opinii ZUDP przekazał powodom dopiero w maju 2011 roku . Po uzyskaniu opinii powodowie sporządzili szczegółowy projekt wykonawczy w zakresie sieci (projekt wykonawczy w części drogowej był wykonany już grudniu 2010 roku ) i wystąpili do administratorów sieci o szczegółowe uzgodnienia projektu sieci. Najpóźniej swoje uzgodnienie przekazała powodom (...) S.A. z przyczyn proceduralnych, gdyż to właśnie (...) S.A. administrowała kanałami sieciowymi, w których znajdowały się sieci innych firm i do niej zwrócono się po uzgodnienia na końcu, po uzyskaniu danych od innych właścicieli sieci. Uzgodnienie dokumentacji projektowej z (...) S.A. wpłynęło do powodów w dniu 26 sierpnia 2011 roku . Przedmiot umowy został przez powodów przekazany (...) Zarządowi Dróg Miejskich protokołem zdawczo - odbiorczym w dniu 26 sierpnia 2011 roku . Jednocześnie powodowie zwrócili się na piśmie z prośbą o zaniechanie naliczania kar umownych w związku z niewykonaniem przedmiotu zamówienia w terminie , powołując się na przyczyny obiektywne, niezależne od działania zarówno wykonawcy jak i zamawiającego. Po odebraniu prac przez stronę pozwaną powodowie w dniu 5 września 2011 roku wystawili fakturę VAT nr (...) na kwotę 159.285 zł z terminem płatności na dzień 4 października 2011 roku . (...) Zarząd Dróg Miejskich w piśmie z dnia 11 października 2011 roku poinformował powodów, iż przyczyny opóźnienia podane w piśmie z dnia 26 sierpnia 2011 roku nie są w jego ocenie podstawą do rezygnacji z naliczenia kar umownych związanych z nieterminową realizacją przedmiotu zamówienia i naliczył karę umowną za zwłokę w wysokości 70.244,69 zł ( 159.285 x 0,3 % x 147 dni ). Jednocześnie (...) oświadczył, iż potrąca należność (...) wynikającą z noty księgowej nr (...) z dnia 11 października 2011 roku z należnością powodów wynikającą z faktury nr (...) z dnia 5 września 2011 roku . Strona pozwana w związku z nieterminową realizacją umowy przez powodów nie poniosła żadnej szkody. Środki przeznaczone na tą inwestycję przeniesione zostały na środki niewygasające. Zadanie przebudowy ronda nie było ujęte w budżecie na 2011 rok . Strona pozwana nie wystąpiła też do lutego 2013 roku z wnioskiem o wydanie decyzji o pozwolenie na przebudowę drogi. Oznacza to, że na chwilę obecną strona pozwana nie ma zamiaru realizowania tej inwestycji. Dokonując oceny jurydycznej żądania pozwu , Sąd Rejonowy stwierdził, że powództwo zasługuje na uwzględnienie. Sąd I instancji zauważył , iż strona pozwana mogła naliczyć karę umowną , jedynie w przypadku nienależytego wykonania zobowiązania , tj. za zwłokę w wykonaniu dokumentacji projektowej . Dłużnik dopuszcza się zaś zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu wierzyciela. Nie dotyczy to jednak wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. W ocenie Sądu Rejonowego powodowie w toku niniejszego postępowania wykazali , że opóźnienie związane z realizacją umowy było następstwem okoliczności, za które nie ponoszą oni odpowiedzialności. Z kolei strona pozwana mimo, iż przeczyła tym okolicznościom nie przedstawiła w tym zakresie przekonujących dowodów. Przede wszystkim powodowie udowodnili, że w celu wywiązania się z zawartej umowy podjęli wszelkie możliwe z ich strony działania , a nie mieli wpływu na okoliczności, które spowodowały opóźnienie w sporządzeniu projektu . Sąd Rejonowy wskazał , iż projekt przebudowy ronda składał się niejako z dwóch części : budowlanej i sieciowej . Powodowie w terminie przewidzianym umową stron, tj. do końca marca 2011 roku wykonali zobowiązanie w znacznej części , oddając projekt w zakresie budowlanym . Na przeszkodzie w wykonaniu pozostałej części umowy stanęły zaś powodom okoliczności zupełnie od nich niezależne, a związane w zasadzie z niedbalstwem leżącym po stronie innych podmiotów . Sąd podkreślił, że powodowie dla wywiązania się z umowy i sporządzenia prawidłowego projektu przebiegu sieci , potrzebowali danych o właścicielach oraz przebiegu sieci teleinformatycznych usytuowanych w obszarze projektowanej przebudowy. Właściciel kanału teletechnicznego, który udostępniał to urządzenie poszczególnym właścicielom sieci nie posiadał w tym zakresie stosownych dokumentów ani danych. Powodowie musieli więc sami dokonać inwentaryzacji tychże sieci , a nie było to zadanie łatwe , bo właściciele poszczególnych sieci również nie posiadali paszportyzacji własnych urządzeń . Dalej Sąd I instancji zwrócił uwagę , że pomimo obowiązujących przepisów prawa , określających terminy wydania opinii , powodowie bardzo długo oczekiwali na zatwierdzenie projektów przez odpowiednią do tego jednostkę w postaci Zespołu Uzgadniania Dokumentacji Projektowej . Bez wskazanej opinii nie mogły być podjęte żadne dalsze prace projektowe . Sąd Rejonowy podkreślił nadto, że prawidłowa inwentaryzacja sieci leżała nie tylko w interesie powodów, lecz również ogólnie rozumianym interesie gminy, a co za tym idzie społeczeństwa i poszczególnych mieszkańców. Sąd I instancji odwołał się również do treści § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 roku w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania dokumentacji projektowej , w którym zapisano , że uzgodnienie przez ZUDP dokonywane jest na wniosek inwestora lub przedstawiciela, a do wniosku dołączyć należy – między innymi - warunki techniczne podłączenia obiektu do istniejących sieci uzbrojenia terenu uzyskane od jednostek zarządzających tymi sieciami, a także orientacje położenia projektowanych sieci uzbrojenia terenu w stosunku do sąsiednich terenów i stron świata. Sam projekt należy zaś sporządzić na aktualnej mapie zawierającej dodatkowo przebieg projektowanych sieci uzbrojenia terenu uzgodnionych dotychczas przez starostę oraz położenie znaków geodezyjnych itp. Tak sporządzony projekt podlega z kolei ocenie w zakresie – między innymi - prawidłowości mapy wykorzystanej do projektowania w zakresie: obszaru, skali, treści, aktualności i czytelności oraz klauzul przyjęcia do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego . Na tej podstawie Sąd uznał , że odpowiedzialność ciążąca na wykonawcy w zakresie prawidłowego sporządzenia inwentaryzacji sieci jest poważna i ma wpływ na inne zagadnienia. Skoro zatem poczynione w sprawie ustalenia faktyczne nie pozwalają na przyjęcie , by do przekroczenia terminu doszło na skutek zawinionych przez powodów okoliczności , to naliczenie kary umownej i przedstawienie wierzytelności z tego tytułu do potracenia było bezpodstawne . O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. Apelację od powyższego wyroku złożyła strona pozwana Gmina M. (...) , zaskarżając w niej orzeczenie w całości . W apelacji strona pozwana zarzuciła : - naruszenie prawa materialnego, a to art. 483 k.c. i 476 k.c. , poprzez przyjęcie, że niewykonanie przez powodów przedmiotu umowy w terminie spowodowane po części podejmowaniem przez powodów czynności związanych z inwentaryzacją sieci uzbrojenia terenu oraz poszukiwaniem właścicieli sieci nieujętych w geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu leżało w interesie pozwanej i mieściło się w zakresie obowiązków powodów jako projektanta i że przez czas poświęcony na wykonanie tych czynności powodowie nie pozostawali w zwłoce , - naruszenie § 11 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 roku w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania dokumentacji projektowej , poprzez jego niezastosowanie i przyjęcie, że oczekiwanie przez powoda na uzyskanie uzgodnienia dokumentacji projektowej w rozmiarze przekraczającym 30 dni od dnia złożenia wniosku było usprawiedliwione i nie dawało podstaw do zakwalifikowania jako zwłoki. Formułując tej treści zarzuty strona pozwana wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie od powodów na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego. W uzasadnieniu do środka odwoławczego skarżący zakwestionował stanowisko Sądu I instancji, zgodnie z którym opóźnienie w wykonaniu umowy przez powodów nie było przez nich zawinione. Strona apelująca nie podzieliła w szczególności poglądu, jakoby uzasadnione było oczekiwanie przez projektantów na opinię Zespołu Uzgadniania Dokumentacji Projektowej i powstrzymywanie się do czasu wydania opinii od dalszych prac projektowych . Takie twierdzenie pozostaje - w ocenie strony pozwanej - w sprzeczności z § 11 ust. 2 powołanego na wstępie rozporządzenia, który przewiduje, iż niezajęcie przez zespół stanowiska w przewidzianych do tego terminach uznaje się za brak zastrzeżeń do przedstawionego projektu. Bezczynność powodów była zdaniem apelującego nieusprawiedliwiona, a co za tym idzie okres pomiędzy trzydziestym dniem od złożenia do zespołu wniosku o opinię a datą uzyskania opinii należy traktować jako okres zwłoki. Strona skarżąca zanegowała także trafność stanowiska Sądu I instancji co do tego, że działania polegające na poszukiwaniu przez powodów właścicieli przewodów nie ujętych w geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz dokonywaniu inwentaryzacji tych przewodów leżały w interesie pozwanej i mieściły się w zakresie obowiązków projektanta. Wskazała, że obowiązek inwentaryzacji sieci spoczywa na inwestorze i jest wykonywany po, a nie przed inwestycją. Zaniedbania właścicieli przewodów w zakresie ewidencjonowania powinny skutkować nie uwzględnieniem niezaewidencjonowanych przewodów przy projektowaniu nowych inwestycji, a przynajmniej nie powinny pociągać za sobą negatywnych skutków dla inwestorów. Tak więc i czas poświęcony na te czynności był – zdaniem apelacji - okresem , w którym powodowie pozostawali w zwłoce z wykonaniem dokumentacji projektowej. Skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem, iż czynności przy inwentaryzowaniu nieznanych właścicieli sieci teletechnicznych podejmowane były w ogólnym interesie miasta i jego mieszkańców. Na tych czynnościach skorzystali przede wszystkim właściciele sieci, którzy nie dopełnili obowiązków w zakresie ich ewidencjonowania. Sąd Okręgowy rozważył, co następuje: Apelacja strony pozwanej podlegała oddaleniu jako bezzasadna . W sprawie było niesporne, że strona pozwana nie wypłaciła powodom - w związku z wykonaniem umowy z dnia 16 sierpnia 2010 roku - całego wynagrodzenia ustalonego aneksem nr (...) na kwotę 159.285 zł . Przyczyną takiego stanu rzeczy było naliczenie przez stronę pozwaną – zgodnie z § 7 ust. 1

1. a)umowy – kary umownej w wysokości 70.244,69 zł i przedstawienie wierzytelności z tego tytułu do potrącenia z wierzytelnością powodów z tytułu wynagrodzenia . Powodowie domagając się zapłaty części wynagrodzenia odpowiadającego kwocie 70.244,69 zł kwestionowali zasadność naliczenia przez stronę pozwaną kary umownej , a tym samym skuteczność złożonego przez stronę pozwaną – poza postępowaniem sądowym – oświadczenia o potrąceniu wierzytelności z tego tytułu . W tej sytuacji zasadniczą kwestią wymagającą rozstrzygnięcia było to , czy stronie pozwanej przysługiwała wierzytelność z tytułu kary umownej , a to w związku z opracowaniem przez powodów dokumentacji projektowej z przekroczeniem terminu określonego w aneksie nr (...) do umowy , tj. po dniu 31 marca 2011 roku . Fakt opracowania projektu stanowiącego przedmiot umowy z dnia 16 sierpnia 2010 roku ze znaczącym przekroczeniem terminu określonego w aneksie nr (...) był niewątpliwy . Jak jednak wiadomo samo tylko opóźnienie przy wykonywaniu umowy jest niewystarczające do naliczenia kary umownej Zarówno w piśmiennictwie, jak i w judykaturze zgodnie przyjmuje się, że zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania ( art. 471 k.c. ). Podporządkowanie kary umownej podstawom odpowiedzialności kontraktowej powoduje, że zobowiązany do jej zapłaty może - stosownie do treści art. 471 k.c. w związku z art. 472 k.c. - bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności . Oznacza to , że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z przyczyn, za które odpowiada strona zobowiązana ( wina w niewykonaniu zobowiązania ) stanowi podstawową przesłankę powstania roszczenia o zapłatę kary umownej (zob. między innymi : wyrok Sądu Naj. z dnia 11 lutego 1999 roku, III CKN 166/98, niepubl., wyrok Sądu Naj. z dnia 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/01, niepubl., wyrok Sądu Naj. z dnia 5 października 2003 roku, I CK 137/02, niepubl., wyrok Sądu Naj. z dnia 11 marca 2004 roku, V CK 369/09, niepubl. , wyrok Sądu Naj. z dnia 8 lipca 2004 roku , IVCK 583/03 , Lex nr 137571 i wyrok Sądu Naj. z dnia 6 października 2010 roku , II CSK 180/10 , Lex nr 970070 ). Dały temu również wyraz strony w treści umowy , bowiem w § 7 ust. 1
2. a)wyraźnie postanowiono , że kara umowna należy się stronie pozwanej ( od wykonawcy) w przypadku zwłoki w wykonaniu dokumentacji projektowej , w wysokości 0,3% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki , licząc od dnia , kiedy dokumentacja powinna być dostarczona. Zwłoka w odróżnieniu od opóźnienia ( które jest przypadkiem niedotrzymania terminu spełnienia świadczenia niezależnym od tego , czy dłużnik za taki stan rzeczy odpowiada ) występuje , gdy świadczenie nie zostało spełnione w terminie wskutek okoliczności , za które dłużnik ponosi odpowiedzialność , w szczególności przy winie własnej dłużnika lub osób wskazanych w art. 474 k.c. Strona pozwana w toku niniejszego postępowania była w korzystniejszej sytuacji. Utrzymując bowiem , że przysługuje jej wierzytelność z tytułu kary umownej naliczonej w związku z nieterminowym wykonaniem umowy przez powodów nie musiała udowadniać , że nienależyte wykonanie zobowiązania przez powodów ( przekroczenie terminu wykonania umowy ) było spowodowane okolicznościami , za które powodowie ponoszą odpowiedzialność . Przeciwnie to powodowie chcąc się uwolnić od zapłaty kary umownej obowiązani byli wykazać , że nienależyte wykonanie zobowiązania ( przedstawienie projektu dopiero w dniu 26 sierpnia 2011 roku ) nie jest następstwem okoliczności , za które ponoszą odpowiedzialność ( por. wyrok Sądu Naj. z dnia 9 stycznia 2002 roku , V CKN 630/00 , Lex nr 54329 ) . Wokół tego zagadnienia koncentrowała się aktywność procesowa powodów , którzy wszystkie wnioski dowodowe zgłosili na okoliczność wykazania , że sporządzenie dokumentacji projektowej z przekroczeniem terminu umownego zostało spowodowane niezależnymi od nich okolicznościami . Sąd I instancji w oparciu o zebrany materiał dowodowy poczynił ustalenia faktyczne , ujmując w nich okoliczności wskazujące jednoznacznie na to , że do opóźnienia w wykonaniu umowy doszło z przyczyn leżących po stronie podmiotów , za których działania powodowie odpowiedzialności nie ponoszą . Strona pozwana w złożonej apelacji ustaleń faktycznych Sądu Rejonowego nie kwestionuje . Przede wszystkim brak jest w apelacji zastrzeżeń odnoszących się do opisywanych przez Sąd I instancji kolejno podejmowanych przez powodów działań w celu opracowania pełnej dokumentacji projektowej oraz przeszkód na jakie powodowie napotykali , zwłaszcza przy projektowaniu przebudowy sieci w obrębie objętego pracami projektowymi skrzyżowania . W związku z tym Sąd Okręgowy poczynione przez Sąd Rejonowy ustalenia faktyczne podziela i przyjmuje za własne . W zaprezentowanym uprzednio stanie faktycznym sprawy , należy zgodzić się z Sądem I instancji , że powodowie zdołali wykazać okoliczności świadczące o braku po ich stronie odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie umowy. Takie stanowisko było zaś równoznaczne z brakiem podstaw do naliczenia kary umownej , co z kolei musiało prowadzić do uznania , że strona pozwana nie złożyła skutecznego oświadczenia o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej z wierzytelnością powodów z tytułu wynagrodzenia . Strona apelująca zarzucając Sądowi I instancji wyprowadzenie z poczynionych ustaleń faktycznych wadliwych wniosków prawnych skupiła się jedynie na dwóch kwestiach , tj. na : - zasadności i potrzebie podejmowania przez powodów prac związanych z inwentaryzacją sieci uzbrojenia terenu oraz poszukiwaniem sieci nie ujętych w geodezyjnej ewidencji uzbrojenia terenu , - bezpodstawnym w jej ocenie powstrzymaniu się przez powodów od dalszych prac projektowych do czasu wydania opinii przez Zespół Uzgadniania Dokumentacji Projektowej , w sytuacji gdy niezajęcie stanowiska przez zespół w terminach określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 roku jest równoznaczne z brakiem zastrzeżeń do przedstawionego projektu . Zarzuty te nie są trafne , a w szczególności nie dawały one podstaw do przyjęcia , że w okresie podejmowania prac związanych z inwentaryzacją sieci teletechnicznych oraz w okresie wyczekiwania na opinię Zespołu Uzgadniania Dokumentacji Projektowej powodowie pozostawali w zwłoce . W apelacji nie została zanegowana ta część podstawy faktycznej zaskarżonego orzeczenia , z której wynikało , że wedle wstępnych ustaleń powodów na obszarze planowanej inwestycji miały znajdować się jedynie sieci teletechniczne należące do (...) S.A. Kierując się tymi ustaleniami powodowie w sprawie warunków technicznych na przebudowę i zabezpieczenie istniejącej sieci teletechnicznej w obrębie planowanej inwestycji , zwrócili się wyłącznie do (...) S.A. W wydanych przez (...) S.A. warunkach , które dotarły do powodów dopiero w dniu 14 grudnia 2010 roku nałożono na jednostkę sporządzającą dokumentację projektową obowiązek zinwentaryzowania wszystkich kolidujących urządzeń teletechnicznych jeszcze przed wykonaniem dokumentacji projektowej . W warunkach tych poinformowano również inwestora oraz wykonawcę o lokalizacji w kanalizacji podlegającej przebudowie elementów sieci teletechnicznych innych właścicieli niż (...) S.A. Wreszcie zobowiązano jednostkę sporządzającą projekt , by – w razie stwierdzenia występowania w kanalizacji telekomunikacyjnej kabli należących do innych operatorów – wystąpiła do poszczególnych firm o wydanie warunków przebudowy kabli będących ich własnością ( zob. pismo (...) S.A. z dnia 22 listopada 2010 roku określające warunki techniczne przebudowy sieci , k – 32 – 34 ) . Trudno więc w opisanych okolicznościach czynić powodom zarzut i obciążać ich odpowiedzialnością za działania podejmowane zgodnie z wytycznymi zawartymi w warunkach technicznych określonych przez (...) S.A. Akcentowana przez stronę pozwaną okoliczność braku inwentaryzacji przewodów innych właścicieli w geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu , która miała zwalniać powodów od podejmowania prac w kierunku ustalenia właścicieli tychże sieci teletechnicznych oraz uzyskiwania od nich warunków technicznych przebudowy kabli jest o tyle bez znaczenia , że kable należące do niezidentyfikowanych właścicieli znajdowały się w kanale teletechnicznym należącym do (...) S.A. , a ta sieć była ujęta w dokumentacji geodezyjnej . Gdy powodowie stwierdzili występowanie sieci teletechnicznych innych właścicieli niż (...) S.A. , to ich inwentaryzacja ze względu na porę roku rzeczywiście była utrudniona . Po ustaleniu właścicieli tych sieci należało jeszcze zwrócić się do nich o wydanie technicznych warunków przebudowy kabli . Wymagało to niewątpliwie dodatkowych czynności oraz dodatkowych prac projektowych wpływających na wydłużenie terminu , których powodowie nie mogli przewidzieć na etapie zawierania umowy . Trafnie również zwraca uwagę Sąd I instancji jak istotne znaczenie mają warunki techniczne przebudowy sieci przy występowaniu o uzgodnienie projektowanych sieci w trybie § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 roku w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania dokumentacji projektowej . Nie były więc to okoliczności , z którymi należałoby łączyć odpowiedzialność powodów . Co się zaś tyczy drugiego zarzutu , to istotnie powołane wyżej rozporządzenie z dnia 2 kwietnia 2001 roku w § 11 ust. 2 stanowi , iż Zespół Uzgadniania Dokumentacji Projektowej wydaje opinię w sprawie uzgodnienia dokumentacji projektowej w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku , zaś w uzasadnionych wypadkach termin ten może być przedłużony do 30 dni . Niezajęcie stanowiska przez zespół w tych terminach uznaje się za brak zastrzeżeń do przedstawionego projektu . W niniejszej sprawie powodowie złożyli dokumentację projektową do uzgodnienia w dniu 10 marca 2011 roku , natomiast opinia przez Zespół Uzgadniania Dokumentacji Projektowej została wydana dopiero w dniu 9 maja 2011 roku ( w ustaleniach Sądu I instancji występuje nieścisłość , bowiem na karcie nr 134 zapisano , że „powodowie oczekiwali na opinię ZUDP około 3 – 3,5 miesiąca” , a już na karcie nr 136 prawidłowo podano , że „treść uzgodnienia w formie opinii , ZUDP przekazał powodom dopiero w maju 2011 roku” ) . Tak więc nawet dłuższy , miesięczny termin na wydanie opinii został przekroczony . Decyzja powodów o powstrzymaniu się od dalszych prac projektowych do czasu zajęcia stanowiska w kwestii uzgodnienia projektu przez zespół - w ocenie Sądu II instancji - również nie może stanowić okoliczności rodzącej odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie i przedstawienie dokumentacji projektowej . Wobec doniosłości tego rodzaju opinii nie można było oczekiwać od powodów, aby z jej pominięciem , niezwłocznie po upływie trzydziestodniowego terminu przystępować mieli do dalszych prac przy projekcie . Powodowie odwoływali się do praktyki i podawali , że nigdy nie zdarzało im się przystępować do prac projektowych, bez uprzedniego wydania opinii przez zespół . Co istotne w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie można przyjąć , że zespół zrezygnował z wydania opinii w sprawie uzgodnienia . Opinia w tym przedmiocie istotna dla dalszych prac projektowych , choć po terminie , to jednak została wydana i po jej uzyskaniu powodowie mogli przystąpić do ostatecznych uzgodnień sporządzonych projektów wykonawczych . Trzeba przyznać rację Sądowi I instancji , że działania powodów w zakresie identyfikacji nieznanych właścicieli sieci teletechnicznych , a następnie uzyskanie od ustalonych właścicieli tychże sieci warunków technicznych były podejmowane w interesie strony pozwanej . Podobnie rzecz się ma z wyczekiwaniem na opinię Zespołu Uzgadniania Dokumentacji Projektowej . Chodziło bowiem o stworzenie projektu , który na dalszym etapie ( zwłaszcza na etapie jego wykonywania ) nie będzie wymagał żadnych modyfikacji . Odmienna ocena w tym zakresie prezentowana obecnie przez stronę pozwaną może wynikać stąd , że do tej pory inwestycja pod nazwą : Budowa ronda na skrzyżowaniu ulic : (...) i (...) nie została zrealizowana . Niezależnie od tego trzeba podnieść , iż przytoczone w apelacji okoliczności nie stanowiły jedynych przyczyn ( niezależnych od powodów ) , które doprowadziły do przekroczenia terminu wykonania umowy . Powodowie wskazywali również na długie okresy oczekiwania na warunki techniczne od poszczególnych administratorów sieci znajdujących się w rejonie projektowanej przebudowy skrzyżowania . Warunki dotyczące przebudowy sieci wodno – kanalizacyjnej wpłynęły od (...) dopiero w dniu 1 lutego 2011 roku . Wreszcie istotna dla kierunku prac projektowych decyzja Ministra Infrastruktury o rezygnacji z lokalizacji kanału technologicznego dla sieci teletechnicznych wpłynęła dopiero w dniu 18 stycznia 2011 roku . Jedynie w części opóźnienia tym spowodowane zostały uwzględnione w aneksie nr (...) do umowy pierwotnej . Mając to wszystko na uwadze Sąd Odwoławczy ( podobnie jak Sąd I instancji) uważa , iż nie można działań podejmowanych przez powodów w celu właściwego i poprawnego zrealizowania zleconego im projektu kwalifikować jako niepotrzebnych i prowadzących do bezpodstawnego wydłużenia terminu przygotowania projektu. Na koniec należy jeszcze podnieść , iż nawet przy pominięciu wykazanych przez powodów okoliczności , które świadczyły o braku odpowiedzialności wykonawcy za nieterminowe wykonanie zobowiązania , poczynione w sprawie ustalenia stanowiłyby dostateczną podstawę do istotnej modyfikacji wyliczonej przez stronę pozwaną kary umownej ( istotnego jej zmniejszenia ) . Do dnia 31 marca 2011 roku dokumentacja projektowa w przeważającej części ( w około 80% ze względu na wykonanie tzw. projektu budowlanego – drogowego ) została bowiem już wykonana , a przede wszystkim strona pozwana na skutek opóźnienia w wykonaniu projektu nie doznała żadnej szkody ( budowa ronda nie została wdrożona do realizacji do dnia dzisiejszego ) . Obydwie przytoczone powyżej okoliczności są uwzględniane przy podejmowaniu decyzji o zastosowaniu miarkowania kary umownej ( zob. między innymi : wyrok Sądu Naj. z dnia 30 listopada 2006 roku , I CSK 259/06, Lex nr 398369 , wyrok Sądu Naj. z dnia 21 listopada 2007 roku , I CSK 270/07 , Lex nr 530614 , wyrok Sądu Naj. z dnia 26 stycznia 2011 rok , II CSK 318/10 , OSNC – ZD z 2011 roku , Z. 4 , poz. 80 oraz wyrok Sądu Apel. w Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 roku , VI ACa 642/12 , Lex nr 1293810 ; por. również wyrok Sądu Apel. w Katowicach z dnia 20 marca 2013 roku , I ACa 132/13, Lex nr 1307425, w którym Sąd przyjął nawet , że „roszczenie o zapłatę kary umownej nie aktualizuje się w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania , jeżeli jednocześnie nie powstanie szkoda ) . Wskazane w rozważaniach powody zadecydowały , że orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w oparciu o przepis art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.