Warszawa, dnia 2 lipca 2018 r. Sygn. akt VI Ka 1384/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie VI Wydział Karny Odwoławczy w składzie : Przewodniczący: SSO Marek Wojnar Sędziowie: SO Ludmiła Tułaczko (spr.) SO Sebastian Mazurkiewicz protokolant p.o. protokolant sądowy Eryk Nersisyan przy udziale prokuratora Wojciecha Groszyka po rozpoznaniu dnia 2 lipca 2018 r. sprawy M. S. syna B. i M. ur. (...) w W. oskarżonego o czyn z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Południe w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2017 r. sygn. akt IV K 475/15 utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok; zwalnia oskarżonego M. S. od uiszczenia kosztów sądowych w postępowaniu odwoławczym przejmując wydatki na rachunek Skarbu Państwa; zasądza od Skarbu Państwa - Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Południe w Warszawie na rzecz adw. I. W. kwotę 516,60 zł obejmującą wynagrodzenie za obronę z urzędu w drugiej instancji oraz podatek VAT. SSO Sebastian Mazurkiewicz SSO Marek Wojnar SSO Ludmiła Tułaczko Sygn. akt VI Ka 1384/17 UZASADNIENIE M. S. na mocy wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi- Południe w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2017r. w sprawie sygn. IV K 475/15 został uznany za winnego tego, że: w dniu 29 sierpnia 2013 roku, około godziny 08:50, znajdując się na terenie czynnego całodobowo Centrum Handlowego (...) , położonego przy ulicy (...) w W. , działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, podszedł do Autoryzowanego Punktu Sprzedaży (...) , prowadzonego przez (...) S.A. z siedzibą w G. . W punkcie tym – prowadzonym w formie tzw. „wyspy” - nie było wówczas jeszcze żadnego pracownika, albowiem był on czynny w godzinach od 10:00 do 20:
- Po czym sięgnął do przechowywanego tam na blacie terminala płatniczego do obsługi transakcji w formie bezgotówkowej, który był włączony przez całą dobę i przy jego pomocy, po wbiciu na jego klawiaturze 4 cyfrowego kodu PIN, który znał, a który służył do zabezpieczenia terminala przed nieuprawnionym użyciem oraz przy użyciu posiadanej karty płatniczej wydanej mu do rachunku walutowego o numerze (...) prowadzonego przez Bank (...) S.A. dokonał włamania do niego poprzez przełamanie elektronicznego zabezpieczenia dostępu do tego urządzenia w postaci terminala (...) , a następnie dokonał kradzieży poprzez dokonanie bezprawnej akceptacji transakcji zwrotu środków pieniężnych w formie bezgotówkowej w kwocie 5.000 złotych na numer rachunku bankowego przypisanego do w/w karty płatniczej, to jest czynu z art.279 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to została mu wymierzona kara jednego 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Na podstawie art. 46 § 1 k.k. sąd nałożył na oskarżonego obowiązek naprawienia szkody w całości poprzez zapłatę na rzecz pokrzywdzonego (...) z siedzibą w G. kwoty 7.000 złotych. Sąd zwolnił oskarżonego od kosztów sądowych. Wyrok zawiera rozstrzygnięcie o kosztach obrony z urzędu. Od powyższego wyroku apelacje złożyła obrońca oskarżonego . Zaskarżyła wyrok w całości zarzucając:
- na podstawie art. 438 pkt 2 k.p.k. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia , a mianowicie art. 4 w zw z art. 5 § 2 k.p.k. , poprzez nie rozstrzygnięcie przez sąd I instancji występujących w sprawie wątpliwości na korzyść oskarżonego, a związanych z tym, czy oskarżony popełnił czyn zarzucany mu w akcie oskarżenia , mimo istniejących w sprawie okoliczności przemawiających za niewinnością oskarżonego;
- na podstawie art. 438 pkt 2 k.p.k. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia , a mianowicie art. 7 i 410 k.p.k. poprzez naruszenie przez sąd I instancji zasady swobodnej oceny dowodów i popadniecie w dowolność ocen , w zakresie wyjaśnień oskarżonego M. S. i zeznań świadka D. U. poprzez dowolne uznanie za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonego M. S. i zeznań świadka D. U. co do tego, iż przestępstwo przypisane w przedmiotowej sprawie popełniła inna osoba nie zaś oskarżony , natomiast oskarżony jedynie użyczył na jej prośbę karty bankowe, w sytuacji kiedy wyjaśnienia oskarżonego i zeznania świadka U. się wzajemnie uzupełniają i wskazują na inną prawdopodobną wersje wydarzeń niż podana przez Sąd Rejonowy w uzasadnieniu skarżonego wyroku;
- na podstawie art. 438 pkt 2 k.p.k. , obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 424 k.p.k. poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób dowolny i wybiórczy celem dopasowania przez sad I instancji materiału dowodowego , odpowiadającego do z góry przejętego przez sąd I instancji założenia , iż skoro oskarżony M. S. popełnił wcześniej przestępstwa przeciwko mieniu i to w sposób podobny do zarzucanego mu w przedmiotowej sprawie , to z pewnością i w tym przypadku przestępstwo musiał popełnić oskarżony , skoro wiedział jak można je skutecznie wykonać , przy jednoczesnym całkowitym pominięciu przez Sąd rejonowy tego, że wersja wydarzeń podania przez oskarżonego jest prawdopodobna i poparta zeznaniami świadka D. U. ;
- na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. wynikający z powyższego błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku mający wpływ na jego treść przez ustalenie, iż oskarżony M. S. popełnił przestępstwo z art. 279 §1 k.k. podczas gdy przeprowadzona z sposób prawiekowy ocenia materiału dowodowego a zwłaszcza zeznań świadka D. U. i wyjaśnień oskarżonego winna prowadzić do odmiennego wniosku i uniewinnienia oskarżonego;
- na podstawie art. 438 pkt 4 k.p.k. na wypadek nie podzielenia przez sąd odwoławczy przedstawionych powyżej argumentów zarzuciła rażącą niewspółmierność orzeczonej względem oskarżonego kary w stosunku do stopnia społecznej szkodliwości przypisanego mu przestępstwa oraz w relacji do celów , jakie kara powinna spełniać i w zakresie prewencji szczególnej i społecznego oddziaływania; W konkluzji obrońca wniosła o:
- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienia oskarżonego ,
- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, Sąd Okręgowy, zważył, co następuje: Apelacja wniesiona przez obrońcę oskarżonego nie jest zasadna a wskazane w niej zarzuty nie są słuszne. Sąd I instancji w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny w tej sprawie i prawidłowo zakwalifikował czyn popełniony przez oskarżonego, jako przestępstwo kradzieży z włamaniem, wyczerpujące dyspozycję art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. Oskarżony M. S. w dniach 29 i 30 sierpnia 2013r. pokonał zabezpieczenie terminala (...) należącego do spółki (...) w postaci kodu PIN i zabrał w celu przywłaszczenia pieniądze w kwocie łącznej 7.000 zł dokonując dwóch bezzasadnych transakcji zwrotu pieniędzy przy pomocy posiadanych kart płatniczych, gdyż nie zakupił wcześniej towaru, co skutkowało tym, że kwoty 5000 zł i 2000 zł wpłynęły na jego konta w Banku (...) i (...) Bank (...) . Nie można podzielić zarzutu obrońcy, aby sąd I instancji poprzez obrazę art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k. na niekorzyść oskarżonego, rozstrzygnął wątpliwości, które zdaniem skarżącej, istnieją w tej sprawie. Sąd I instancji ocenił cały zgromadzony materiał dowodowy nie naruszając dyspozycji art. 410 k.p.k. Następnie w motywach pisemnych do zaskarżonego wyroku wskazał dlaczego nie uznał za wiarygodne wyjaśnień oskarżonego M. S. i zeznań świadka D. U. . Przedstawił logiczne argumenty, które doprowadziły do wyprowadzenia takiego wniosku. W pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przedstawił tok rozumowania, który przeczy zarzutom obrońcy o naruszeniu art. 4 k.p.k. , do którego zdaniem skarżącej, doszło poprzez nieuwzględnienie okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego przedstawionych w wyjaśnieniach M. S. oraz wspierających je zeznaniach świadka D. U. . Tymczasem dowody te zostały poddane ocenie w oparciu zeznania wszystkich przesłuchanych świadków i informacje wynikające z wydruków bankowych przedstawiające sekwencje poszczególnych operacji finansowych wykonanych na kontach oskarżonego. Dopiero na tej podstawie, przy zastosowaniu zasad logicznego rozumowania, sąd I instancji odmówił wiary oskarżonemu i świadkowi D. U. . Taka ocena sądu I instancji znajduje oparcie w treści art. 7 k.p.k. , który nakazuje ocenić zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z zasadami logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. W pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku sporządzonym zgodnie z treścią art. 424 § 1 k.p.k. sąd I instancji wskazał dlaczego dał wiarę określonym dowodom i nie uznał dowodów przeciwnych. Wbrew zarzutom obrońcy, uzasadnienie zaskarżonego wyroku sąd I instancji sporządził prawidłowo bowiem przedstawia ono logiczny tok rozumowania poparty argumentami, które doprowadziły do wniosku o winie oskarżonego w ramach przypisanego mu czynu. Za niewiarygodne sąd I instancji uznał aby M. S. przekazał swoje dwie karty bankowe nieznanemu mężczyźnie, który zaproponował oskarżonemu pieniądze w zamian za użyczenie tych kart. Obrońca w apelacji powołuje się na to, że oskarżony temu mężczyźnie wyświadczył przysługę podczas gdy z wyjaśnień M. S. wynika jednoznacznie, że mężczyzna proponował mu udział w przestępstwie kradzieży z włamaniem polegającym na udzieleniu kart bankowych i podziale uzyskanych pieniędzy. Przy czym nieznany mężczyzna znał kod PIN do terminala (...) a nie miał konta bankowego. Oskarżony przekazał mu karty bankowe i pieniądze z bezzasadnych transakcji zwrotu towarów zakupionych w Autoryzowanym Punkcje Sprzedaży (...) , które za pośrednictwem terminala (...) automatycznie zasiliły konta oskarżonego. Następnie wypłacił te pieniądze i podzielił się nimi z nieznanym mężczyzną a ten zwrócił mu karty bankowe. Tak więc, nawet z wyjaśnień oskarżonego wynika jego współudział w przestępstwie kradzieży pieniędzy poprzez pokonanie zabezpieczenia w postaci kodu PIN. Sąd I instancji nie uznał tej wersji za wiarygodną oceniając ją z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego. Zasadnie sąd I instancji uznał, że nie jest zgodne z doświadczeniem życiowym aby oskarżony postąpił ze swoimi kartami, tak jak wyjaśnił.. Wykazał także sprzeczności w zeznaniach świadka D. U. , który w zasadzie nie podał żadnych szczegółów przekazania kart bankowych przez oskarżonego innemu mężczyźnie i podał niewiarygodne okoliczności dotyczące daty tego zdarzenia. W sytuacji przekazania kart płatniczych oskarżony nie miałby żadnej kontroli nad wypłatą przez tego mężczyznę środków pieniężnych z bezpodstawnych transakcji, które wpłynęły na konta bankowe M. S. . Okoliczności wypłaty pieniędzy, które wpłynęły na konta w Banku (...) oraz (...) Bank (...) przeczą jego wyjaśnieniom. Oskarżony wyjaśnił, że po gdy wpłynęły pieniądze na jego konta w kwocie łącznej 7.000 złotych wypłacił wówczas kwotę 3.500 złotych z innego swojego konta, a następnie pojechał na spotkanie z tym nieznanym mężczyzną, któremu przekazał tą sumę pieniędzy, a tamten oddał mu w zamian karty bankowe. Z czasem wypłacił kwotę tych 7.000 złotych z tego drugiego konta (k. 271 – 273). Tymczasem, jak wynika z wydruków bankowych z konta w Banku (...) nr (...) wypłaty nastąpiły w dniu 4.09.2013r. z bankomatu z odstępie jednej minuty w trzech transzach, które w pełni pokryły wpłatę z bezpodstawnej transakcji zwrotu towaru. Przy czym do wypłaty doszło przy użyciu tej samej karty, która posłużyła do przeprowadzenia transakcji zwrotu towaru. / k- 78, 391 v/ Podobnie rzecz kształtuje się w wypadku wpłaty na konto (...) Bank (...) . Kwoty pieniędzy zostały wypłacone z bankomatu w przeciągu dwóch dni od 2 do 3 września 2013 r. w kilku transzach i pokryły wpłatę z transakcji zwrotu towaru. Wypłaty zostały dokonane przy użyciu tej samej karty, która posłużyła do wykonania transakcji zwrotu towaru. /k- 336- 337/ Oskarżony nie mógł więc swoich kart bankowych przekazać nieznanemu mężczyźnie skoro bezpośrednio po zaksięgowaniu wpłat na kontach tych samych kart bankowych użył dokonując wypłat, które odpowiadały zasileniu kont z transakcji zwrotu towarów. Czas, w którym dokonano wypłat, pobranie pełnych kwot wynikających z bezpodstawnych transakcji, wskazuje jednoznacznie na świadomość oskarżonego dokonania przestępstwa kradzieży z włamaniem. Zasadnie sąd I instancji wykluczył współdziałanie oskarżonego z mężczyzną, o którym wyjaśniał i o którym zeznał świadek D. U. . M. S. niespełna dwa miesiące wcześniej dopuścił się popełnienia dwóch innych przestępstw ciągłych przeciwko mieniu z wykorzystaniem terminali płatniczych (...) do obsługi transakcji bezgotówkowych i kart płatniczych, za które został prawomocnie skazany, poprzez dokonanie fikcyjnych transakcji zwrotu środków finansowych na rachunki bankowe przypisane do tych kart, a zatem przy użyciu podobnego modus operandi. /k- 359/ Tym samym w momencie popełniania czynu będącego przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie niewątpliwie znał on zasady działania i obsługi terminali (...) . Jak zeznała świadek B. K. /k- 110/ z tego co wie, większość terminali (...) jest zabezpieczonych tym samym kodem PIN. Ponadto o tym jaki jest kod PIN zabezpieczający ten terminal z łatwością oskarżony mógł się dowiedzieć chociażby podpatrując kod wpisywany do terminala przez pracowników Autoryzowanego Punktu Sprzedaży (...) . Takie działanie nie nastręczało trudności, skoro terminal działał w holu dostępnym dla wszystkich odwiedzających Galerię (...) w W. . Chociaż nie zachował się zapis monitoringu pozwalający na ustalenie kto dokonał bezpodstawnych transakcji zwrotu towarów to te okoliczności wskazują jednoznacznie, że musiał przeprowadzić je oskarżony M. S. . Kwalifikacja prawna czynu jest prawidłowa ze względu na argumentację sądu I instancji zawartą w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Także wymiar kary przy wysokiej wartości szkody oraz poprzedniej karalności oskarżonego nie jest rażąco niewspółmierny do zawinienia. Z tych powodów sąd odwoławczy nie uwzględnił apelacji obrońcy oskarżonego i na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. utrzymał w mocy zaskarżony wyrok. Sąd odwoławczy zwolnił oskarżonego od uiszczenia koszów sądowych w drugiej instancji, co znajduje uzasadnienie w treści art. 624 § 1 k.p.k. Oskarżony przebywa w warunkach izolacji, nie pracuje i nie jest w stanie ich uiścić. O kosztach obrony z urzędu sąd orzekł na podstawie § 17 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu. SSO Sebastian Mazurkiewicz SSO Marek Wojnar SSO Ludmiła Tułaczko