Sygnatura akt VI Ka 78/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 2 marca 2018 r. Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie: Przewodniczący SSO Piotr Mika Protokolant Monika Dąbek przy udziale Z. W. przedstawiciela Urzędu (...) w K. oraz Anny Arabskiej Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Z. po rozpoznaniu w dniu 2 marca 2018 r. sprawy A. T. ur. (...) w L. syna Y. i I. oskarżonego z art. 107§1 kks w zw. z art. 9§1 kks na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Zabrzu z dnia 16 maja 2017 r. sygnatura akt VII K 762/14 na mocy art. 437 kpk , art. 438 kpk w zw z art. 113 § 1 kks uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Zabrzu. Sygn. akt VI Ka 78/18 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 16 maja 2017 roku w sprawie o sygnaturze akt VII K 762/14 Sąd Rejonowy w Zabrzu:
- uznał oskarżonego A. T. za winnego działając wspólnie i w porozumieniu z J. M. ( M. ) w dniu 19.04.2011 roku, w lokalu (...) w Z. przy ulicy (...) , urządzał gry hazardowe o wygrane rzeczowe na automacie do gier o nazwie: „ (...) ” bez numeru wbrew przepisom art. 6 ust. 1, ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych , tj. przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. i za to na mocy art. 107 § 1 k.k.s. skazuje go na karę grzywny w wysokości 60 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 80,00 złotych;
- na mocy art. 30 § 5 k.k.s. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci: automatu do gry o nazwie (...) ” bez numeru przechowywanego w magazynie depozytowym w R. (pod pozycją (...) ) oraz polskich pieniędzy obiegowych w kwocie 120 złotych przechowywanych na koncie sum depozytowych Izby Celnej w K. ;
- na mocy art. 627 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. oraz art. 3 ust. 1 ustawy opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa opłatę w wysokości 480,00 złotych oraz obciąża go wydatkami w wysokości 1209,40 zł. W sprawie z uwagi na długotrwałą chorobę sędziego nie zostało sporządzone pisemne uzasadnienie zaskarżonego wyroku. Apelację od wyroku wywiódł obrońca oskarżonego, który zaskarżając orzeczenie w całości zarzucił:
- obrazę przepisów postępowania: - art. 423 k.p.k. w zw. z art. 424 k.p.k. poprzez odstąpienie przez sąd od sporządzenia pisemnego uzasadnienia wyroku w sprawie bez wskazania jakie fakty sąd uznał za udowodnione i na jakich dowodach uznał, że oskarżony jest winny orz bez wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku; - art. 396 § 2 k.p.k. w zw. z art. 386 k.p.k. poprzez odmowę przeprowadzenia przesłuchania oskarżonego w ramach pomocy prawnej przed Konsulem RP we L. w sytuacji gdy oskarżony posiada wiedzę na temat zatrzymanych urządzeń, jak i stanu prawnego obowiązującego w momencie ich zatrzymania, a gdy ten nie mógł się stawić w sądzie z uwagi na znaczną odległość i brak środków finansowych na dojazd, - art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 193 k.p.k. poprzez ustalenie odpowiedzialności oskarżonego jedynie na podstawie eksperymentu procesowego, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, że automat spełnia przesłanki z art. 107 k.k.s. , który to dowód nie ma wymiaru dowodu potwierdzającego ustalenia jakiego typu urządzeniem jest zajęte urządzenie, albowiem zatrzymujący go urzędnicy celni nie posiadają fachowego wykształcenia o specjalności informatyczno-automatowym, a dla prawidłowej oceny ww. urządzenia niezbędna jest rzeczowa i fachowa opinia biegłego specjalisty lub wyspecjalizowanego instytutu posiadającego odpowiednie certyfikaty celem wskazania, że urządzenie zająte jest w pełni urządzeniem stypizowanym w art. 107 k.k.s. , - art. 5 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez pominięcie w procesie wyrokowania zasady domniemania niewinności oskarżonego i obowiązku stosowania zasady in dubio pro reo poprzez ustalenie, że oskarżony swoim zachowaniem wypełnił znamiona strony podmiotowej czynu, pomimo że oskarżony nie został dotychczas skazany za naruszenie art. 107 k.k.s. , nie zachodziły przed niniejszym procesem żadne „bezsporne okoliczności”, które miałyby przesądzać o charakterze gry, a zatem wbrew konstatacji sądu brak jest związku przyczynowo skutkowego pozwalającego doszukać się w zachowaniu oskarżonego działania umyślnego;
- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku poprzez przyjęcie przez sąd rejonowy, iż: - zachowanie oskarżonego polegało na urządzeniu gier na automacie i było działaniem świadomym bez ustalenia w jakim zamiarze (czy bezpośrednim czy ewentualnym) podczas gdy w czasokresie objętym aktem oskarżenia zachowanie oskarżonego nie miało znamion zamiaru ani bezpośredniego ani ewentualnego niezbędnym w celu przypisania świadomości umyślności sprawcy z uwagi na fakt, że istniały rozbieżności w wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych , co wskazywało na usprawiedliwioną nieświadomość naruszenia przepisów, - brak jest podstaw do uznania, ze po stronie oskarżonego zachodzi usprawiedliwiony błąd co do prawa, podczas gdy istotne rozbieżności w stosownych orzeczeniach Sądu Najwyższego i sądów powszechnych w dacie zarzucanych oskarżonemu czynów w zakresie prawnego obowiązywania i notyfikacji ustawy o grach hazardowych skutkować musiały istotną nieświadomością co do karalności czynów oskarżonego, który to bez odpowiedniego wykształcenia prawniczego nie stosował się do jednej z norm zachowania możliwych do interpretowania z stawianego mu zarzutu. Stawiając przytoczone zarzuty obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji, ewentualnie wymierzenie kary grzywny łagodniejszej i niezasądzenie od oskarżonego kosztów sądowych, bądź też zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzuconego mu czynu. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacja okazała się skuteczne, gdyż jej wniesienie z uwagi na niesporządzenie pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku musiało doprowadzić do uchylenia orzeczenia. Mimo że zgodnie z obecnie obowiązującym stanem prawnym ( art. 455a k.p.k. ) wadliwość sporządzonego pisemnego uzasadnienia wyroku nie może być powodem do jego uchylenia, to jednak wady pisemnych motywów zaskarżonego wyroku nie utraciły znaczenia w ramach instancyjnej kontroli wyroku. Przekonanie sądu o wiarygodności lub niewiarygodności określonych dowodów pozostaje pod ochroną zasady wyrażonej w art. 7 k.p.k. tylko wtedy, gdy zostało prawidłowo uargumentowane w uzasadnieniu wyroku; ewentualna ocena winna być dokonywana nie pod kątem wad samego uzasadnienia, ale obrazy art. 7 k.p.k. czy art. 410 k.p.k. Brak pisemnym motywów zaskarżonego wyroku sprawia, że kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku stała się niemożliwa, zwłaszcza w sytuacji gdy wnioski, jakie można wysnuć w oparciu o treść przeprowadzonych dowodów nie są jednoznaczne. Dotyczy to zwłaszcza sproblematyzowanego w apelacji błędu sprawcy czynu co do jego bezprawności. Za zasadny w takiej sytuacji uznać należy zarzut błędu w ustaleniach faktycznych i już z tego powodu konieczne stało się uchylenie zaskarżonego wyroku. Uchyleniu wyrok i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania nie sprzeciwia się treść art. 437 § 2 k.p.k. , gdyż w niniejszej sprawie akt oskarżenia wniesiony został przez 1 lipca 2015 roku. Skoro spośród przepisów wymienionych w art. 36 pkt 2 ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw. (Dz. U. poz. 1247 z późn. zm.), unormowania art. 437 § 2 k.p.k. nie zostały zmienione w następnej ustawie nowelizacyjnej, to oczywiste jest, iż w sprawach, w których akt oskarżenia skierowano do sądu przed dniem 1 lipca 2015 r. (i sprawa nie została zakończona do dnia 15 kwietnia 2016 r.), wymienione przepisy, aż do prawomocnego zakończenia postępowania, mają zastosowanie w ich brzmieniu obowiązującym przed tą datą. Tym samym uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania jest możliwe także w innych przypadkach niż te wymienione w art. 437 § 2 k.p.k. w jego aktualnym brzmieniu. Niezależnie od konieczności uchylenia wyroku odnosząc się do zarzutu apelacji związanego z naruszeniem art. 193 k.p.k. polegającym na ustaleniu odpowiedzialności oskarżonego jedynie na podstawie eksperymentu procesowego, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, że automat spełnia przesłanki z art. 107 k.k.s. wypada wskazać apelującemu na znajdującą się w aktach sprawy opinię biegłego (karty 64-68), która sprawia, że zarzut apelacji ocenić należy za oczywiście nietrafiony.