Sygn. akt II AKa 207/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 9 lipca 2015 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA Krzysztof Noskowicz Sędziowie: SSA Dorota Paszkiewicz (spr.) SSA Grażyna Świderska - Wandor Protokolant: sekr. sądowy Karolina Petruczenko przy udziale prokuratora Prokuratury Okręgowej w Gdańsku del. do Prokuratury Apelacyjnej w Gdańsku Lilianny Stojek po rozpoznaniu w dniu 9 lipca 2015 r. sprawy A. K. oskarżonego z art. 280 § 1 k.k. V. C. oskarżonego z art. 280 § 1 k.k. na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt XIV K 13/14 I. zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do V. C. w ten sposób, że:
- wymierzoną karę pozbawienia wolności obniża do 2 (dwóch) lat;
- uchyla orzeczenie o zaliczeniu na poczet kary pozbawienia wolności okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie;
- na podstawie art. 69 § 1 i 2, 70 § 1 pkt 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza temu oskarżonemu na okres próby wynoszący 3 (trzy) lata; II. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części; III. zwalnia oskarżonych od ponoszenia kosztów sądowych należnych za postępowanie odwoławcze, a wydatkami tego postępowania obciąża Skarb Państwa przy czym w odniesieniu do V. C. zwolnienie od opłaty dotyczy jednej opłaty należnej za obie instancje; IV. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. W. K. – Kancelaria Adwokacka w G. – kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych brutto tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej świadczonej przed Sądem Apelacyjnym. UZASADNIENIE Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 29.01.2015 r. w sprawie XIV K 13/14 orzekł co do oskarżonych z art. 280 § 1 k.k. A. K. i V. C. , co następuje: „I. Oskarżonego A. K. uznaje za winnego tego, że w dniu 24 maja 2012 r. w C. , używając przemocy w postaci oddania trzech strzałów z pistoletu gazowego, stanowiącego broń palną, w kierunku obywatela Niemiec T. M. , zabrał mu w celu przywłaszczenia pieniądze w kwocie 12.000 (dwunastu tysięcy) euro, należące do obywatela Niemiec R. K. , czym działał na szkodę T. M. i R. K. , czyn ten kwalifikuje z art. 280 § 2 k.k. i za to, na podstawie art. 280 § 2 k.k. skazuje go na karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności; II. Oskarżonego V. C. uznaje za winnego tego, że w dniu 24 maja 2012 r., w C. , działając w zamiarze dokonania przez A. K. rozboju na osobie T. M. , polegającego na użyciu wobec niego przemocy, bądź groźby bezprawnej i dokonaniu zaboru w celu przywłaszczenia 12.000 (dwunastu tysięcy) euro, swoim zachowaniem ułatwił jego popełnienie, pomagając w wyborze miejsca przestępstwa, udzielając informacji odnośnie wyglądu pokrzywdzonego i tego, czy ktoś mu towarzyszy, próbując namówić do udziału w przestępstwie inną osobę, sprawdzając miejsce popełnienia przestępstwa przed jego popełnieniem oraz odwożąc A. K. z miejsca popełnienia przestępstwa, czyn ten kwalifikuje z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 280 § 1 k.k. i za to, przy zastosowaniu art. 19 § 1 k.k. , na podstawie art. 280 § 1 k.k. skazuje go na karę 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności; III. Na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzeka solidarnie w stosunku do obu oskarżonych obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, poprzez zapłatę na rzez R. K. kwoty 12.000 (dwunastu tysięcy) euro; IV. Na podstawie art. 63 § 1 k.k. zalicza obu oskarżonym na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności: - A. K. – od dnia 26 czerwca 2012 r. do dnia 24 listopada 2014 r. - V. C. od dnia 26 czerwca 2012 r. do dnia 11 stycznia 2013 r.”, a nadto orzekł o zwrocie wymienionych dowodów rzeczowych (pkt V. wyroku), o kosztach obrony z urzędu (punkt VI. wyroku) oraz o kosztach sądowych, zwalniając A. K. w całości od ich ponoszenia, a zasądzając od V. C. część kosztów związanych z jego udziałem w sprawie w kwocie 1400 złotych, w tym 400 zł opłaty, i zwalniając go od ponoszenia kosztów w pozostałym zakresie (punkty VII. i VIII. wyroku). Apelacje od tego wyroku wywiedli obrońcy obu oskarżonych. Apelacja obrońcy oskarżonego A. K. zaskarżała powyższy wyrok w całości i wskazując jako podstawy odwoławcze art. 438 pkt 2 oraz 3 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucała: I. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, co miało wpływ na jego treść, polegającego na błędzie dowolności, tzn. dokonaniu ustaleń faktycznych w sposób dowolny poprzez błędne przyjęcie, że zachowanie oskarżonego A. K. w całości oraz ponad wszelką wątpliwość wyczerpało znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe czynu z art. 280 § 2 k.k. , podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynikają dokonane ustalenia faktyczne, co w konsekwencji miało wpływ na treść wydanego w sprawie orzeczenia ; tzn. błąd Sądu w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż używając przemocy w postaci oddania trzech strzałów z pistoletu gazowego, stanowiącego bron palną, podczas gdy pistolet gazowy nie stanowi broni palnej w rozumieniu art. 280 § 2 k.k. II. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, co miało wpływ na jego treść, polegającego na błędzie dowolności, tzn. dokonaniu ustaleń faktycznych w sposób dowolny poprzez błędne przyjęcie, że oskarżony A. K. działał jedynie z drugim współoskarżonym V. C. , podczas gdy w sprawie pojawia się postać F. (vide 12 s. uzasadnienia wyroku), którego rola nie została w sposób należyty wyjaśniona, w szczególności czy w ogóle wiedział o planowanym rozboju, a nie poprzestanie jedynie na ustaleniu przez Sąd I instancji, że wykonany był telefon do F. , ale go nie zastano, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że oskarżony działał tylko z jedna osobą, a co za tym idzie uniemożliwienie mu skorzystania z dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary w sytuacji, gdy oskarżony złożył wyczerpujące wyjaśnienia i opowiedział szczegółowo o zdarzeniu; III. obrazę przepisów postępowania tj. art. 5 § 2 k.p.k. mającą wpływ na treść orzeczenia poprzez niepowzięcie wątpliwości, choć po dokonaniu oceny dowodów Sąd nie miał podstaw do odrzucenia wersji zdarzenia korzystnej dla oskarżonego, a to poprzez przyjęcie, iż posługiwał się on bronią palną, podczas gdy oskarżony posługiwał się bronią gazową, co powinno budzić wątpliwości, których wyjaśnienia Sąd powinien się podjąć lub zgodnie z art. 5 § 2 k.p.k. rozstrzygnąć na korzyść oskarżonego, a nie przyjąć wprost jako okoliczności wyłącznie go obciążające. W konsekwencji tak sformułowanych zarzutów apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę kwalifikacji prawnej czynu określonej w art. 280 § 1 k.k. oraz zastosowanie art. 60 § 3 k.k. , ewentualnie o uchylenie przedmiotowego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. Apelacja obrońcy oskarżonego V. C. zaskarżała wyrok w odniesieniu do tego oskarżonego w całości i zarzucała: - błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść, wyrażający się przyjęciem, że oskarżony C. dopuścił się zarzucanego mu czynu, podczas gdy prawidłowa, dokonana z uwzględnieniem dyrektyw wynikających z art. 7 i 5 § 2 k.p.k. , analiza zgromadzonego materiału dowodowego prowadzi do wniosku o niemożności dokonania ustaleń iż oskarżony co najmniej przewidywał możliwość popełnienia przez A. K. przestępstwa z art. 280 k.k. , a nadto, powołując się na daleko idącą ostrożność procesową: - rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego V. C. kary dwóch lat i sześciu miesięcy pozbawienia wolności oraz orzeczenia obowiązku naprawienia szkody przez oskarżonego V. C. . Podnosząc te zarzuty skarżący wniósł o zmianę wyroku w zakresie zaskarżenia, poprzez uniewinnienie oskarżonego od przypisanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie wyroku w zakresie zaskarżenia i w tym zakresie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie, z daleko idącej ostrożności procesowej o zmianę wyroku w zakresie rozstrzygnięcia o karze poprzez wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania i uchylenie orzeczenia w zakresie obowiązku naprawienia szkody przez oskarżonego V. C. . Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja obrońcy oskarżonego A. K. nie zasługiwała na uwzględnienie, a apelacja obrońcy V. C. została uznana za zasadną jedynie w części. Odnosząc się do zarzutów apelacji obrońcy oskarżonego A. K. Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu I instancji co do tego, iż pistolet gazowy, którym posługiwał się oskarżony, stanowi broń palną w rozumieniu art. 280 § 2 k.k. Stanowisko to jest wyrazem utrwalonej linii orzecznictwa, u podstaw której leży także uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29.01.2004 r., IKZP 39/03 z przedstawioną tam argumentacją, do której Sąd Apelacyjny się odwołuje. Pojęcie broni palnej zawarte jest w obowiązującej ustawie o broni i amunicji z 1999 r. (Dz.U.2012.576 j.t.), a według art. 7 ust.1 i 4 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy do broni palnej zalicza się też broń gazową. Bez względu na odmienne cele tejże ustawy i kodeksu karnego racjonalny ustawodawca w systemie prawa posługując się takimi samymi pojęciami przydaje im tożsame znaczenia. Skoro kodeks karny nie zawiera własnej definicji broni palnej odwołać się zatem wypada właśnie do systemu prawa i tam poszukiwać treści objętej pojęciem broni palnej. Oczywiście znamienny zwrot „w rozumieniu ustawy” nie uszedł uwagi przy dokonywaniu wykładni przez Sąd Najwyższy w przywołanym orzeczeniu, gdzie w sposób wyczerpujący, wszechstronny i logiczny odniesiono się do wszelkich argumentów wysuwanych przez zwolenników odmiennego poglądu. Dodać wypada, że apelujący nie podniósł nowych okoliczności, które pozostawałyby poza rozważaniami Sądu Najwyższego, który odnosił się także, i to w doskonały sposób, do kwestii niebezpieczeństwa przedmiotu. Nie ulega przy tym wątpliwości, że konstrukcja pistoletu, także gazowego, umożliwia spowodowanie śmierci człowieka (np. strzał w głowę z przyłożenia), podobnie jak i użycie noża może taki skutek wywołać (np. podcięcie gardła), choć możliwe jest użycie tych narzędzi bez tak daleko idących skutków. Przytoczone w apelacji orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 2002 r. odnieść należy do „innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu”, o jakim mowa w art. 280 § 2 k.k. Dodać i to wypada, że według art. 280 § 2 k.k. „podobnie niebezpieczny” może też być środek obezwładniający, więc przeznaczenie do „chwilowego obezwładnienia przeciwnika”, jak argumentuje apelujący, nie będzie właściwe dla wyłączenia pistoletu gazowego z kategorii broni palnej ze względu na brak owego niebezpieczeństwa. Nie jest też zasadny zarzut obrazy przepisów postępowania tj. art. 5 § 2 k.p.k. Autor apelacji nie zauważył, że taki zarzut ma rację bytu nie wtedy, gdy skarżący uznaje, że zachodzą nie dające się usunąć wątpliwości, ale wtedy, gdy Sąd stwierdził istnienie takich wątpliwości i pomimo tego postąpił niezgodnie z przepisem art. 5 § 2 k.p.k. W kwestii wskazywanej przez apelującego Sąd I instancji takich wątpliwości nie powziął, a i Sąd odwoławczy wątpliwości takich nie prezentuje, zatem zarzut obrazy art. 5 § 2 k.p.k. jest bezzasadny. Zupełnie nieracjonalny, dla Sądu odwoławczego, jest zarzut z punktu II. apelacji i towarzyszący mu wniosek o przesłuchanie świadka „ F. ”. Jak bowiem ustalono w sprawie pseudonim taki nosił M. G. , który już był kilkukrotnie przesłuchiwany (k. 262 – 263, 962,- 963, 1314 i 1484), a który nie ma żadnej wiedzy o będącym przedmiotem osądu przestępstwie, natomiast co do rodzaju i stopnia znajomości z oskarżonymi złożył już zeznania. Dodać wypada, że przyznający się do winy oskarżony nie wskazywał na jakikolwiek udział tegoż „ F. ” w czynnościach przygotowawczych, pomocniczych czy wykonawczych przestępstwa, zatem i ten zarzut apelacji obrońcy oskarżonego A. K. okazał się bezzasadny. Sąd Apelacyjny, podzielając dokonane przez Sąd I instancji ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną, także w zakresie wymiaru kary wobec A. K. nie znalazł względów, które skutkowałyby uznaniem jej rażącej surowości i podzielając także w tej mierze wywody Sądu Okręgowego wydał orzeczenie skutkujące utrzymaniem w mocy zaskarżonego wyroku co do A. K. . II. Odnosząc się do apelacji obrońcy oskarżonego V. C. stwierdzić należy jej bezzasadność w zakresie winy oskarżonego. Bezsprzecznie, co wynika z wyjaśnień obu oskarżonych, oskarżony V. C. wykonywał czynności ustalone przez Sąd I instancji udzielając swego samochodu i osoby w roli kierowcy. Nie ulega też wątpliwości, że telefonował do M. G. (vide bilingi), jak to wynika z wyjaśnień A. K. . Wyjaśnienia te stanowią istotny dowód co do roli i wiedzy współoskarżonego na temat popełnionego przestępstwa. Podzielając ocenę dowodów dokonaną przez Sąd I instancji i odwołując się do argumentacji zaprezentowanej w tej mierze w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (vide strona 24- 28 uzasadnienia), należy stwierdzić, że trafnie za wiarygodne uznano wyjaśnienia A. K. złożone w postępowaniu przygotowawczym. Oskarżony ten wskazywał okoliczności jego samego obciążające, okoliczności, które znalazły potwierdzenie w zeznaniach pokrzywdzonego, w bilingach, ale też – w odniesieniu do innych czynów – w wyjaśnieniach innych osób. Nie jest więc tak, aby A. K. w tychże wyjaśnieniach uznanych za wiarygodne, pomniejszał własny udział albo bezpodstawnie obciążał inne osoby. Nie miał też powodów, aby celowo kierować odpowiedzialność karną przeciwko V. C. . Poza tym wszystkim odwołać się należy do zasad doświadczenia życiowego i racjonalnego myślenia, do których to nie przystaje wersja V. C. , natomiast w pełni odpowiadają im okoliczności wynikające z wyjaśnień A. K. uznanych za wiarygodne. Zarówno związki pomiędzy oskarżonymi, jak i zakres zaangażowania V. C. w pomoc udzielaną A. K. , świadczą o jego wiedzy i działaniu w zamiarze dokonania przestępstwa rozboju przez A. K. . W tym zakresie apelacja nie zasługiwała zatem na uwzględnienie. Sąd Apelacyjny uznał natomiast w części za zasadny zarzut rażącej niewspółmierności kary wymierzonej V. C. . Oskarżony odpowiada w granicach swojego zamiaru, a postać zjawiskową pomocnictwa Sąd Apelacyjny również uznaje za mniej społecznie szkodliwą niż sprawstwo. Nadto należy mieć na względzie te właściwości i warunki osobiste oskarżonego, które eksponuje w apelacji jego obrońca, przede wszystkim dotychczasową niekaralność oskarżonego, a którym Sąd Okręgowy nie przydał należytej wagi. Powyższe nakazywało obniżyć wymierzoną temu oskarżonemu karę pozbawienia wolności do dwóch lat i wykonanie tejże kary warunkowo zawiesić tytułem próby na okres 3 lat. Zdaniem Sądu odwoławczego dotychczasowa linia życia oskarżonego pozwala na wysnucie pozytywnej prognozy kryminologicznej, a faktycznie poniesiona dolegliwość rzeczywistego pozbawienia wolności do sprawy w postaci tymczasowego aresztowania dostatecznie obrazuje oskarżonemu konsekwencje nieprzestrzegania porządku prawnego, co w powiązaniu z dolegliwością w postaci obowiązku naprawienia szkody orzeczonego w punkcie III. zaskarżonego wyroku w stosunku do tego współdziałającego winno właściwie realizować cele kary zapobiegawcze i wychowawcze, ale także cele ogólnoprewencyjne. Zważywszy, iż od dnia 1 lipca 2015 r. zmieniły się przepisy kodeksu karnego rozważenia wymagało czy przepisy tej ustawy obowiązujące przed wskazaną zmianą nie były względniejsze dla oskarżonego. Mając na uwadze, że za słuszne i sprawiedliwe, w uwzględnieniu dyrektyw art. 53 k.k. , uznano wymierzenie oskarżonemu kary dwóch lat pozbawienia wolności, to warunkowe zawieszenie wykonania tak wymierzonej kary możliwe było tylko w oparciu o przepisy kodeksu karnego obowiązujące przed przywołaną zmianą. Uznanie poprzednio obowiązującej ustawy za względniejszą skutkowało przywołaniem art. 4 § 1 k.k. przy ustalaniu zasad odpowiedzialności karnej V. C. . W konsekwencji powyższego stanowiska Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w stosunku do V. C. w ten sposób, że: - wymierzoną karę pozbawienia wolności obniżył do 2 lat, - uchylił orzeczenie o zaliczeniu na jej poczet okresu rzeczywistego pozbawienia wolności (zawartego w punkcie IV. zaskarżonego wyroku), - na podstawie art. 69 § 1 i 2, 70 § 1 pkt 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił temu oskarżonemu na okres próby wynoszący 3 lata, a w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. III. Mając na uwadze sytuację materialną oskarżonych, jak też kierując się względami słuszności, gdyż apelacja dotycząca V. C. okazała się częściowo skuteczne, Sąd Apelacyjny w myśl art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił obu oskarżonych od ponoszenia należnych za postępowanie odwoławcze kosztów sądowych, przy czym w odniesieniu do oskarżonego V. C. zwolnienie od opłaty dotyczy jednej opłaty należnej za obie instancje ( art. 10 ust. 1 i art. 17 ust 1 ustawy z 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych ), a wydatkami tego postępowania obciążył Skarb Państwa. Koszty nieopłaconej pomocy prawnej świadczonej w postępowaniu odwoławczym A. K. ustalono w stawce minimalnej w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu .