Sygn. akt I ACa 1564/11 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 20 marca 2012 r. Sąd Apelacyjny w Gdańsku I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący – Sędzia SA Michał Kopeć Sędzia SA Mirosław Ożóg Sędzia SA Dorota Gierczak (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Elżbieta Szumańska po rozpoznaniu w dniu 7 marca 2012 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa Budownictwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w O. przeciwko Gminie i Miastu S. o zapłatę na skutek apelacji pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu z dnia 22 września 2011 r. sygn. akt I C 231/06 I. oddala apelację; II. zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego. Na oryginale właściwe podpisy. I ACa 1564/11 UZASADNIENIE W sprawie z powództwa Przedsiębiorstwa Budownictwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w O. przeciwko Gminie i Miastu S. o zapłatę Sąd Okręgowy w Elblągu wyrokiem z dnia 22 września 201 lr. zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 487.372,89 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 11 stycznia 2007r. do dnia zapłaty, oddalił powództwo w pozostałej części oraz zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 53.000 zł tytułem zwrotu kosztów procesu. W uzasadnieniu orzeczenia Sąd I instancji wskazał, że w przedmiotowej sprawie w dniu 26 czerwca 2007r. wydany został wyrok częściowy i wstępny, którym Sąd Okręgowy w Elblągu oddalił powództwo o zapłatę kwoty 16.614,99 zł oraz uznał roszczenie w pozostałym zakresie za usprawiedliwione w zasadzie, przyjmując, że w niniejszej sprawie do rozstrzygnięcia pozostała kwestia wysokości szkody, w postaci utraconych korzyści, poniesionej przez stronę powodową. Sąd przypomniał przy tym, to co wynika z wcześniejszych ustaleń faktycznych, że powód bez wątpienia nie uzyskał dochodów, jakie z całą pewnością uzyskałby, gdyby pozwana nie postąpiła w sposób sprzeczny z prawem. Powód mógł w normalnym toku zdarzeń liczyć na osiągniecie określonych korzyści majątkowych, w postaci zysku finansowego związanego z prowadzeniem budowy Centrum (...) wraz z niezbędną infrastrukturą i wyposażeniem przy Zespole Szkół w S. . Postępowanie dowodowe, prowadzone po uprawomocnieniu się wyroku częściowego i wstępnego, miało zatem na celu ustalenie wysokości szkody doznanej przez powoda, w tym przez pryzmat weryfikacji jego twierdzeń w tym przedmiocie, przytoczonych już w uzasadnieniu pozwu. W związku powyższym Sąd przeprowadził w sprawie dowód z opinii biegłych z dziedziny budownictwa. Za całkowicie nieprzydatną w sprawie Sąd uznał opinię biegłego J. K. , z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu. Przede wszystkim Sąd stwierdził, że wprawdzie rację ma tenże biegły, że dochód nie może powstać w wyniku niezrealizowania konkretnej inwestycji budowlanej, jednak w przedmiotowej sprawie chodzi o ustalenie utraconych korzyści. Nadto, zdaniem Sądu, biegły ten nie uwzględnił realiów istniejących na rynku budowlanym w okresie, kiedy powód miał realizować omawianą inwestycję. Kolejną opinię, sporządzoną przez biegłą z dziedziny budownictwa i kosztorysowania - B. K. , wraz ze sporządzonymi opiniami uzupełniającymi oraz wyjaśnieniami ustnymi, Sąd uznał za w pełni przydatną dla rozstrzygnięcia o odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanej, ze względu na rzeczowość, logiczność, przejrzystość opinii, sporządzonej w oparciu o całokształt pozostałego materiału dowodowego, której wnioski są jasno i przekonująco umotywowane. W uzasadnieniu orzeczenia Sąd opisał konkluzje poszczególnych opinii sporządzonych przez w /w biegłą, a nadto przedstawił jej stanowisko odnośnie zarzutów stron do opinii. W oparciu o opinie tej biegłej Sąd ustalił, że utracone przez powoda korzyści składają się z zysków: kosztorysowego w kwocie 56.272,42 zł, z tytułu upustu cenowego wykonawcy robót elektrycznych w kwocie 30.018,20 zł, z tytułu upustu cenowego wykonawcy robót sanitarnych w kwocie 72.343,40 zł, z tytułu nieponiesionych kosztów związanych z dostawą materiałów budowlanych, które poniósłby ich dostawca w kwocie 134.823,50 zł, z tytułu zakupu materiałów budowlanych w cenach obejmujących upusty udzielone przez producentów tych materiałów w okresie od 1 czerwca 2006r. do 30 czerwca 2006r. oraz z tytułu zmniejszenia kosztów pośrednich przy wykonywaniu inwestycji w kwocie 26.490,47 zł. Sąd podzielił pogląd powoda, że cena jego oferty była wyższa o 269.542,14 zł, od ceny oferty (...) spółki z o.o. w I. , która faktycznie zrealizowała tę inwestycję, i przy założeniu, że spółka ta zrealizowała kontrakt przy minimalnej rentowności, nie mniejszej niż 3%, co prowadzi do zysku na poziomie bez mała 225.000 zł, to łącznie kwota różnicy zysku na rzecz powoda, w przypadku, gdyby to on wykonywał roboty budowlane wyniosłaby około 495.000 zł. Sąd zgodził się także z tezą powoda, że jeżeli cena materiałów budowlanych, zawarta w zestawieniu tych materiałów, jest niższa niż cena, która wynika z kosztorysu ofertowego, to powód uzyskałby zysk z tego tytułu. Nadto Sąd podzielił stanowisko pozwanego, że od kilku lat nie obowiązuje już rozporządzenie z lipca 200 lr. w sprawie metod kosztorysowania robót budowlanych w kosztorysie ofertowym, nie mniej jednak, jak prawidłowo podnosi powód, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określono ogólne zasady kosztorysowania, niesprzecznie z w /w rozporządzeniem. W konsekwencji Sąd zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 487.372,89 zł ze wskazanymi w punkcie pierwszym sentencji odsetkami. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 98 §1 i §3 k.p.c. w zw. z art. 100 zd. 2 k.p.c , §6 pkt 7 i §2 pkt 2 oraz §13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu . Apelację od powyższego orzeczenia wywiodła pozwana, zarzucając: naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 628 §1 k.c , poprzez pominiecie przy ocenie materiału dowodowego oraz wyrokowaniu; art. 363 §2 k.c. w zw. z art. 361 §2 k.c , poprzez błędne przyjęcie, że powód poniósł szkodę w wysokości uzasadniającej jej naprawienie przez pozwaną, a w rzeczywistości wyrokiem Sądu powód został bezpodstawnie wzbogacony; naruszenie przepisów postępowania: art. 233 k.p.c , przez wyprowadzenie z materiału dowodowego zebranego w sprawie błędnego wniosku, że powód udowodnił wysokość poniesionej szkody; sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, poprzez przyjęcie, że powód udowodnił wysokość poniesionej szkody; art. 321 §1 k.p.c , poprzez orzeczenie bez żadnego uzasadnienia ponad żądanie powoda; art. 322 k.p.c , poprzez pominiecie przy wyrokowaniu części materiału dowodowego, w szczególności opinii biegłej sądowej z dnia 12 kwietnia 2004r.; naruszenie naczelnej zasady -kontradyktoryjności postępowania, tj. art. 3 k.p.c. i art. 232 k.p.c. oraz równości stron. Wskazując na powyższe skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości, na koszt powoda. W odpowiedzi na apelację powód wniósł ojej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz od apelującej kosztów postępowania odwoławczego. SĄD APELACYJNY ZWAŻYŁ, CO NASTĘPUJE: Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpoznając przedmiotową sprawę koniecznym jest przypomnienie, że w pozwie wywiedzionym w tej sprawie powód żądał zasądzenia od pozwanej na swoją rzecz kwoty 503.988 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty, z tytułu bezprawnego powierzenia wykonania robót budowlanych, Centrum (...) przy Zespole Szkół w S. , (...) spółce z o.o. w I. , zamiast powodowi. Wyrokiem częściowym i wstępnym z dnia 26 czerwca 2007r. (k. 817 akt) Sąd Okręgowy w Elblągu oddalił powództwo o zapłatę kwoty 16.614,99 zł oraz uznał powództwo w pozostałym zakresie za usprawiedliwione w zasadzie. W uzasadnieniu tego orzeczenia, które jest prawomocne i ostateczne, Sąd ten wskazał, że pozwana ponosi odpowiedzialność na podstawie art. 415 k.c , a polega ona na tym, że nie zastosowała się ona do wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu z dnia 17 maja 2006r. w sprawie I Ca 146/06, i nie odrzuciła oferty (...) Sp. z o.o. w I. , a w konsekwencji doprowadziła do realizacji nieważnej umowy z dnia 15 marca 2005r., zawartej z tą spółką, co było działaniem bezprawnym, noszącym znamiona winy, które wyrządziło powodowi szkodę. Gdyby bowiem pozwana działała zgodnie z prawem, to odrzuciłaby ofertę powyższej spółki i w rezultacie doszłoby do wyboru oferty powoda, jako najkorzystniejszej oraz zawarcia z nim umowy na realizację inwestycji. Nadto Sąd ten wskazał, że pozbawione podstaw są twierdzenia pozwanej, że umowa, jaką miała zawrzeć z wykonawcą miała charakter umowy o dzieło, a nie o roboty budowlane. Konkluzja ta wynikała z dokumentacji przetargowej, konkretnie pkt III zd. 1 siwz, a nadto umowa zobowiązująca wykonawcę do wykonania określonych robót budowlanych jest ze swojego charakteru umową o roboty budowlane, a nie umową o dzieło. Nadto Sąd ten ustalił, że po stronie powoda wystąpiła szkoda w postaci utraconych korzyści, bo nie uzyskał on dochodu, który z całą pewnością by uzyskał, gdyby pozwana postąpiła zgodnie z prawem, w sposób opisany w uzasadnieniu tego orzeczenia. Uwzględniając, powyższy wyrok, który, jak już wskazano, jest prawomocny i ostateczny, a tym samym stanowi prejudykat w przedmiotowej sprawie, stwierdzić należy, że przesądził on zasadę odpowiedzialności pozwanej wobec powoda z opisanego w jego uzasadnieniu tytułu. W tym kontekście, odnosząc się do zarzutów odwołania naruszenia przepisów prawa materialnego, Sąd Apelacyjny stwierdza, że nie zasadny jest zarzut naruszenia art. 628 §1 k.c , poprzez jego niezastosowanie. Jak wyżej wskazano, do kwestii tej de facto odniósł się Sąd I instancji już w uzasadnieniu wyroku częściowego i wstępnego, wskazując z jakich przyczyn uważa on, że umowa, którą powinna była pozwana zawrzeć z powodem w ramach zamówienia publicznego nie stanowi umowy o dzieło, a właśnie umowę o roboty budowlane. W pełni podzielając to stanowisko i przyjmując je za własne, Sąd Apelacyjny nie widzi potrzeby jego powtarzania. W tym miejscu Sąd ten jedynie nadmienia, że w orzeczeniu w sprawie I ACa 1376/02 Sąd Apelacyjny w Katowicach stwierdził, że : kryterium odróżnienia umowy o roboty budowlane od umowy o dzieło nie jest oznaczenie stron umowy (inwestor - wykonawca, czy wykonawca - podwykonawca), lecz rozmiar przedsięwzięcia, zastosowanie dokumentacji projektowej, przekazanie terenu budowy (lub jego wyodrębnionej części). Sąd Odwoławczy w niniejszym składzie podzielając przedstawione w przywołanym orzeczeniu stanowisko, stwierdza, że w pełni odnosi się ono do przedmiotowej sprawy, co wynika z powołanego wyżej uzasadnienia Sądu I instancji. Nadto wskazać należy, że choćby w piśmie z dnia 6 maja 2009r.(k. 1029 - 1030 akt) skarżąca wielokrotnie użyła sformułowania roboty budowlane, czy inwestycja budowlana, co dowodzi, że także ona w rzeczywistości traktuje przedmiotowa umowę za umowę o roboty budowlane, a nie umowę o dzieło. Poza tym wskazać należy, że przepisu art. 628 §1 k.c. nie stosuje się do umowy o roboty budowlane. Art. 656§1 k.c. wskazuje enumeratywnie zagadnienia uregulowane w przepisach normujących umowę o dzieło, a które odpowiednio stosuje się do umowy o roboty budowlane i jego analiza pozwala na stanowcza konkluzję, że wśród wymienionych tam przepisów w /w nie ma art. 628 §1 k.c. . Konsekwencją powyższych rozważań jest ustalenie, że omawiany zarzut nie jest trafny, gdyż Sąd Okręgowy tramie nie zastosował w omawianej sprawie tegoż przepisu. Odnosząc się do zarzutu zasądzenia na rzecz powoda kwoty ponad jego żądanie, Sąd Apelacyjny stwierdza, że także to twierdzenie nie znajduje uzasadnienia w omawianym orzeczeniu. W uzasadnieniu apelacji, na karcie 1546 akt, skarżąca wskazała, że Sąd Okręgowy zasądził na rzecz powoda tytułem zysku z tytułu upustu cenowego wykonawcy robót budowlanych kwotę o 10 zł wyższą od kwoty żądanej przez powoda. Jednak pozwana nie zauważa przy tym, że zasądzona ogółem kwota od niej na rzecz powoda jest niższa od kwoty żądanej w pozwie, a zatem nie ma podstaw do skutecznego twierdzenia, że zaskarżonym orzeczeniem tenże Sąd orzekł ponad żądanie powoda. Zdaniem Sądu II instancji, zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 363 §2 k.c. w zw. z art. 361 §2 k.c. oraz naruszenia przepisów procedury: art. 233 k.p.c , art. 322 k.p.c. art. 3 k.p.c. i art. 232 k.p.c , są w zasadzie zarzutami odnoszącymi się wspólnie do kwestii nieprawidłowego przyjęcia przez Sąd Okręgowy, że powód udowodnił wystąpienie po jego stronie szkody i jej wysokości. Przepis art. 363 §2 k.c. stanowi, że jeżeli naprawienie szkody ma nastąpić w pieniądzu, wysokość odszkodowania powinna być ustalona według cen z daty ustalenia odszkodowania, chyba że szczególne okoliczności wymagają przyjęcia za podstawę cen istniejących w innej chwili. Zgodnie zaś z art. 361 §2 k.c. w granicach normalnych następstw działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła, w braku odmiennego przepisu ustawy lub postanowienia umowy, naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. W świetle przepisów art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c , oczywistym jest, że dla stwierdzenia faktów dowody obowiązana jest wskazać strona, która wywodzi z nich skutki prawne. W niniejszej sprawie bezspornym powinno być, że, po wydaniu i uprawomocnieniu się wyroku częściowego i wstępnego, kwestią sporną pomiędzy stronami pozostała kwestia wynikająca z art. 361 §2 k.c. Za niewątpliwe przyjąć przy tym należy, że okoliczność tę zobowiązany był wykazać powód. W ocenie Sądu Apelacyjnego, prawidłowym było dowodzenie powyższego poprzez dowód z opinii biegłego z dziedziny budownictwa. W związku tym koniecznym jest podkreślenie, że skarżąca nie kwestionowała uznania za nieprzydatną w niniejszej sprawie opinii biegłego J. K. . Pozostała zatem kwestia wiarygodności opinii biegłej B. K. . Oczywistym jest, że biegła ta, oprócz opinii podstawowej z dnia 26 listopada 2009r., sporządziła kilka opinii uzupełniających oraz wyjaśniała przyjęte stanowisko na rozprawie. Nie ulega także wątpliwości, że skarżąca w pismach procesowych stawiała zarzuty tym opiniom. Istotnym jednak przy tym jest, że kwestionując opinie biegłej B. K. pozwana wnosiła o jej nieuwzględnienie przy orzekaniu w tej sprawie, ze względu na podnoszone w pismach procesowych zarzuty, jednak nigdy nie wniosła o dopuszczenie dowodu z kolejnej opinii innego biegłego dziedziny budownictwa na okoliczność poniesienia lub nie przez powoda wskazywanej przez niego szkody. W tej sytuacji, uwzględniając wskazywany w odwołaniu art. 3 k.p.c , stanowiący, że strony (...) obowiązane są dokonywać czynności procesowych zgodnie z dobrymi obyczajami, dawać wyjaśnienia co do okoliczności sprawy zgodnie z prawdą i bez zatajania czegokolwiek oraz przedstawiać dowody, Sąd II instancji stwierdza, że skarżąca nie przedstawiła żadnego przeciwdowodu, pozwalającego, zgodnie z jej twierdzeniami i żądaniami, podważyć opinie powyższej bieglej. W tej sytuacji Sąd Okręgowy trafne uznał, że powód udowodnił nie tylko fakt poniesienia szkody, ale także jej wysokość, a pozwana w żaden sposób skutecznie jego twierdzeń nie podważyła. W związku tym czynienie w apelacji zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c. (jak należy się domyślać, chodzi o §1 tegoż artykułu) jest nieuzasadnione. Sąd I instancji nie tylko prawidłowo ocenił zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności opinie biegłej B. K. , ale także słusznie przyjął, według własnego przekonania na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, że wobec braku skutecznego zaprzeczenia przez apelującą dowodom przeprowadzonym w niniejszej sprawie, nieprzyjęcie tych opinii jako podstawy dokonania ustaleń faktycznych byłoby sprzeczne z zasadą swobodnej oceny dowodów, a tym samym naruszałoby omawiany przepis. Dlatego też nie można podzielić zarzutu naruszenia w przedmiotowej sprawie zasady kontradyktoryjności. Zasada ta wskazuje, że, zgodnie z przytoczonym art. 3 k.p.c , ale także art. 6 k.c. i art. 232 zd. 1 k.p.c , to strony przedstawiają dowody w sprawie, które podlegają ocenie w myśl zasady wynikającej z w /w art. 233 k.p.c. Gołosłowne twierdzenia stron nie mogą być uznane za dowody. Jeżeli materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie daje podstawy do dokonania odpowiednich ustaleń faktycznych w myśl twierdzeń jednej ze stron, sąd musi wyciągnąć ujemne konsekwencje z braku udowodnienia faktów przytoczonych na uzasadnienie żądań lub zarzutów. Należy to rozumieć w ten sposób, że strona, która nie przytoczyła wystarczających dowodów na poparcie swych twierdzeń ponosi ryzyko niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia, o ile ciężar dowodu, co do tych okoliczności na niej spoczywał (por. wyrok SĄ we W. w sprawie I ACa 1320/11). Przedstawianie w uzasadnieniu odwołania przez pozwaną, dla poparcia jej twierdzeń, określonych postanowień siwz, przy braku podstaw, na tym etapie postępowania, wobec niezawarcia w apelacji choćby wniosku o ustne wysłuchanie biegłej w związku tymi postanowieniami (choć problemem i tak byłby przepis art. 381 k.p.c ), skonfrontowania ich treści z dodatkowymi twierdzeniami biegłej ds. budownictwa, skutkować musi konkluzją, że twierdzenia apelacji są jedynie subiektywną oceną materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, nie podważającą skutecznie trafnych wniosków wysnutych na podstawie tegoż materiału przez Sąd Okręgowy. Tym samym stanowią nieudolną próbą przedstawienia stanu faktycznego w sposób odpowiadający wizji tego stanu, istniejącej w przekonaniu pozwanej, nie mającej jednak żadnego uzasadnienia w dowodach przedstawionych Sądowi w tej sprawie. Nadto, zdaniem Sądu Odwoławczego, polemika z ustaleniami Sądu Okręgowego, tego rodzaju, jak dokonana w apelacji, powinna mieć miejsce w toku postępowania I - instancyjnego, gdyż na tamtym etapie postępowania był ku temu właściwy czas i miejsce. Nie jest także prawdą, co zarzuca skarżąca, że Sąd Okręgowy pominął opinię omawianej biegłej z dnia 12 kwietnia 2010r. Wskazać w związku tym należy, że opinia ta była modyfikowana kolejnymi opiniami, których skarżąca skutecznie nie podważyła, a zatem opinia ta w pierwotnym kształcie nie mogła stanowić podstawy rozstrzygnięcia Sądu I instancji. Sąd Odwoławczy wskazuje, że na kartach 1284 i 1294 akt pozwana wnosiła o sprostowanie protokołu. Wniosków tych sad I instancji nie rozpoznał. Mimo to Sąd II instancji nie zwracał akt temuż Sądowi, uznając, że poruszane we wnioskach kwestie zostały wyjaśnione w kolejnych opiniach biegłej, a poza tym nawet uwzględnienie tych wniosków nie wpłynęłoby na wydane prze ten Sąd orzeczenie. W tej sytuacji, uwzględniając powyższe rozważania, oraz, jak wskazano na wstępie, przyjmując za własne ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd I instancji i w pełni aprobując jego wnioski prawne, Sąd Apelacyjny oddalił omawianą apelację, jako bezzasadną, na podstawie art. 385 k.p.c , na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z art. 108 §2 k.p.c. orzekając o kosztach postępowania odwoławczego.
Wyjaśnienie AI na podstawie urzędowego tekstu ustawy. Orientacyjne, nie zastępuje porady prawnej.