Sad powszechny, VI Ka 631/17

(1)s. P. i M. ur. (...) w W. oskarżonego z art. 107§1 kks na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w O. z dnia 13 października 2017 r., sygn. akt II K 265/17 I. uchyla zaskarżony wyrok w pkt. I w całości i w pkt. V odnośnie kosztów dotyczących M. W.

(1)i umarza postępowanie karne w zakresie czynu M. W.

(1), II. kosztami procesu związanymi z czynem M. W.

(1)obciąża Skarb Państwa. Sygn. akt VI Ka 631/17 UZASADNIENIE Wyrokiem Sądu Rejonowego w O. z dnia 13 października 2017r. w sprawie II K 265/17: - w pkt. I. oskarżonego M. W.

(1)uznano za winnego tego, że w okresie od dnia 25.03.2016 r. do dnia 31.05.2016 r. w Punkcie Gier, mieszczącym się w metalowym kontenerze obok Stacji Paliw (...) w G. , gm. O. , woj. (...)- (...) , jako prezes zarządu (...) sp. z o.o. z/s w O. urządzał gry o charakterze losowym na automatach: A. G. nr (...) , A. G. nr (...) , będących w dyspozycji (...) sp. z o.o. z/s w O. wbrew przepisom art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), tj. bez wymaganej koncesji oraz poza kasynem gry i czyn ten kwalifikując z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks i za to na podstawie tych przepisów skazano go, zaś na podstawie art. 107 § 1 kks w zw. z art. 23 § 1 i § 3 kks wymierzono mu karę grzywny w wysokości 150 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 150 złotych, - w pkt. II i III skazano M. C. i B. K. za czyny z art. 107§1kks i wymierzono im kary grzywien, - w pkt. IV orzeczono na rzecz Skarbu Państwa przepadek dowodów rzeczowych, - w pkt. V zwolniono oskarżonych od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych w całości. Z wyrokiem tym nie zgodził się oskarżony M. W. , który wniósł apelację i w wywiedzionym środku odwoławczym zarzucił obrazę wielu przepisów, ale przede wszystkim podniósł, że nie uwzględniono bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439§1 pkt. 8 kpk . Sąd II instancji ograniczył rozpoznanie środka odwoławczego do tego zarzutu. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja oskarżonego co do wniesionego zarzutu bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439§1 pkt. 8 kpk zasługiwała na uwzględnienie, przy czym w czasie rozpoznania sprawy przez sąd II instancji, to uzyskano odpisy kilku prawomocnych wyroków skazujących M. W. za czyny ciągłe z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełnione w okresach tożsamych z okresem czynu przypisanego mu w pkt. I zaskarżonego wyroku, co powodowało, że zaskarżony wyrok z pkt. I i V dotyczący osoby M. W. nie mógł się ostać. Na wstępie należy stwierdzić, że nie podlegały uwzględnieniu inne zarzuty z apelacji oskarżonego, w których dowodził, że miał podstawy by traktować art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh jako tożsame, a to powodowało, że mogły być one uznane za bezskuteczne, że uważał, że art. 4 ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych wprowadzał okres przejściowy dla osób, które prowadziły nawet nielegalnie eksploatację urządzeń do gier hazardowych przed 03 września 2015r., a tym samym, że nie można było przypisać mu umyślności na płaszczyźnie strony podmiotowej czynu zabronionego z art. 107§1kks , w tym w oparciu o kontratyp z art. 10§3kks czy art. 10§4kks . W wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13.10.2016r. w sprawie C-303/15, w tezie 28 wyraźnie wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh nie mają charakteru sprzężonego i subsydiarnego względem siebie. Trybunał uznał tu za prawidłowe stanowisko z opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej w dniu 7 lipca 2016r. do sprawy C-303/15, z którego wynika, że ograniczenia dotyczącego lokalizacji zapisanego w art. 14 ust. 1 ugh nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielania zezwoleń z art. 6 ugh, bo wymogi dotyczący zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcje. Stąd nie można było uwzględnić stanowiska z apelacji o podobnym charakterze art.6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh, tym bardziej, że i w wyroku SN z dnia 16 marca 2017 r. w sprawie V KK 21/17, to wyraźnie stwierdzono, że „mimo więc pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych , to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter”. Co do przywołanego przez autora apelacji poglądu o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh, to sąd odwoławczy, mając na względzie ugruntowane już stanowisko zawarte i w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 (gdzie przeprowadzono wywód zarówno w obszarze przepisów krajowych, jak i prawa unijnego, także w kontekście przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP , w związku z treścią wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r., C-303/15 i ostatecznie przyjęto, że przepis art. 6 ust. 1 ugh nie miał charakteru technicznego w odróżnieniu od przepisu z art. 14 ust. 1 ugh) i w orzeczeniu C-303/15 (...) (a także m.in. w wyrokach Sądu Najwyższego w sprawach V KK 23/17, (...) 26/17, V KK 28/17, V KK 24/17, IV KK 282/16, II KK 346/16, V KK 21/17), to w pełni z takim poglądem się zgadza. Należy też zaznaczyć, że kwestia technicznego charakteru przepisów art. 14 ust. 1 ugh i art. 6 ust. 1 ugh nie była wcale tak jednoznaczna, jak przedstawił to skarżący w apelacji, gdyż poza orzeczeniami o wymowie wskazanej w apelacji, to funkcjonowały też orzeczenia wskazujące, że art. 14 ust. 1 ugh ma tylko „potencjalnie” techniczny charakter, a art. 6 ust. 1 ugh, jako odmienny od art. 14 ust. 1 ugh, to nie jest przepisem technicznym i nie musiał być notyfikowany. Ponadto choćby w orzecznictwie Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, to zwracano uwagę na to, że można było takie nienotyfikowane przepisy techniczne (choćby z ustawy o grach hazardowych ) stosować, jeżeli były one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ( (...) ), a które stanowią tzw. klauzule generalne usprawiedliwiające stosowanie takich przepisów z uwagi na ochronę wartości takich jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. (patrz: np. wyrok WSA we Wrocławiu z 19.08.2015r. w spr. III SA/Wr 113/15). Stad „rzeczywistość prawna” z okresu czynu przypisanego oskarżonemu – wbrew tezie skarżącego z apelacji- wskazywała na „rozbieżność orzeczniczą” co do oceny możliwości stosowania technicznego przepisu art. 14 ust. 1 ugh przed nowelizacja z 03.09.2015r., a nie jednoznacznie wskazywała na to, że przepis art. 14 ust. 1 ugh nie może być stosowany. Argumenty przedstawione przez skarżącego co do możliwości interpretowania art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. nowelizującej ugh z dniem 03.09.2015r. w sposób przytoczony w apelacji też nie zasługiwały na ich podzielenie. Z przepisów ustawy o grach hazardowych obowiązujących i przed dniem 03 września 2015r. i po tej dacie, to wynikało iż państwo chce utrzymać pełną kontrolę nad organizacją gier hazardowych, wymagając by urządzający takie gry, to prowadził je w formie określonej spółki, po uzyskaniu koncesji na kasyno ( art. 6 ugh), a po dniu 03.09.2015r. -w myśl art. 14 ust. 1 ugh- by urządzał je wyłącznie w kasynach. Stąd niezrozumiałe są wywody M. W. , by przepis art. 4 ustawy zmieniającej interpretować w ten sposób, że chodziło o danie czasu do 1 lipca 2016r. wszystkim podmiotom prowadzącym wcześniej i w jakikolwiek sposób działalność w obszarze gier hazardowych do dostosowania się do wymogów znowelizowanej ustawy o grach hazardowych , a nie tylko podmiotom do których wyraźnie przepis art. 4 był adresowany tj. podmiotom prowadzącym wcześniej legalną (tj. zgodną z przepisami ugh) działalność w zakresie o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 ugh lub w art. 7 ust.2 ugh (gdzie w art. 6 ust. 1 ugh wyraźnie wskazano, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona tylko podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry). Co do wykładni ww przepisu wypowiedział się też Sąd Najwyższy, który to w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie I KZP 1/16 wyraźnie wskazał, że „przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych , Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia)”/publ. OSNKW 2016/6/36, KZS 2016/7-8/20, KZS 2016/6/44, Biul.PK 2016/4-6/7-8, Biul.SN 2016/6/18/. Dlatego nie można było podzielić i takiego zarzutu z apelacji, tym bardziej, że czyn oskarżonego z pkt. I wyroku zakończył się dopiero w dniu 31 maja 2016r., a więc po tym jak zapadło postanowienie z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie I KZP 1/16, którego wymowę oskarżony zignorował kontynuując po dniu 28 kwietnia 2016r. urządzanie gier wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych . Jak wynika z treści przypisanego oskarżonemu czynu, to działał on wbrew przepisom i art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh i art. 23a ugh. I oczywistym jest, że skoro oskarżony urządzał gry hazardowe na automatach bez uzyskania koncesji na kasyno i poza kasynem, tj. wbrew art. art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh, to nie mógłby legalnie zarejestrować automatu. Argumentacja przedstawiona zaś przez oskarżonego, że skoro eksploatował takie automaty poza kasynem i bez koncesji na kasyno, to nie mógł liczyć na ich rejestrację, świadczy tylko o tym jak wybiórczo oskarżony ten traktował i przepisy ustawy o grach hazardowych i ich interpretację tj. powołując się tylko na niektóre przepisy i wybraną, tylko tą korzystną dla oskarżonego, ich interpretację, które miały stanowić usprawiedliwienie prowadzenia przez niego działalności w obszarze urządzania gier hazardowych wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych , którym oskarżony ten nie chciał się nigdy podporządkować. Nadto należy zaznaczyć, że z informacji z K. i z list orzeczeń dotyczących tego oskarżonego wynika znaczna skala działalności M. W. , ale przede wszystkim to, że jego działalność wcale nie była uznawana za legalną przez wszystkie organy, że były zatrzymywane automaty z grami hazardowymi, które ww urządzał, wnoszono akty oskarżenia do sądów (co wynika z sygnatur akt spraw z informacji z K. ), a tym samym kwestionowano zgodność z prawem jego zachowań. A to wskazywało, iż nie mógł on być upewniony w sposób bezsporny i jednoznaczny, że taka jego działalność jest dozwolona, że nie jest karalna. Tym bardziej, że czynu przypisanego mu w pkt. I wyroku dopuścił się w 2016r. tj. po znowelizowaniu ustawy o grach hazardowych z dniem 03 września 2015r., gdy nie było wątpliwości co do tego, że art. 14 ust. 1 ugh przed jego uchwaleniem został prawidłowo notyfikowany. Dlatego zachodziły podstawy do przypisania oskarżonemu takiego czynu jak w pkt. I wyroku i nie można było uznać zasadności zarzutów z apelacji co do obrazy przepisów prawa materialnego. Natomiast w chwili orzekania przez sąd odwoławczy dysponowano prawomocnymi wyrokami: - SR w O. z dnia 26 kwietnia 2017r. II K 161/16 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od 03.09.2015-27.06.2016r.), SR w B. z dnia 26 września 2017r. II K 994/16 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od 04.01.2016-23.06.2016r.), SR w W. z dnia 18 stycznia 2017r. II K 447/16 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od 03.09.2015-10.03.2016r.), SR w W. z dnia 06 czerwca 2017r. II K 770/16 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od 03.09.2015-06.04.2016r.), SR w P. z 15 września 2017r. II K 831/16 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od 01.02.2016 do 28.06.2016r.), SR w S. z 12 lipca 2017r. II K 551/16 (gdzie przyjęto okres czynu ciągłego od 04.02.2016 do 25.04.2016r.), którymi skazano M. W. za czyny ciągłe z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełnione w okresach tożsamych z okresem czynu przypisanego mu w pkt. I zaskarżonego wyroku. Pozytywnym skutkiem prawomocnego orzeczenia jest zaś to, że nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby muszą brać pod uwagę fakt istnienia i całą treść prawomocnego orzeczenia sądu, nawet gdy doszło do błędów w jego treści, tj. nawet gdy przestępstwo trwałe z art. 107§1 kks zakwalifikowano jako czyn ciągły z art. 107§1 kks w zw. z art. 6§2 kks . Takie prawomocne wyroki skazujące M. W. za czyny ciągłe z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2kks popełnione we wskazanych wyżej okresach, powodowały, że oskarżony mógł być uznany za „rozliczonego” z działalności polegającej na tożsamych naruszeniach art. 107§1kks dokonanych w czasie czynów ciągłych, które zostały osądzone po tym, jak zapadły już prawomocne wyroki za czyny ciągłe. A w sytuacji gdy opisy czynów (okoliczności faktyczne, modus operandi sprawcy, naruszenie tych samych norm z art. 6 ust. 1 ugh, z art. 14 ust. 1 ugh czy z art. 23a ust. 1 ugh w ramach prowadzenia działalności gospodarczej związanej z organizowaniem gier na automatach - spółek z o.o. (...) , w sposób powtarzający ten sam schemat) i kwalifikacje prawne zawierające art. 107§1kks czynów z wyroków są podobne, to czyn przypisany w omawianym wyroku może być potraktowany jako element czynów już prawomocnie osądzonych wyrokami SR w O. w spr. II K 161/16, SR w B. w spr. II K 994/16, SR w W. w spr. II K 447/16 i II K 770/16, SR w P. w spr. II K 831/16 i SR w S. w spr. II K 551/16. We wszystkich tych czynach chodziło przecież o wykorzystanie przez M. W. tej samej sposobności wynikającej z prowadzenia określonego typu działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach, w ramach spółek z o.o., przy zlekceważeniu przepisów ustawy o grach hazardowych , a w szczególności art. 6 ust. 1 ugh, ale i art. 14 ust. 1 ugh i art. 23a ust.1 ugh, przy czym determinowany był on osiągnięciem tego samego sprecyzowanego celu. I nie ma tu znaczenia inne miejsce popełnienia czynów, czy urządzanie gier na różnych automatach, skoro można było przyjąć, że w ramach prowadzonej działalności, to oskarżony obejmował swoją świadomością i zamiarem urządzanie gier na automatach określonego typu w wielu miejscach, co powodowało naruszenie ustawy o grach hazardowych . Konsekwencją więc prawomocnego skazania M. W. za czyny ciągłe kwalifikowane z art. 107§1kks w zw. z art. 6§2 kks wymienionymi wyżej wyrokami, stało się przyjęcie, że doszło do spełnienia przesłanek z art. 17§1 pkt. 7 kpk i z art. 439§1 pkt. 8 kpk na tle skazania oskarżonego w pkt. I zaskarżonego wyroku. Bowiem w realiach rozpoznawanej sprawy zostały spełnione przesłanki powodujące potraktowanie określonego zachowania tego oskarżonego z okresu od 25.03.2016r. do 31.05.2016r. jako fragmentu osądzonych już prawomocnie czynów ciągłych (co do których, wobec treści prawomocnych wyroków, to sąd odwoławczy nie mógł zignorować tego, że zastosowano w nich opis i kwalifikację z art. 107§1 kks w zw. z art. 6§2 kks ). A przepis art. 17 § 1 pkt 7 kpk nakazuje nie wszczynać postępowania lub wszczęte umorzyć, gdy postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone. W treści tego przepisu ujęta jest prawomocność formalna, tj. niemożność zaskarżenia orzeczenia w drodze zwykłych środków odwoławczych, oraz materialna, ujmowana jako niedopuszczalność wszczęcia i prowadzenia kolejnego postępowania, jak i kontynuowania tego samego postępowania już prawomocnie (formalnie) zakończonego. Prawomocność w aspekcie materialnym stwarza więc zakaz ne bis in idem przy tożsamości czynu i osoby. Prawomocne skazanie za czyny ciągłe w innych wyrokach zrodziło więc powagę rzeczy osądzonej, co wyklucza przypisanie M. W. kolejnego jednostkowego tożsamego zachowania zakwalifikowanego z art. 107§1kks , z okresu przypisanego wyżej opisanymi prawomocnymi wyrokami, a osądzonego w późniejszym czasie w zaskarżonym wyroku, a to z uwagi na bezwzględną przyczynę odwoławczą z art. 439 § 1 pkt 8 kpk . Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy, przy zastosowaniu art. 113§1 kks , na mocy art. 437 § 1 i 2 kpk uchylił zaskarżony wyrok w pkt. I i w pkt. V w zakresie dot. M. W. i na podstawie art. 439§1 pkt. 8 kpk umarzył postępowanie karne co do czynu tego oskarżonego, a w konsekwencji tego na podstawie art. 632 pkt. 2 kpk rozstrzygnął o obciążeniu Skarbu Państwa kosztami procesu związanymi z czynem M. W. .