Sad powszechny, XXIII Ga 287/16

Sygn. akt XXIII Ga 287/16 POSTANOWIENIE Dnia 08 czerwca 2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie: Przewodniczący - SSO Andrzej Sobieszczański Sędziowie: SO Magdalena Nałęcz SO Wiktor Piber (sprawozdawca) Protokolant sądowy: Izabela Szczepanek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 czerwca 2016 r., w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego (...) w W. odwołującego (...) , (...) Spółka Jawna w R. wykonawców D. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) oraz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w G. na skutek skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 60/16 postanawia: I. odroczyć rozprawę; II. przedstawić do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu następujące zagadnienie prawne: „Czy sąd po rozpoznaniu sprawy toczącej się na skutek wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, rozstrzygając o kosztach postępowania może stosować zasady dotyczące zwrotu kosztów procesu, wynikające z ustawy kodeks postępowania cywilnego , w szczególności zasadę słuszności z art. 102 k.p.c ". SSO Magdalena Nałęcz SSO Andrzej Sobieszczański SSO Wiktor Piber Sygn. akt XXIII Ga 287/16 UZASADNIENIE (...) w W. (zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę sprzętu komputerowego wraz z materiałami eksploatacyjnymi oraz oprogramowania". Postępowanie to zostało podzielone przez zamawiającego na trzy tzw. Pakiety. Odwołanie wniesione zostało do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez jednego z oferentów, tj. (...) , (...) Spółkę Jawną w R. . W postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą w W. uczestniczyli wyłącznie (k. 31): > zamawiający; > odwołujący; > D. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) (przystępujący po stronie zamawiającego); > (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G. (przystępujący po stronie odwołującego). Krajowa Izba Odwoławcza w W. , po przeprowadzeniu rozprawy wydała wyrok w dniu 27 stycznia 2016 r. (k. 36). Przedmiotowe orzeczenie Izby nie zostało zaskarżone przez żadnego z uczestników postępowania odwoławczego. Skargę do tut. Sądu (za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w W. ) wniósł Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (k. 45). Uprawnienie do wywiedzenia skargi przez (...) wynika z art. 198b ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych ( zdanie pierwsze ). Zgodnie z art. 34 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, opłata od skargi wyniosła 75 000,00 zł (siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych). Natomiast na podstawie art. 94 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w zw. z art. 198b ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych ( zdanie drugie ), Prezes Urzędu Zamówień Publicznych/Skarżący nie miał obowiązku uiszczenia ww. opłaty. W skardze wyartykułowany został oprócz wniosku podstawowego, tj. zmiany zaskarżonego wyroku (...) poprzez oddalenie w całości odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, m.in. wniosek o nieobciążanie żadnej ze stron kosztami postępowania skargowego, zgodnie z zasadą słuszności, wynikającą z art. 102 k.p.c. (k. 48, 58). Wniosek ten został podtrzymany przez pełnomocnika procesowego Skarżącego zarówno na rozprawie przed Sądem Okręgowym (k. 96 verte) jak i w piśmie procesowym z dnia 28 kwietnia 2016 r. (k. 100). Przyznać trzeba, iż Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest w prezentowaniu ww. stanowiska konsekwentny. Sądowi Okręgowemu jest z urzędu wiadome, iż w innych postępowaniach skargowych zainicjowanych przez (...) analogiczne wnioski zazwyczaj są składane. Wskazać także należy, iż orzecznictwo sądów powszechnych w tym zakresie jest niejednolite. Zarówno skarżący jak i strony w innych postępowaniach skargowych (także wnioskujące o zastosowanie dyspozycji art. 102 k.p.c. ) wielokrotnie powoływały się w swych uzasadnieniach na konkretne rozstrzygnięcia sądów, aprobujące stosowanie zasady słuszności. W ocenie tut. Sądu Okręgowego (w składzie rozpoznającym skargę) zachodzą jednak poważne wątpliwości prawne, czy przy rozstrzyganiu o kosztach postępowania skargowego na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest prawnie dopuszczalne stosowanie zasad dotyczących zwrotu kosztów procesu, wynikających z ustawy kodeks postępowania cywilnego , w szczególności zasady słuszności z art. 102 k.p.c. Zgodnie bowiem z art. 198a ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych , w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o apelacji jeżeli przepisy rozdziału ustawy dotyczącego postępowania skargowego nie stanowią inaczej. Ustawa ta jest zatem lex specialis w stosunku do innego równorzędnego aktu prawnego - ustawy kodeks postępowania cywilnego . Sąd Okręgowy rozumie tę normę w następujący sposób: Jeżeli przepisy Rozdziału 3 . SKARGA DO SĄDU ( art. 198a - 198g) nie regulują danej materii to wyłącznie wtedy możliwe jest i to odpowiednie (a nie wprost) stosowanie przepisów k.p.c. , dotyczących apelacji, a więc także art. 391 , który pozwala na stosowanie art. 98-110 k.p.c. Przepisy ustawy prawo zamówień publicznych zawierają jednak szczególną regulację dotyczącą zasady zwrotu kosztów postępowania skargowego. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 198f ust. 5 ustawy prawo zamówień publicznych , strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku . Określając zaś wysokość kosztów w treści orzeczenia, sąd uwzględnia także koszty poniesione przez strony w związku z rozpoznaniem odwołania. Przepis ten ustala - w ocenie Sądu Okręgowego - jedną zasadę: odpowiedzialności wyłącznie stron za wynik całości postępowania obejmującego zarówno postępowanie skargowe jak i odwoławcze. Wyklucza to „odpowiednie" stosowanie innych zasad wynikających z przepisów ustawy kodeks postępowania cywilnego . Sąd Okręgowy ma na myśli przede wszystkim zasady wynikające z art. 100- 103 k.p.c , ale także z art. 107 - 108 oraz 109 - 110 k.p.c. Jednocześnie Sąd Okręgowy nie ma żadnych wątpliwości odnośnie regulacji ustawowej dotyczącej „wysokości kosztów", te bowiem nie zostały uregulowane w ustawie prawo zamówień publicznych . Można i należy wręcz - przy obliczaniu ich wysokości -odpowiednio stosować art. 98 § 2-4, 99 i 109 § 2 k.p.c. Nie ma również wątpliwości, odnośnie stosowania zasady wynikającej z art. 106 k.p.c. , lecz wyłącznie z tego powodu, iż wynika to wprost z brzmienia art. 198b ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych ( zdanie drugie ). Sąd Okręgowy przed podjęciem decyzji o zwróceniu się z pytaniem prawnym próbował znaleźć odpowiedź w doktrynie czy też orzecznictwie, w tym Sądu Najwyższego. Doktryna jednak milczy na ten temat. Nie udało się także znaleźć odpowiedzi w orzecznictwie. Natomiast stanowiska sądów powszechnych koncentrowały się wyłącznie na uzasadnieniu zaistnienia przesłanek z art. 102 k.p.c. , a nie uzasadnieniu dopuszczalności stosowania art. 102 k.p.c. , czy też innych zasad zwrotu kosztów postępowania skargowego, na podstawie przepisów kodeksu postępowania cywilnego . Sąd Okręgowy zastanawia się czy możliwa jest także taka odmienna wykładnia, a mianowicie uznanie art. 198f ust. 5 ustawy prawo zamówień publicznych jako wyłącznie odpowiednika art. 98 § 1 ustawy kodeks postępowania cywilnego , który stanowi jedynie punkt wyjścia do dalszych rozważań sądu. W konsekwencji uznanie, iż ustawa prawo zamówień publicznych nie reguluje/nie stanowi o pozostałych zasadach zwrotu kosztów procesu. Sprawa nie jest jednak oczywista biorąc pod uwagę bezsporny fakt, iż ustawa prawo zamówień publicznych rozróżnia pojęcie „strony" od „uczestnika postępowania" - vide brzmienie art. 198a ust. 1 . Jednocześnie sankcjonuje jednak konieczność ponoszenia kosztów wyłącznie przez strony - vide brzmienie art. 198f ust. 5 , także odmiennie od kodeksu postępowania cywilnego - vide brzmienie art. 103, 107 i 110 . Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może być w zależności od sytuacji procesowej stroną postępowania skargowego - skarżącym lub uczestnikiem postępowania - przystąpić do toczącego się postępowania - vide brzmienie art. 198b ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych . Różnice, a więc i wątpliwości sądu dotykają zarówno aspektów podmiotowych (strona/uczestnik postępowania) jak i przedmiotowych (zasad ponoszonych kosztów). Wydaje się, że przy analizie rzeczonych przepisów ustawy prawo zamówień publicznych należy być konsekwentnym i stosować jednolitą wykładnię, bez możliwości dowolnej - w zależności od sytuacji procesowej - interpretacji, nawet jeśli ta interpretacja byłaby w danej sprawie korzystna dla strony przegrywającej sprawę, na wyraźne życzenie strony wygrywającej. Jeśli bowiem ustawodawca w ustawie prawo zamówień publicznych uznał odpowiedzialność wyłącznie stron postępowania (i nie jest to kontestowane) to a contrario nie istnieje odpowiedzialność interwenienta ubocznego. Przenosząc ww. rozumowanie na grunt zasad ponoszenia kosztów postępowania, jeśli ustawodawca w ustawie prawo zamówień publicznych wprowadził jedną zasadę, wyłącznie odpowiedzialności za wynik postępowania to a contrario nie istnieje możliwość zastosowania innych zasad, w tym zasady słuszności. Ponadto zachodzą inne wątpliwości czy sąd obowiązany jest orzekać o kosztach postępowania z urzędu - jak wydaje się nakazywać art. 198f ust. 5 . Nakazuje bowiem wzięcie pod uwagę poniesionych kosztów postępowania odwoławczego (strona może takiego wniosku w skardze nie ująć), czy też wyłącznie na wniosek jeśli stronę reprezentuje profesjonalny pełnomocnik - vide brzemiennie art. 109 § 1 k.p.c. Zastosowanie zasady słuszności - określonej w art. 102 k.p.c. - stanowi najbardziej skrajne odstępstwo od zasady odpowiedzialności za wynik postępowania. Sąd w takim przypadku zwalnia stronę od ponoszenia kosztów postępowania mimo, iż przegrana nie budzi wątpliwości. Stosuje bowiem diametralnie inne kryteria - szczególnie uzasadnione wypadki. Odnosząc się do wniosku skarżącego, który stanowił asumpt do sformułowania pytania prawnego w szerszych ramach (co do zasad nie wymienionych w ustawie prawo zamówień publicznych ), skonstatować należy: wniosek o zastosowanie art. 102 k.p.c. i niezasądzanie od Odwołującego przegrywającego sprawę, kosztów postępowania (w tym wypadku kosztów opłaty sądowej) dotyczy kosztów postępowania które nie należą się Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych lecz kosztów należnych Skarbowi Państwa - Sądowi Okręgowemu w Warszawie. Skarżący odwołuje się bowiem jednoznacznie m.in. do normy prawnej wynikającej z art. 106 k.p.c. (k. 58 oraz 101 akt sprawy). To stanowisko nie przekonuje z kilku powodów: Po pierwsze, nie jest ono logiczne. Art. 106 k.p.c. stanowi samodzielną podstawę prawną i w takim wypadku zbędne i chybione byłoby powoływanie się na inną normę prawną, z art. 102 k.p.c. Po drugie, art. 106 k.p.c. dotyczy kosztów poniesionych przez Skarb Państwa reprezentowanego przez prokuratora (w tym wypadku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych). W ocenie Sądu Okręgowego takimi kosztami są np. koszt sporządzonej opinii niezbędnej do przygotowania skargi czy też inne poniesione koszty celowe/niezbędne do właściwego reprezentowania PUZP w postępowaniu przed Sądem Okręgowym. Opłata jest dokonywana bezgotówkowo na rachunek bankowy sądu (odrębnego podmiotu posiadającego osobowość prawną), w formie gotówkowej w kasie sądu lub w znakach opłaty sądowej (vide - art. 9 pkt 1. ustawy o kosztach cywilnych w sprawach cywilnych). Do dokonania opłaty nie doszło. Nie powstały zatem koszty po stronie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Nie ma także wątpliwości, że w razie przegranej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (oddalenia skargi na orzeczenie KIO w całości), to Sąd Okręgowy nie mógłby zasądzić na rzecz strony wygrywającej (Odwołującego) od Skarbu Państwa -reprezentowanego przez PUZP, zwrotu poniesionych kosztów. Jednak wyłącznie dlatego, iż stanowi tak jednoznacznie art. 106 k.p.c. w zw. z art. 198b ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych . Nie można także zapominać o brzmieniu art. 113 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, cytując: „Kosztami sądowymi, których strona nie miała obowiązku uiścić lub których nie mial obowiązku uiścić kurator albo prokurator, sąd w orzeczeniu kończącym sprawę w instancji obciąży przeciwnika, jeżeli istnieją do tego podstawy, przy odpowiednim zastosowaniu zasad obowiązujących przy zwrocie kosztów procesu. " Ustawodawca nałożył obowiązek obciążenia przeciwnika tymi kosztami - według zasad obowiązujących przy zwrocie kosztów procesu. Jedna zasada została określona w ustawie prawo zamówień publicznych - odpowiedzialność za wynik procesu. Także ust. 4 ww. przepisu ustawy daje asumpt do stwierdzenia, iż zasada słuszności nie może mieć w tym przypadku zastosowania. Ustawodawca przewidział możliwość - w szczególnie uzasadnionych przypadkach - odstąpienia od obciążania kosztami przewidzianymi wyłącznie w art. 113 ust. 2 - 3a, a contr ario nie przewidział takiej możliwości w przypadku wskazanym w art. 113 ust. 1. Na koniec uzasadnienia pytania prawnego, Sąd Okręgowy pragnie wskazać pod rozwagę Sądu Najwyższego, także intencje ustawodawcy wyrażone w art. 34, w brzmieniu z przed wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 kwietnia 2014 r. (SK 12/13). Przepis ten brzmiał następująco: „ ust. 1. Od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych pobiera się opłatę stałą w wysokości pięciokrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga, z zastrzeżeniem ust. 2. ust. 2. Jeżeli skarga, o której mowa w ust. 1, dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, pobiera się opłatę stosunkową w wysokości 5% wartości przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego skarga dotyczy, jednak nie więcej niż 5 000 000 złotych. " Ustawodawca przewidywał więc olbrzymie wręcz koszty ponoszenia przez strony opłaty sądowej - przyjmował bowiem założenie, iż skoro uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są w stanie ponieść koszty wykonywania zamówienia nie rzadko przekraczające miliardy złotych (np. budowa autostrad) to są w stanie ponieść także koszty sądowe wynoszące 5% przedmiotu zamówienia, nie więcej jednak niż 5 000 000 zł. Wychodząc z tego założenia, można także powiedzieć - skoro w ustawie prawo zamówień publicznych ustawodawca przewidział możliwość aktywnego udziału Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych - vide brzmienie art. 198b ust. 4, a także art. 198g ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych , to oferent/wykonawca musi brać pod uwagę ryzyko, iż czynność wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej może spowodować pojawienie się w sprawie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i to mimo braku zaskarżenia orzeczenia KIO przez któregokolwiek z uczestników postępowania odwoławczego. W konsekwencji - z uwagi na zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania -Odwołujący musi mieć świadomość konieczności ponoszenia kosztów wywołanych uczestnictwem innych stron postępowania skargowego, w tym Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Mając powyższe argumenty na uwadze, Sąd Okręgowi prosi o przyjęcie do rozpoznania przedmiotowego pytania prawnego. SSO Magdalena Nałęcz SSO Andrzej Sobieszczański SSO Wiktor Piber