Sad powszechny, IX Ka 148/15

Sygn. akt IX Ka 148/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 2 kwietnia 2015 roku Sąd Okręgowy w Kielcach IX Wydział Karny-Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Marcin Chałoński (spr.) Sędziowie: SSO Andrzej Ślusarczyk SSO Artur Polut Protokolant: st.sekr.sądowy Anna Niebudek przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Kielcach Wiesława Nowaka po rozpoznaniu w dniu 27 marca 2015 roku sprawy M. N. oskarżonego o przestępstwo z art. 18 § 3 kk w zw. z art. 286 § 1 kk , art. 270 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 64 § 1 kk na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora i oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Kielcach z dnia 22 października 2014 roku sygn. akt IX K 905/13 I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1. z opisu czynu przypisanego oskarżonemu M. N. eliminuje stwierdzenia o popełnieniu czynu w warunkach powrotu do przestępstwa, zaś z kwalifikacji prawnej tegoż przypisanego oskarżonemu czynu eliminuje art. 64 § 1 kk ;
2. wymierzoną oskarżonemu M. N. karę pozbawienia wolności łagodzi do 10 (dziesięciu) miesięcy, a wymierzoną mu karę grzywny łagodzi do 80 (osiemdziesięciu) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 10 (dziesięć) złotych; II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; III. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. Ł. B. kwotę 516,60 (pięćset szesnaście 60/100) złotych tytułem wynagrodzenia za obronę oskarżonego z urzędu w postępowaniu odwoławczym; IV. zwalnia oskarżonego M. N. od opłaty za obie instancje oraz wydatków w postępowaniu odwoławczym. IX K a 148/15 UZASADNIENIE Prokuratura Rejonowa Kielce Zachód w K. oskarżyła M. N. o to, że w okresie od maja 2011 roku do 1 czerwca 2011 roku, daty bliżej nieustalonej, w K. działając z zamiarem aby J. O. i nieustalona osoba działający wspólnie i w porozumieniu ze sobą, dopuścili się czynu zabronionego, polegającego na doprowadzeniu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (...) (...) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci telefonu komórkowego marki N. (...) o wartości 1749 złotych oraz usług telekomunikacyjnych o wartości 98,31 złotych za pomocą wprowadzenia przedstawicieli podmiotu pokrzywdzonego w błąd co do zamiaru wywiązania się z umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych nr (...) i poprzez przedłożenia jako autentycznego podrobionego zaświadczenia o zatrudnieniu i zarobkach J. O. w firmie (...) w K. ułatwił wyżej wymienionym popełnienie opisanego powyżej czynu zabronionego w ten sposób, że w celu użycia za autentyczne podrobił zaświadczenie o zarobkach i zatrudnieniu J. O. w (...) Z. Z. w K. datowanego 30 maja 2011 roku, poprzez wpisanie treści tego dokumentu i nakreślenie podpisu wystawcy, które następnie przekazał wyżej wskazanym osobom celem przedłożenia podczas zawierania umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 1 czerwca 2011 roku o nr (...) , podczas gdy w rzeczywistości J. O. nie był zatrudniony we wskazanej firmie, przy czym czynu tego dopuścił się przed upływem 5 lat od odbycia co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne, orzeczonej wyrokiem Sądu Rejonowego w Kielcach z dnia 5 kwietnia 2011 roku sygn. akt IX K 46/10 za przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. i art. 297 § i k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. i art. 297 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i w zw. z art. 91 § 1 k.k. i w zw. z art. 64 § 1 k.k. i inne, którą odbywał w okresie od 31 lipca 2009 roku do 21 czerwca 2010 roku i od 1 lipca 2010 roku do 27 września 2010 roku, to jest o przestępstwo z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. Sąd Rejonowy w Kielcach wyrokiem z dnia 22 października 2014 roku w sprawie sygn. akt IX K 905/13 w ramach zarzucanego mu czynu M. N. uznał za winnego tego, że w okresie od dnia 26 maja 2011 roku do dnia 1 czerwca 2011 roku w K. działając wspólnie i w porozumieniu z J. O. i nieustaloną osobą w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził (...) (...) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci telefonu komórkowego marki N. (...) o wartości 1749 złotych oraz usług telekomunikacyjnych o wartości 98,31 złotych za pomocą wprowadzenia przedstawicieli podmiotu pokrzywdzonego w błąd co do zamiaru wywiązania się z umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych nr (...) i poprzez przedłożenie jako autentycznego podrobionego zaświadczenia o zatrudnieniu i zarobkach J. O. w firmie (...) w K. podczas gdy w rzeczywistości J. O. nie był zatrudniony we wskazanej firmie, przy czym czynu tego dopuścił się przed upływem 5 lat od odbycia co najmniej 6 miesięcy pozbawienia wolności za umyślne przestępstwo podobne, orzeczonej wyrokiem Sądu Rejonowego w Kielcach z dnia 5 kwietnia 2011 roku sygn. akt IX K 46/10 za przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. i art. 297 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. i art. 297 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i w zw. z art. 91 § 1 k.k. i w zw. z art. 64 § 1 k.k. i inne, którą odbywał w okresie od 31 lipca 2009 roku do 21 czerwca 2010 roku i od 1 lipca 2010 roku do 27 września 2010 roku i czyn ten zakwalifikował jako przestępstwo określone w art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i w zw. z art. 64 § 1 k.k. i za to na podstawie wszystkich wyżej wymienionych przepisów prawa przy przyjęciu jako podstawy wymiaru kary art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. i art. 33 § 1, 2 i 3 k.k. wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności oraz karę grzywny w rozmiarze 100 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 10 złotych. Nadto na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił M. N. od kosztów sądowych w całości. Apelacje od tego wyroku wywiedli prokurator oraz oskarżony M. N. . Prokurator na podstawie art. 425 § 1, 2 i 4 k.p.k. oraz art. 444 k.p.k. zaskarżył powyższy wyrok w części dotyczącej orzeczenia o karze na korzyść oskarżonego M. N. i na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt.1 k.p.k. orzeczeniu zarzucił obrazę przepisu prawa materialnego, tj. art. 64 § 1 k.k. poprzez jego zastosowanie w przyjętej kwalifikacji prawnej zarzuconego oskarżonemu M. N. czynu z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i w zw. z art. 64 § 1 k.k. , podczas gdy prawidłowa analiza zebranego materiału dowodowego w postaci odpisu wyroku Sądu Rejonowego w Kielcach z dnia 5 kwietnia 2011 roku w sprawie IX K 46/10 prowadzi do wniosku, iż zachowanie oskarżonego wyczerpuje wyłącznie ustawowe znamiona przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. W oparciu o tak sformułowany zarzut prokurator wniósł o zmianę przedmiotowego wyroku w zaskarżonej części poprzez przypisanie oskarżonemu M. N. czynu z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. W swojej apelacji oskarżony M. N. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przejawiający się w błędnej ocenie materiału dowodowego, tj. z jednej strony jego wyjaśnień, kiedy od samego początku przyznawał się tylko do podrobienia zaświadczenia o zatrudnieniu J. O. , natomiast nie miał nic wspólnego z wyłudzaniem telefonów komórkowych oraz abonamentu telefonicznego na szkodę (...) (...) , jak również co do przypisanego mu w orzeczeniu przestępstwa nie potwierdził jego winy żaden świadek, w tym przede wszystkim J. O. . Sąd błędnie uznał jego wyjaśnienia za nie do końca wiarygodne chociaż przyznawał walor prawdziwości jego twierdzeniom co do podrobienia zaświadczenia, zatem jak to było możliwe, iż w części miał mówić prawdę, zaś w pozostałej części kłamać. Dlatego też uważał, iż powinien zostać skazany tylko za czyn z art. 270 § 1 k.k. , do czego w całej rozciągłości się przyznał. Nadto na rozprawie apelacyjnej podniósł również zarzut, iż podczas postępowania przed Sądem Rejonowym nie korzystał z pomocy obrońcy z urzędu, chociaż był badany psychiatrycznie. W konkluzji apelacji domagał się więc zmiany zaskarżonego wyroku po przez skazanie za przestępstwo z art. 270 § 1 k.k. na karę adekwatną, albo wniósł o uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Sąd Okręgowy zważył co następuje: Apelacja prokuratora okazała się w całości trafna i doprowadziła do zmiany zaskarżonego wyroku po przez wyeliminowanie z opisu czynu przypisanego M. N. stwierdzeń o popełnieniu przestępstwa w warunkach powrotu do przestępstwa oraz z kwalifikacji prawnej czynu przepisu art. 64 § 1 k.k. . Rację ma oskarżyciel publiczny podnosząc, że Sąd Rejonowy nie mógł przyjąć działania oskarżonego w warunkach recydywy. Wyrok Sądu Rejonowego w Kielcach z dnia 5 kwietnia 2011 roku w sprawie IX K 46/10 skazujący oskarżonego M. N. za czyn z art. 286 § 1 k.k. i inne na karę 4 lat pozbawienia wolności uprawomocnił się w dniu 30 marca 2012 roku. Natomiast czyn przypisany oskarżonemu w sprawie niniejszej popełniony został w okresie od maja 2011 roku do 1 czerwca 2011 roku, a więc przed uprawomocnieniem się wspomnianego orzeczenia. Tymczasem w myśl art. 64 § 1 k.k. można przyjąć działanie w warunkach recydywy tylko wówczas, gdy sprawca popełnia przestępstwo podobne w ciągu pięciu lat po uprzednim skazaniu za takie przestępstwo. Mowa jest więc o wcześniejszym skazaniu, zatem z tego jednoznacznie wynika, że wyrok będący podstawą przyjęcia recydywy musi być prawomocny. W przedmiotowym wypadku wyrok w sprawie IX K 46/10 nie był prawomocny w momencie popełnienia przez M. N. występku będącego przedmiotem osądu w niniejszej sprawie. Prawidłowa kwalifikacja prawna czynu jakiego popełnienie przypisano oskarżonemu to występek z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. dlatego należało w tym zakresie zmienić zaskarżony wyrok. Nie ma natomiast racji oskarżyciel publiczny podnosząc, że Sąd I instancji mimo nieprawidłowego przyjęcia w kwalifikacji prawnej czynu działania M. N. w warunkach recydywy z art. 64 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu karę adekwatną do stopnia zawinienia i społecznej szkodliwości czynu. Zdaniem Sądu Okręgowego skoro wyeliminowano z opisu czynu i kwalifikacji prawnej czynu działania w warunkach powrotu do przestyępstwa, co niewątpliwie wpływałoby na zaostrzenie sankcji jako okoliczność obciążająca, naturalną tego konsekwencją jest złagodzenie wobec M. N. kary pozbawienia wolności i kary grzywny. Gdyby bowiem Sąd I instancji prawidłowo zakwalifikował przestępstwo przypisane oskarżonemu bez działania w warunkach recydywy, ta okoliczność obciążająca odpadłaby na samym początku. Biorąc zatem pod uwagę powyższe rozważania celowym było złagodzenie w stosunku do M. N. orzeczonych kar pozbawienia wolności i grzywny z 1 roku pozbawienia wolności oraz 100 stawek dziennych grzywny po 10 złotych każda do 10 miesięcy pozbawienia wolności i 80 stawek dziennych grzywny po 10 złotych każda. Odnosząc się natomiast do apelacji oskarżonego M. N. jest ona niezasadna i to w stopniu oczywistym. Przede wszystkim Sąd Rejonowy po prawidłowym przeprowadzeniu przewodu sądowego, w toku którego zebrano pełny materiał dowodowy, właściwie ocenił wszystkie dowody i słusznie przyjął współsprawstwo M. N. do przestępstwa oszustwa oraz fałszowania dokumentu, a nie jak zarzucił prokurator pomocnictwo do takiego przestępstwa. Zasadnie bowiem oceniono wszystkie dowody odnoszące się do okoliczności niespornych, nie kwestionowanych przez M. N. , w szczególności faktu podrobienia zaświadczenia o zatrudnieniu J. O. w firmie (...) , a następnie Sąd I instancji przeanalizował je we wzajemnym powiązaniu z innymi dowodami zwłaszcza z dokumentów, krytycznie ocenionych twierdzeń samego oskarżonego, który nie przypadkowo zrzucił wszelkie działania przestępcza zwłaszcza związane z wysłaniem z jego komputera zamówienia na telefon komórkowy w abonamencie z firmy (...) na nieżyjącego jego znajomego R. M. , który nie mógł w związku z tym zostać przesłuchanym oraz wreszcie wyciągnął z tak prawidłowo przeprowadzonej analizy logiczne wnioski. Sąd Odwoławczy w całości identyfikuje się z zapatrywaniami Sądu Rejonowego, że oskarzony nie tylko pomagał w oszustwie czyniąc przysługę R. M. i rzekomo sfałszował dla niego zaświadczenie z powodu ładnego charakteru pisma przez siebie posiadanego, ale po prostu współdziałał z innymi w oszustwie, zaś R. M. nie miał z tym nic wspólnego. W wykonaniu tego zamierzenia z własnego komputera zamówił telefon na abonament, przekazał go następnie współdziałającym z nim współsprawcom w celu sprzedania i nie spłacał abonamentu. Zatem Sąd Rejonowy w Kielcach dokonał swobodnej oceny dowodów, która pozostaje pod ochroną. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Sądu Najwyższego oraz Sądów Apelacyjnych przekonaie Sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną reguły art. 7 k.p.k. , jeżeli jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy, stanowi wyraz rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego oraz jest zgodne ze wskazaniemi wiedzy i doświadczenia życiowego, a nadto zostało wyczerpująco i logicznie uargumentowane w uzasadnieniu wyroku. W kontekście tego utrwalonego orzecznictwa nie może dziwić okoliczność, że Sąd I instancji w części dał wiarę twierdzeniom M. N. ( co do kwestii wcześniej sygnalizowanych ), bowiem trafnie uzasadnił dlaczego akurat te relacje uznał za prawdziwe, natomiast wszędzie tam, gdzie oskarżony wyjaśniał wykrętnie, kłamliwe, a miejscami niedorzecznie, Sąd nie obdarzył tych depozycji atrybutem zgodności z prawdą. Znowu nie uczynił tego ot tak, ale wyczerpująco swoje zapatrywanie uzasadnił. Taka ocena materiału dowodowego, jak wspomniano, pozostaje pod kontrolą i Sąd Odwoławczy nie ma prawa w nią ingerować, wręcz przeciwnie w całości się z nia identyfikuje. Dlatego też podsumowując powyższe rozważania argumenty apelacji oskarżonego podnoszącego rzekomą dowolność i tendencyjność oceny materiału dowodowego są tylko pustą polemiką z prawidłowymi ustaleniami Sądu i nie mogą wzruszyć zaskarżonego orzeczenia w kierunku postulowanym czyli uniewinnienia M. N. od popełnienia przypisanego mu czynu. Za ową polemikę uznać w szczególności trzeba wywody apelującego, że materiał w sprawie zgromadzony wskazuje tylko na to, że podrobił on zaświadczenie o zatrudnieniu J. O. i nic nie uzasadnia jego kłamania w pozostałym zakresie. Słusznie Sąd I instancji potraktował twierdzenia oskarżonego negujące udział w oszustwie za wyraz przyjętej linii obrony i z takim stanowiskiem Sąd Odwoławczy w pełni się zgadza. I właśnie chęć uniknięcia surowszej odpowiedzialności karnej za dużo poważniejsze przestępstwo czyli oszustwo, a nie samo podrobienie dokumentu było tym elementem, który skłonił M. N. nie składania niewiarygodnych wyjaśnień. Reasumując wszystki wcześniejsze wywody wyrok Sądu Rejonowego w zakresie przypisanego M. N. czynu co do jego winy jest prawidłowy i dlatego Sąd II instancji na podstawie zart. 437 § 1 k.p.k. i art. 456 k.p.k. orzekł jak w wyroku. O kosztach sądowych w postępowaniu odwoławczym orzeczono na podstawie art. 626 § 1 k.p.k. i art. 634 k.p.k. w zw. z art. 624 § 1 k.p.k. i art. 10 ust.1 w zw. z art. 17 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych ( Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 ze zm. ). Oskarżony nie posiada majątku ani stałych źródeł dochodu, od jakiegoś czasu pozostaje nadto pozbawiony wolności w innej sprawie. Nie jest więc w stanie tych kosztów uiścić. SSO Andrzej Ślusarczyk SSO Marcin Chałoński SSO Artur Polut