Sad powszechny, IV Ka 272/18

Sygn. akt IV Ka 272/18 UZASADNIENIE Apelacja obrońcy oskarżonego nie jest zasadna. Sąd odwoławczy w całej rozciągłości podziela stanowisko Sądu meriti, co do faktycznej oraz prawnej oceny rozpoznawanych czynów, a skarga apelacyjna nie zdołała podważyć ustaleń i rozumowania Sądu I instancji. W pisemnych motywach zaskarżonego wyroku Sąd Rejonowy w sposób przekonywujący uzasadnił swe stanowisko w zakresie oceny zebranych dowodów. Będące przedmiotem zarzutu apelacji, ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji, są prawidłowe, gdyż stanowią wynik nie budzącej żadnych zastrzeżeń oceny zebranych w sprawie dowodów. Nie można także zgodzić się z twierdzeniami skarżącej, jakoby Sąd Rejonowy dopuścił się obrazy przepisów postępowania, która miała wpływ na treść zaskarżonego wyroku, jak również obrazy przepisów prawa materialnego. W pierwszej kolejności odnieść się należy do zarzutu obrazy prawa materialnego. Skarżąca podniosła, że Sąd meriti błędnie przypisał oskarżonemu naruszenie art. 107 § 1 k.k.s. , gdyż zarzucono mu jedynie urządzanie gier na automatach, wbrew art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych , podczas, gdy przepis ten w dacie czynu nie zawierał żadnego konkretnego zakazu lub nakazu zachowania, zaś norma blankietowa wynikająca z treści art. 107 § 1 k.k.s. może zostać wypełniona jedynie przez treść art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 art. 23a czy też art. 29a ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych . Z poglądem takim nie można się zgodzić. Sąd I instancji w opisie czynu i w jego kwalifikacji prawnej rzeczywiście nie powołał żadnego przepisu szczególnego, wskazanego w ustawie z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych , ograniczając się do sformułowania, iż oskarżony urządzał gry na automatach „wbrew art. 3 Ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych ”. Powyższy przepis ma charakter ogólny i w dacie czynu nie zawierał normy nakazującej konkretne zachowanie lub takowego zakazującej, jednakże wyraźnie stanowił, że urządzanie gier na automatach (a więc zachowanie przypisane oskarżonemu) jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Bardziej uszczegółowiona zasada została określona w art. 6 ust. 1 omawianej tu ustawy. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 marca 2017 roku - V KK 20/17 słusznie zauważył, iż przywołanie w wyroku art. 3 ustawy o grach hazardowych oznacza, że zakresem odniesienia dla ustaleń sądu I instancji był całokształt uregulowań tej ustawy obowiązujący w czasie wskazanym w akcie oskarżenia, a więc także jej przepis art. 6 ust. 1. Zgodnie z jego brzmieniem tempore criminis , działalność w zakresie gier na automatach mogła być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ten przepis nie miał – i także po zmianie treści obowiązującej od dnia 3 września 2015 roku – nie ma charakteru technicznego (co wynika jasno z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 roku - I KZP 17/16). Skoro więc oskarżony prowadził działalność w zakresie gry na automatach bez koncesji (w istocie także z naruszeniem każdego innego przepisu ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych ), to czynił to z naruszeniem zasad określonych w tej ustawie, a tym samym, nawiązując już do brzmienia art. 107 § 1 k.k.s. – wbrew przepisom tej ustawy. Przesądza o trafności przypisania oskarżonemu przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Nie jest również trafny zarzut naruszenia przepisów art. 410 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. sprowadzający się do pominięcia fragmentu opinii biegłego Z. S. , który podniósł, że nie może on stwierdzić kategorycznie, iż gry możliwe do przeprowadzenia na części z przedmiotowych automatów, spełniają kryteria gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych . Zarzut ten został powiązany z zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, a który miałby polegać na niezasadnym uznaniu przez Sąd meriti, iż wszystkie urządzenia, o których mowa we wniesionym akcie oskarżenia, są automatami do gier, wykazującymi cechy losowości, a co za tym idzie – podlegającymi reglamentacji wynikającej z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (zarzut 2 i 3 apelacji). Przede wszystkim zauważyć należy, iż Sąd Rejonowy wcale nie pominął przy wyrokowaniu wniosków biegłego Z. S. , wynikających z jego opinii uzupełniającej (k. 977 – 988). Świadczą o tym rozważania Sądu meriti zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (na k.1023v). Stanowisko Sądu I instancji należy przy tym w pełni podzielić. Przecież treść opinii biegłego Z. S. (zarówno opinii zasadniczej, jak i uzupełniających) wcale nie prowadzi do wniosku, iż oskarżony winien zostać uniewinniony od popełnienia zarzucanych mu czynów. Wręcz przeciwnie, z opinii tej, którą uznać należało jako pełną i jasną, w sposób oczywisty wynikało, iż na siedmiu przebadanych automatach ( H. (...) nr (...) H. (...) nr (...) , H. (...) nr (...) (...) M. nr (...) H. (...) nr (...) H. (...) nr (...) H. , H. (...) nr (...) , stwierdzono możliwość prowadzenia gier, zakwalifikowanych jako ,,gry na automatach”, które na podstawie art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych są ,,grami hazardowymi”. Natomiast co do sześciu automatów: ( H. (...) nr (...) , H. (...) nr (...) H. (...) nr (...) , H. (...) nr (...) , H. (...) nr (...) H. , H. (...) nr (...) biegły tezy takiej nie sformułował, albowiem nie miał możliwości fizycznego ich zbadania (automaty te nie zostały ostatecznie zabezpieczone jako dowód rzeczowy). Jednakże z opinii biegłego wcale kategorycznie nie wynika, aby wyżej wskazane automaty miały charakter inny, niż losowy. W takiej sytuacji Sąd meriti był zobligowany dokonać stosownej oceny na podstawie innych dostępnych dowodów. Sąd ten wywiązał się z tego zadania, wskazując w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, dlaczego uznał, że zebrane w sprawie dowody pozwalały na uznanie, iż także pozostałe sześć automatów, umożliwiało prowadzenie gier o charakterze losowym. Sąd dysponował wszakże wynikami oględzin tych automatów wraz z utrwalonym w formie nagrania wideo przebiegiem przykładowych gier na każdym z przedmiotowych automatów. Oględziny automatów do gier i eksperymentalne rozegranie na nich gier przez funkcjonariuszy celnych zostało zarejestrowane kamerą, co umożliwiło sądowi ocenę charakteru urządzanych gier, tak jak one przebiegały. Przeprowadzona przez Sąd Rejonowy ocena odpowiada w pełni dyrektywie wskazanej w art. 7 k.p.k. Trudno zresztą uwierzyć, że akurat te niezabezpieczone automaty miały być przeznczone do gier zręcznościowych, a nie losowych. Jak stwierdził biegły, także sześć wyżej wskazanych automatów posiadało konstrukcję popularnych automatów hazardowych, eksploatowanych wcześniej jako tzw. automaty o niskich wygranych. W zainstalowanych w nich oprogramowaniach występowały grafiki komputerowe standardowych gier hazardowych z elementami wyłącznie pseudolosowymi. Charakterystycznym jest zresztą, że już na samych naklejkach umieszczonych na inkryminowanych automatach widniał napis: ,,urządzenie do gier hazardowych” Przechodząc do dalszych rozważań, odnieść się należy do zarzutu 4 apelacji, w którym podnosi się, że oskarżony działał w przekonaniu, że prowadzona przez niego działalność jest legalna, a więc zgodna z prawem i nie podlegająca karze. Tym samym – według skarżącej – oskarżony nie mógł popełnić przestępstwa skarbowego, gdyż działał w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność, ewentualnie wyłączająca karalność. Jednakże z twierdzeniami tymi nie sposób się zgodzić. Skarżąca, uzasadniając powołanie się na kontratypy z art. 10 § 3 i 4 k.k.s. wskazuje, iż świadomość oskarżonego o legalności i niekaralności tego rodzaju zachowań, jak przypisane mu zaskarżonym wyrokiem, była usprawiedliwiona, bo kształtowały ją opinie prawne i orzecznictwo, wedle których, brak notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w Komisji Europejskiej powoduje, iż postępowanie pozostające z nimi w sprzeczności nie może wywoływać niekorzystnych konsekwencji – w tym również w zakresie odpowiedzialności karnoskarbowej za występek z art. 107 § 1 k.k.s. O ile prawdą jest, że w okresie objętym zarzutem aktu oskarżenia, zarówno w poglądach doktryny, jak i judykatury istniała rozbieżność co do tego, czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy mają charakter techniczny oraz jaki miałby być skutek niedochowania obowiązku notyfikacji normy technicznej, o tyle wskazane wyżej przepisy cały czas obowiązywały i nie było podstaw do odmowy ich stosowania. W przeszłości zapadało wprawdzie szereg orzeczeń sądowych, opartych na założeniu o niemożności stosowania art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych , jednakże równolegle przecież zapadała znaczna ilość orzeczeń dla organizatorów takich gier niekorzystnych. Pozostając wyłącznie w kręgu orzecznictwa Sądu Najwyższego wystarczy tu przywołać choćby wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2013 roku - III KK 447/13, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku - I KZP 15/13, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 2013 roku - V KK 82/13, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2014 roku - IV KK 183/13 i inne. Oskarżony mógł mieć zatem dostatecznie czytelne sygnały, które podważały przekonanie o legalności i niekaralności takiego zachowania, jak przypisane niniejszym wyrokiem. Tym bardziej, że oskarżony sam przyznał, że interesował się przedmiotową problematyką i zapoznawał się z orzecznictwem oraz poglądami prawników. Oskarżony z całą pewnością miał więc świadomość ograniczeń wynikających z ustawy o grach hazardowych , decydował się jednak na urządzanie tego rodzaju gier bez koncesji, w oparciu tylko o wybrane przez siebie i dla niego korzystne orzeczenia oraz opinie prawne. Prowadzenie działalności przez oskarżonego, posiadającego świadomość, że jest ona jednak sprzeczna z prawem, w tym prawem karnym skarbowym , nie jest tożsame z istotą kontratypów, o jakich mowa powyżej. Oskarżony działał nie w błędzie, tylko w realizacji świadomego ryzyka gospodarczego (gdzie na szali zysków i strat położył również konsekwencje odpowiedzialności karno – skarbowej). Taka kalkulacja wyłącza błąd (w każdej jego postaci, w tym ten z art. 10 § 3 i 4 k.k.s. ). Nie działa bowiem w błędzie, kto świadomie kalkuluje ryzyko odpowiedzialności karnej i z góry podejmuje kroki mające zabezpieczyć go przed taką odpowiedzialnością w przyszłości (np. gromadzenie opinii prawnych, korzystnych orzeczeń). Człowiek, będący w błędzie, w ogóle nie zdaje sobie sprawy z możliwości pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej, oskarżony zaś taką możliwość zakładał i się przed nią zabezpieczał – nie był więc w błędzie. Oskarżony nie może więc twierdzić, że pozostawał, czy to w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność ( art. 10 § 3 k.k.s. ), czy też wyłączająca karalność ( art. 10 § 4 k.k.s. ). Sąd Okręgowy nie dopatrzył się również wadliwości w rozstrzygnięciu Sądu I instancji, który oskarżonego uznał za winnego popełnienia czynu zarzucanego w pkt II aktu oskarżenia. Niezasadnym jest zarzut, że znaki graficzne ,, (...) ”, znajdujące się na zewnątrz lokali, w których prowadzone były gry na automatach nie wyczerpują definicji reklamy gier hazardowych tj. gier na automatach, w rozumieniu art. 110a § 1 k.k.s. Zgodnie z art. 29 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych reklamą gier na automatach jest publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych lub symboli graficznych i innych oznaczeń z nimi związanych oraz nazw i symboli graficznych podmiotów prowadzących działalność w zakresie wskazanych gier, jak również o możliwościach uczestnictwa w nich. Symbole graficzne ,, (...) ” na banerach umieszczonych przy wejściu do przedmiotowych lokali, w którym urządzane były gry na automatach, ewidentnie nawiązywały do rozrywki natury hazardowej (jest to nazwa jednej z najbardziej rozpowszechnionych gier kasynowych, o czym łatwo się przekonać, wpisując w przeglądarkę internetową pięć siódemek) i były eksponowane publicznie, a więc w sposób zapewniający dostępność dla szerokiego grona odbiorców. Stanowiły formę publicznego zachęcania do uczestnictwa w grach hazardowych zachowując charakter agitacyjny i propodażowy (por. też zeznania świadka A. C. ). Sąd Rejonowy nie popełnił więc błędu przypisując oskarżonemu czyn z art. 110a § 1 k.k.s. , a zaprezentowany w tym zakresie wywód, oparty na prawidłowej ocenie materiału dowodowego w pełni zasługiwał na aprobatę. Ponieważ, co wykazano wyżej, żaden z zarzutów odwoławczych, zawartych w złożonej apelacji nie zasługiwał na uwzględnienie, zaskarżony wyrok – jako słuszny i odpowiadający prawu – należało w całości utrzymać w mocy. O kosztach postępowania odwoławczego, Sąd Okręgowy orzekł w oparciu o treść art. 636 § 1 k.p.k. , ustalając wysokość opłat za II instancję na podstawie art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (tekst jednolity: Dz.U. z 1983 r. Nr 49, poz.223 z późniejszymi zmianami).