Sad powszechny, VI Ka 1251/16

(1), w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, usiłował dokonać kradzieży z włamaniem do sklepu (...) poprzez wyważenie drzwi wejściowych metalowym płaskownikiem i zabrać w celu przywłaszczenia rzeczy znajdujące się w sklepie, lecz zamierzonego celu nie osiągnął ponieważ został spłoszony przez osobę postronną, powodując przy tym uszkodzenia drzwi na kwotę 2646, 20 złotych na szkodę (...) , przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym w warunkach art. 64 § 1 k.k. za przestępstwo usiłowania zgwałcenia oraz za przestępstwo kradzieży z włamaniem, przed upływem 5 lat po odbyciu łącznie kary co najmniej roku pozbawienia wolności za w/w przestępstwa, to jest popełnienia występku z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. i na tej podstawie skazał go na karę roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności, zaś na podstawie art. 33 § 2 k.k. orzekł wymierzył mu karę grzywny w liczbie 100 ( stu) stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na 10 złotych. Nadto, na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzekł obowiązek naprawienia szkody w całości, poprzez zapłatę, solidarnie wraz z drugim z oskarżonych, kwoty 2646,20 złotych na rzecz (...) przy ul. (...) w W. . Wyrok ten został zaskarżony w całości osobistą apelacją oskarżonego, której treść pozwalała wyinterpretować następujące zarzuty: 1) obrazy prawa materialnego, to jest art. 15 § 1 k.k. poprzez niezastosowanie tegoż przepisu mimo, iż „wprawdzie spłoszony przez osobę postronną, to jednak oskarżony dobrowolnie odstąpił od dokonania czynu”; 2) obrazy prawa procesowego poprzez: - zaniechanie uzyskania opinii sądowo – psychiatrycznej o stanie zdrowia oskarżonego mimo, iż zachodziły wątpliwości co do jego poczytalności, a tym samym zaniechanie wyznaczenia oskarżonemu obrońcy z urzędu, co doprowadziło do ograniczenia jego prawa do obrony formalnej; - rozpoznanie sprawy pod jego nieobecność mimo, że była ona usprawiedliwiona, gdyż wiązała się z jego pobytem w szpitalu psychiatrycznym, a co w konsekwencji pozbawiło go do realizacji prawa do obrony materialnej, - pobieżną, a przez to niepełną ocenę materiału dowodowego, skutkiem czego poczynione zostały wadliwe ustalenia faktyczne w zakresie zamiaru i motywacji działania oskarżonego oraz wysokości wyrządzonej szkody; 3) rażącej niewspółmierności obu orzeczonych kar, przy wymierzaniu których sąd nie uwzględnił, iż stopień szkodliwości społecznej czynu przypisanego nie był znaczny, a sytuacja finansowa oskarżonego uniemożliwia mu realizację obowiązku naprawienia szkody. W konkluzji środka odwoławczego oskarżony domagał się uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja okazała się bezzasadna, wobec czego nie zasługiwała na uwzględnienie. W pierwszej kolejności odnieść się należy do zarzutów natury procesowej, tyczących gwarancji oskarżonego związanych z prawem do obrony, bowiem ich podzielenie, nakazywałoby uwzględnienie wniosku zawartego w apelacji i czyniło bezprzedmiotowymi dalsze rozważania. Na plan pierwszy nasuwa się kwestia rozpoznania sprawy pod nieobecność M. G. i ustalenia, czy istotnie miała ona charakter usprawiedliwionej i powinna stanowić powód do odroczenia rozprawy. Trzeba zatem na wstępie zauważyć, że już przy pierwszym przesłuchaniu M. G. otrzymał pisemne pouczenie o prawach i obowiązkach podejrzanego, zawierające m.in. odwołanie się do treści art. 75 § 1 k.p.k. ( vide:k. 50v.) Oskarżony wiedział zatem, że to na nim ciąży obowiązek m.in. powiadamiania sądu o trwającej dłużej niż 7 dni nieobecności pod adresem zamieszkania podanym do akt sprawy. W aktach sprawy na karcie 218a znajduje się dokument – zwrotne poświadczenie odbioru wezwania na rozprawę w dniu 28 kwietnia 2016. , z którego wynika, że wezwanie to oskarżony odebrał osobiście w dniu 26 stycznia 2016r. Tymczasem treść zaświadczeń i karty informacyjnej leczenia oskarżonego, dołączonych do jego apelacji, wskazują, że M. G. przebywał w szpitalu psychiatrycznym od dnia 22 kwietnia 2016r., przy czym stawił się na leczenie sam i rozpoznano u niego „zespół uzależnienia od alkoholu” ( k. 232 – 233).. Informacje te są zbieżne z jego oświadczeniem złożonym na rozprawie apelacyjnej, iż miał wystawione skierowanie do szpitala i zgłosił się do niego dobrowolnie, o czym rzekomo informował sąd za pośrednictwem G. P.

(1)( k. 254). Analiza zapisów protokołu rozprawy głównej przeczy jednak temu tłumaczeniu. Oskarżony G. P.

(1)stawił się na rozprawę, składał wyjaśnienia i aż do udzielenia mu tzw. końcowego głosu nie sygnalizował, by posiadał jakiekolwiek informacje tyczące leczenia M. G. . Przeciwnie – G. żadnych wniosków formalnych nie zgłaszał ( k. 219 – 221). Skoro zaś sam oskarżony znacznie wcześniej wiedział o potrzebie stawienia się na leczenie w szpitalu psychiatrycznym nic nie stało na przeszkodzie by osobiście, drogą pocztową lub telefonicznie poinformować o tym sąd orzekający i złożyć wniosek o odroczenie rozprawy. Dodać należy, że zgodnie z art. 117 § 2 k.p.k. czynności procesowej nie przeprowadza się, gdy osoba uprawniona do wzięcia w niej udziału została prawidłowo powiadomiona, nie stawiła się i należycie usprawiedliwiając swą nieobecność wnosila o nieprzeprowadzenie czynności pod jej nieobecność . M. G. żadnego z tych warunków nie spełnił, choć miał ku temu pełne możliwości. Termin rozprawy znał bowiem na dwa miesiące naprzód; także konieczność stawienia się do szpitala nie była dla niego zaskoczeniem. Sąd Rejonowy miał więc w tej sytuacji prawo do rozpoznania sprawy pod nieobecność oskarżonego i wydania wyroku zaocznego, gdyż nie doszło do graniczenia prawa do obrony oskarżonego – prawa tego oskarżony pozbawił się sam, nie dbając wystarczająco o swe interesy i nie realizując obowiązku wynikającego z art. 75 § 1 k.p.k. Nie ma również racji skarżący twierdząc, że bezpodstawnie nie dopuszczono opinii co do jego stanu zdrowia psychicznego i – co ważniejsze – w związku z tym nie wyznaczono mu obrońcy z urzędu, którego udział, wobec spełnienia warunków z art. 79 § 1 pkt. 3 k.p.k. – był obowiązkowy. Odwołując się do treści wspomnianego przepisu należy przypomnieć, że obligatoryjna obrona aktualizuje się nie wtedy, gdy u oskarżonego stwierdzono schorzenie o podłożu psychicznym, nadużywanie alkoholu, przebywał on w szpitalu, ale wtedy gdy na podstawie okoliczności faktycznych sąd rozpoznający sprawę poweźmie ( lub powinien był powziąć) wątpliwości co do jego poczytalności w odniesieniu do konkretnego czynu. Wypada więc zauważyć, że oskarżony dwukrotnie był przesłuchany w dochodzeniu w charakterze podejrzanego ( k. 51,92) i dwukrotnie podawał, że nie leczył się psychiatrycznie, neurologicznie ani odwykowo a stan jego zdrowia jest dobry. Sąd Rejonowy nie dysponował więc jakimikolwiek informacjami, świadczącymi o potrzebie dopuszczenia opinii biegłych psychiatrów. Konieczność taka nie wynika także z treści karty leczenia szpitalnego i danych o przebiegu choroby oskarżonego (k. 232). W dokumencie tym mowa jest jedynie o zwykłym uzależnieniu oskarżonego od alkoholu i potrzebie odbywania przezeń psychoterapii, socjoterapii i psychoedukacji. Wreszcie - z danych o karalności oskarżonego, odpisów wyroków nie wynika, aby to kilkuletnie zmaganie się z nałogiem przekładało się u oskarżonego na zniesienie czy ograniczenie poczytalności. Dodać należy, że w trakcie zatrzymania niemal na gorącym uczynku, M. G. był trzeźwy, a jak sam wyjaśnił, włamanie zostało przez nich dokładnie zaplanowane, przemyślane, a nie było przejawem impulsu, zdarzeniem przypadkowym (np. koniecznością zdobycia alkoholu przez osobę znajdująca się w tzw. „kilkudniowym ciągu”. To wszystko sprawia, że również sad odwoławczy nie znalazł podstaw, by uzupełnić postępowanie dowodowe w kierunku wskazywanym w apelacji, czy wyznaczyć oskarżonemu obrońcę z urzędu. Oskarżony zawarł wprawdzie taki wniosek w środku odwoławczym, ale motywował go trudną sytuacją finansową ( k. 231). W żaden sposób jednak nie wykazał okoliczności, na jakie się powoływał, a już na rozprawie apelacyjnej wniosku tego nie podtrzymał. Co więcej – podał, że obecnie pracuje, zaś od stycznia 2017r. przebywał za granica, gdzie również zarobkował ( k. 254). W tym stanie rzeczy nie zachodziły przesłanki określone w art. 79 § 1 pkt. 3 k.p.k. lub art. 78 § 1 k.p.k. do wyznaczenia oskarżonemu obrońcy z urzędu. Nie można także podzielić obrazy prawa materialnego, to jest nie zastosowania przez sąd meriti art. 15 § 1 k.p.k. Z wyjaśnień samego M. G. jasno wynika, że w czasie, gdy próbował on tzw. „lapką” otworzyć drzwi współoskarżony ostrzegł go, że ktoś przechodzi w pobliżu. Tylko dlatego obaj odeszli od sklepu i usiedli w samochodzie. Gdyby wówczas odjechali z miejsca zdarzenia istotnie należałoby ocenić ich zachowanie w kategorii „dobrowolnego odstąpienia od dokonania czynu”. Rzecz jednak w tym, że pozostali oni w samochodzie, aby przeczekać ruch na ulicy i podjąć kolejną próbę dostania się do środka sklepu. Tylko tak logicznie daje się wytłumaczyć przyczynę, dla której w środku nocy, w zimie pozostali w samochodzie. Nie może być więc mowy o jakiejkolwiek dobrowolności „odstąpienia” z ich strony, skoro najpierw przyczyną tego było pojawienie się postronnego świadka, a następnie – zatrzymanie przez funkcjonariuszy Policji. W tym kontekście trzeba od razu zaznaczyć, że myli się oskarżony akcentując, jako istotną okoliczność łagodzącą, jego przyznanie się i złożenie wyjaśnień. Obaj oskarżeni zostali ujawnieni w samochodzie, znaleziono przy nich kominiarki, rękawice gumowe i łapkę, wobec czego przedstawiciele organów ścigania nie mieliby kłopotu w określeniu przyczyn ich pobytu w pobliżu miejsca zdarzenia także wtedy, gdyby M. G. niczego nie wyjaśniał. Co się tyczy kwestii wartości szkody – słusznie Sąd rejonowy przyjął, że w sytuacji, gdy działanie oskarżonego zatrzymało się w stadium usiłowania ( a więc nie doszło do spowodowania strat na skutek samej kradzieży) , ale powstała istotna szkoda na skutek zniszczenia mienia, należało potraktować ja jako szkodę będąca normalnym następstwem, ściśle związaną z popełnianym przestępstwem kradzieży z włamaniem. Zapewne tylko przez przeoczenie sąd I instancji nie zakwalifikował dodatkowo zachowania oskarżonego w zbiegu z art. 288 § 1 k.k. Jak bowiem wskazał Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 października 2013r. ( sygn.. III KK 358/13 ) Konsumpcję zniszczenia mienia z art. 288 § 1 KK przez przestępstwo kradzieży z włamaniem z art. 279 § 1 KK przyjmuje się, gdy szkoda wyrządzona zniszczeniem mienia jest nieporównanie mniejsza niż szkoda wyrządzona kradzieżą z włamaniem. Skoro w niniejszej sprawie było wręcz odwrotnie należało uznać, że zachowanie oskarżonego wyczerpało znamiona występku określonego w dwóch przepisach części szczególnej, co wymagało stosowania kumulatywnej kwalifikacji prawnej. Wobec jednak wniesienia apelacji wyłącznie na korzyść oskarżonego, uwzględniając treść art. 434 § 1 k.p.k. , nie była możliwa korekta tego uchybienia przez sąd odwoławczy, gdyż prowadziło by to do złamania zakazu ne peius. W świetle zeznań J. A. i treści dokumentów z kart 83 – 84 ( w tym – protokołu naprawienia szkody) powstanie szkody w drzwiach wejściowych, jej wartość oraz naprawienie – nie budzą żadnych wątpliwości. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów apelacji, to jest rażącej niewspółmierności orzeczonych kar trzeba stwierdzić, iż jest on nie tylko bezzasadny, ale wręcz niezrozumiały. Występek typizowany w art. 279 § 1 k.k. zagrożony jest kara minimalną roku pozbawienia wolności. Wymierzenie więc oskarżonemu, odpowiadającemu w warunkach multirecydywy, który przypisanego mu obecnie przestępstwa dopuścił się zaledwie w 6 miesięcy po opuszczeniu zakładu karnego, kary pozbawienia wolności w rozmiarze roku i 4 miesięcy, a więc niewiele przekraczającej owo ustawowe minimum, musi być uznane za wyjątkowe łagodne. W tej sytuacji zastosowanie wobec oskarżonego dobrodziejstwa, jakim jest rozwiązanie przewidziane w art. 37 b k.k. , byłoby sprzeczne z celami kary i jej społecznym oddziaływaniem. Słusznie także Sąd Rejonowy orzekł grzywnę na podstawie art. 33 § 2 k.k. Nie ma bowiem znaczenia, czy M. G. zamierzał ukraść ze sklepu pieniądze, a za nie następnie kupić m.in. papierosy czy też bezpośrednio zabrać w celu przywłaszczenia określone towary. W obu wypadkach zmierzał do bezprawnego włączenia do swojego majątku przedmiotów o wartości materialnej, a nie ponosząc kosztów ich zakupu – osiągał nienależny, bezprawny zysk. Tłumaczenie oskarżonego, że trudno jest obecnie znaleźć zatrudnienie, nie przekreśla jednak (jak sam wskazywał ) możliwości osiągania choćby dorywczych dochodów z pracy sezonowej tak, by naprawić szkodę wspólnie ze współoskarżonym i choćby w ratach spłacić grzywnę. Mając zatem na uwadze wszystkie powyższe okoliczności, przy braku przesłanek z art. 439 § 1 k.p.k. lub art. 440 k.p.k. , Sąd Okręgowy orzekł jak w części dyspozytywnej wyroku.