Sad powszechny, VI Ka 270/18

(1)ur. (...) w C. ( U. ) s. J. , M. z domu M. oskarżonego z art. 107 § 1 kks w związku z art. 9 § 3 kks z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z dnia 5 stycznia 2018 r. sygn. akt II K 1599/16 I. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonego I. D.

(1); II. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w kwocie 900 zł. Sygn. akt VI Ka 270/18 UZASADNIENIE I. D.

(1)oskarżony został o to że: pełniąc funkcję prezesa zarządu w spółki z o.o. „ (...) ” z siedzibą we W. ulica (...) i będąc z tego tytułu na podstawie prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarczych tej spółki nie mając koncesji na prowadzenie kasyna urządzał gry o charakterze losowym w celach komercyjnych w dniu 10 maja 2016 r. na automatach (...) nr (...) , (...) nr (...) , (...) nr (...) , (...) , i w dniu 28 czerwca 2016 r. na automatach (...) nr (...) , (...) nr (...) , (...) w lokalu - kontenerze o nazwie (...) przy stacji S. w K. przy ul. (...) czym naruszył przepisy art. 6 ust.1, art. 4 ust.1 i art.23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( tekst jedn. Dz.U. z 2016 poz. 471 ze zm. ) t.j. o czyn z art.107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. Sąd Rejonowy w Jeleniej Górze wyrokiem z dnia 5 stycznia 2018 r. w sprawie II K 1599/16: I. uznał I. D.

(1)za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w części wstępnej wyroku to jest przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. i za to na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. wymierzył mu karę grzywny w wysokości 110 stawek dziennych ustalając jedną stawkę na 80 złotych; II. na podstawie art. 29 § 1 i 4 k.k.s. i art. 30 § 5 k.k.s. i 31 § 1 i 4 k.k. s orzekł przepadek dowodów rzeczowych przekazanych do dyspozycji sądu; III. na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. art.3 ust.1 ustawy z dnia 23.06.1973 r. o opłatach w sprawach karnych zasądził od oskarżonego I. D.

(1)na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe, w tym opłatę w kwocie 880 złotych. Obrońca oskarżonego I. D.

(1)w złożonej apelacji zarzucił: I. obrazę przepisów prawa materialnej, tj.: 1. art. 107 § 1 kks w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że w niniejszej sprawie w ogólne dojść do popełnienia czynu zabronionego i tym samym błędne przyjęcie, że oskarżony I. D.

(1)swoim zachowaniem wypełnił znamiona zarzucanego mu czynu zabronionego, zarówno od strony przedmiotowej jak i podmiotowej, podczas gdy Sąd meriti w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie wykazał, w sposób niebudzący wątpliwości, że oskarżony działał umyślnie, wiedząc, że za tego typu zachowanie grozi odpowiedzialność karna, tj. że chciał albo godził się na urządzanie gier na automatach niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, podczas gdy z całokształtu okoliczności sprawy wynika, że takiego zamiaru po stronie oskarżonego nie było; Sąd I instancji pominął przy tym w szczególności okoliczności, że oskarżony, będący obywatelem U. , nie jest prawnikiem, nie potrafi dokonywać wykładni przepisów prawa, a mając na uwadze rozbieżności w poglądach teoretyków i praktyków prawa oraz w orzecznictwie sądów powszechnych wydanych w przedmiocie obowiązywania, w kontekście brzmienia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w okresie od 03.09.2015 r. do 30.06.2016 r., w tym wydanych wobec samego oskarżonego D. oraz dowodów rzeczowych – automatów do gier będących we władaniu spółki (...) , nie można wymagać od samego oskarżonego, aby potrafił interpretować przepisy prawa skoro nawet prawnicy i sądy powszechne mają w tym przedmiocie rozbieżne poglądy, zważywszy w tym kontekście również na prowadzone przeciwko oskarżonemu liczne postępowania karnoskarbowe, które kończyły sią uniewinnieniem oskarżonego lub umorzeniem wobec niego postępowań i to niekiedy jeszcze na etapie postępowań przygotowawczych z uwagi na brak znamion czynu zabronionego w podejmowanym działaniu, stąd uprawnionym jest wniosek, że uwzględnienie podnoszonych wyżej okoliczności prowadzić winno do stwierdzenia, że nie można uznać, ażeby I. D.

(1), jako przeciętny odbiorca norm prawnych, działający w zaufaniu do orzecznictwa sądów powszechnych, z którego wynikała przeciwna względem dokonanej przez Sąd meriti ocena zachowania oskarżonego, miał świadomość niezgodności z prawem przedmiotowego działania, skoro dotychczas, z wyżej wspominanych orzeczeń wynika, że nie nosi ono cech bezprawności, stąd uznać należy, że zaistniało realne przekonanie oskarżonego o legalności podjętego zachowania, które uniemożliwia przypisanie mu sprawstwa i winy za ten czyn;

1. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię, podczas gdy z treści tego przepisu ewidentnie wynika (a do chwili obecnej brak jest wypracowanej, jednolitej linii orzeczniczej, z której wynikałoby stwierdzenie przeciwne), że podmioty prowadzące m.in., gry na automatach do gier hazardowych miały tzw. okres przejściowy – dostosowawczy do wprowadzanych zmian przez tę ustawę, tj. uzyskania stosownej koncesji lub zezwolenia na prowadzenie tego typu działalności i okres ten upływał z dniem 1 lipca 2016r. i też z tym dniem (...) sp. z 0.
2. z uwagi na nieuzyskanie takich zezwoleń zakończyła (zaprzestała) swojej działalności;
3. art. 10 § 1 i 4 w zw. z art. 107 § 1 kks poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy z całokształtu okoliczności, w tym w szczególności rozbieżności w doktrynie i orzecznictwie co do możliwości stosowania poszczególnych przepisów ustawy o grach hazardowych , w tym art. 4 ustawy ją zmieniającej w sprawie o przestępstwo skarbowe oraz orzeczeń wydawanych przez sądy powszechne w sprawach dotyczących samego oskarżonego oraz zatrzymań automatów do gier po dniu 3.09.2015r. wynika jednoznacznie, że oskarżony zapoznając sią z tymi orzeczeniami nie mógł choćby przypuszczać, że jego działalność może być nielegalna, a zatem należy niewątpliwie uznać, że co najmniej działał w usprawiedliwionym błędzie co do okoliczności stanowiących znamiona zarzucanego mu czynu zabronionego (tj. błędzie co do znamienia „wbrew przepisom ustawy) lub działał w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności; II. rażącą obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj.:
4. art. 4 kpk , art. 5 § 2 kpk , art. 7 kpk i art. 410 kpk , w szczególności poprzez naruszenie zasady obiektywizmu i zasady in dubio pro reo wskutek jednostronnego uwzględniania okoliczności niekorzystnych dla oskarżonego oraz rozstrzygania wszelkich wątpliwości w sprawie na jego niekorzyść przy jednoczesnym bagatelizowaniu okoliczności dla niego korzystnych, a także dokonując oceny materiału dowodowego na zasadzie dowolności z pominięciem zasady swobodnej oceny dowodów, w szczególności poprzez zignorowanie w/w. dowodów z przedłożonych orzeczeń wydanych w sprawach I. D.

(1)i dowodów rzeczowych należących do spółki (...) Sp. z 0.0., która to błędna ocena w konsekwencji doprowadziła do błędnych ustaleń faktycznych przejawiających się w błędnym uznaniu, że oskarżony I. D.

(1)działał umyślnie, podczas gdy żadne dowody na to nie wskazują;

1. art 424 § 1 pkt 1 k.p.k poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, dlaczego Sąd meriti nie dał wiary jednym dowodom (wyjaśnieniom oskarżonego), a dał wiarę innym dowodom, podczas gdy to organ postępowania przygotowawczego musi dostarczyć dowody na winę oskarżonego i to zarówno od w zakresie znamion strony przedmiotowej jak i strony podmiotowej, natomiast cały materiał dowodowy podlega ocenie i sądu co też winno znaleźć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu wydanego wyroku, a w przedmiotowej sprawie nie miało to miejsca. Wskazując na powyższe zarzuty, na podstawie art. 427 § 1 kpk i art. 437 k.p.k. obrońca oskarżonego wniósł :
2. zmianę zaskarżonej wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego I. D.

(1)od zarzucanego mu czynu, alternatywnie (z daleko posuniętej ostrożności procesowej) 2. o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Sąd Okręgowy zważył co następuje: Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy że sprawa niniejsza nie jest pierwszą sprawą I. D.

(1)o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. rozpatrywaną w postępowaniu odwoławczym przez Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze, spraw tych było w ostatnim roku co najmniej kilka, w części z nich podnoszono zbliżone, czy wręcz takie same zarzuty co w niniejszej sprawie i Sąd Okręgowy odnosił się do nich w poszczególnych sprawach (np. sprawy VI Ka 268/17, VI Ka 474/17, VI Ka 13/18 ). Stanowisko Sądu Okręgowego co do zasady nie uległo zmianie odnośnie zasadności tych zarzutów, przytoczona poniżej argumentacja jest więc zbliżona a niekiedy tożsama jak w poprzednich sprawach. Podkreślić dalej należy że oskarżonemu I. D.

(1)nie przypisano w niniejszej sprawie urządzanie gier o charakterze losowym w celach komercyjnych z naruszeniem art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych , zarzut naruszenia tego przepisu prawa materialnego jest więc bezprzedmiotowy. Wskazać w dalszej kolejności należy, że Sąd I instancji w ślad za zarzutem aktu oskarżenia przyjął iż oskarżony zarzucanego mu czynu dopuścił się w dniach 10 maja 2016 r. i 28 czerwca 2016 r., zatem dla oceny prawnej zachowania oskarżonego znaczenie mają przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu po nowelizacji z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), obowiązującej od dnia 3 września 2015 r. Zgodnie z art. 4 wskazanej ustawy nowelizującej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy miały obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis art. 4 ustawy nowelizującej dotyczył wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (por. postanowienie z dnia 28 kwietnia 2016 r. Sądu Najwyższego sygn. akt I KZP 1/16). Ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. z 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Zatem art. 6 ust.1 tej ustawy może stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s. Zważywszy na powyższe także niezasadny był zarzut naruszenia wskazanego wyżej art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych . Oskarżony w swoich wyjaśnieniach twierdził, że swoją działalność w branży hazardowej konsultował z jedną z renomowanych kancelarii prawnych i w oparciu o te konsultacje uznawał, że jego działalność do lipca 2016 r. była legalna, po 1 lipca 2016 r. jego spółka zaś zaprzestała działalności. Twierdził, że wcześniej wszystkie postępowania przeciwko niemu kończyły się wyrokami uniewinniającymi lub orzeczeniami umarzającymi postępowanie. Te argumenty nie przekonują. Istotnie w części spraw prowadzonych przeciwko oskarżonemu w latach 2015 - 2016 wydawane były orzeczenia uniewinniające czy też umarzające postępowanie z powodu nienotyfikowania art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1 ustawy uznawanych za przepisy techniczne, rozstrzygnięcia te były utrzymywane w mocy przez sądy odwoławcze, w tym także przez Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze ( np. sprawy VI Kz 322/15 , VI Kz 40/16 ). W uzasadnieniach postanowień Sąd Odwoławczy podkreślał jednak że nienotyfikowanie przepisów nie oznacza ich eliminacji z porządku prawnego a jedynie niemożność ich stosowania do czasu wyeliminowania wady prawnej w postaci braku notyfikacji. W związku z tym rozstrzygnięcia te nie mogły być przyzwoleniem do kolejnego naruszania tych przepisów przez oskarżonego. Oskarżony nie będąc prawnikiem jest jednak przedsiębiorcą funkcjonującym w branży hazardowej, doskonale ją znający, nie powinien mieć także problemów z zapoznaniem się i rozumieniem treści orzeczeń sądowych. Na marginesie jedynie podkreślić należy że po wydaniu orzeczenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15, podjęciu zawieszonego postępowania przez Sąd Najwyższy w sprawie I KZP 10/15 i wydaniu uchwały w dniu 19 stycznia 2017 r. rozstrzygnięta została kwestia charakteru technicznego wyżej wymienionych przepisów i ich nienotyfikacji . Nie sposób uznać, że w przypadku oskarżonego I. D.

(1)winien mieć zastosowanie przepis art. 10 § 1 i 4 k.k.s. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. . Przepisy te zawierają regulację dotyczącą błędu co do prawa ( error iuris ). Stosownie do wskazanego przepisu nieświadomość karalności czynu polega na przekonaniu sprawcy, że dane zachowanie nie jest penalizowane. Od odpowiedzialności karnej uwalnia natomiast tylko usprawiedliwiona nieświadomość karalności. Z ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd musi zatem wynikać, że sprawca podjął starania, aby zapoznać się z obowiązującymi przepisami. Nie można skutecznie powoływać się na niezawinioną nieznajomość prawa, jeżeli z ustalonych faktów wynika, że sprawca nie tylko nie starał się w sposób należyty zapoznać z obowiązującym uregulowaniem, choć miał możność to uczynić u przedstawicieli właściwych organów, ale wręcz w sposób wyraźny z takiej możliwości zrezygnował” (wyrok SN z 3 lutego 1997 r., II KKN 124/96, LexPolonica nr 316185, OSNKW 1997, nr 5-6, poz. 46). Wyłączenie winy przy błędzie co do karalności następuje zatem jedynie wówczas, gdy błąd ten jest usprawiedliwiony. Oskarżony I. D. przez szereg lat był prezesem firm, prowadzących działalność w zakresie urządzania gier hazardowych, powinien więc zapoznać się z obowiązującym prawem regulującym tą działalność, a jeżeli w jego ocenie przepisy budziły wątpliwość, wystąpić do przedstawicieli odpowiednich organów o stosowne interpretacje. Nie można też pominąć okoliczności, że w dniu 30 października 2015 r. na stronie Ministerstwa Finansów został opublikowany oficjalny komunikat, odnoszący się do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych , w którym określono, jakich podmiotów one dotyczą i oskarżony miał możliwość, ze stanowiskiem tym się zapoznać. Sąd Okręgowy nie podziela także zarzutów obrońcy oskarżonego I. D. co do obrazy art. 4 k.p.k. , art. 7 k.p.k. , art. 5 § 2 k.p.k. , art. 410 k.p.k. , czy też naruszenia art. 424 k.p.k. , w szczególności w takim stopniu aby miało to wpływ na treść wyroku. Sąd I instancji działając w ramach zasady swobodnej oceny dowodów, dysponując na rozprawie głównej walorem bezpośredniości władny był dać wiarę wskazywanym w pisemnym uzasadnieniu wyroku dowodom ( m.in. zeznania świadków S. O. , A. M. , R. M. , Z. C. , M. K. , P. M. i in., protokołowi kontroli, protokołowi zatrzymania rzeczy, umowom dzierżawy itd. ). Faktem jest że pisemne uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie tylko w tej kwestii nie jest obszerne, można je określić jako lakoniczne, niemniej Sąd ten wskazał, że treść zeznań wyżej wymienionych świadków nie była kwestionowana przez strony a jako osoby obce nie mieli oni interesu w składaniu zeznań odbiegających od rzeczywistości, odniósł się także do pozostałych dowodów istotnych w sprawie. W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy utrzymał w mocy zaskarżony wyrok wobec oskarżonego I. D. . Na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 636 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. Sąd Okręgowy zasądził od oskarżonego I. D.

(1)na rzecz Skarbu Państwa kwotę 900 zł tytułem kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze ( ryczałt za doręczenie pism w kwocie 20 zł. + opłata za II instancję w kwocie 880 zł. ).