Sad powszechny, II AKa 405/18

Sygnatura akt II AKa 405/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 23 stycznia 2019 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie: Przewodniczący: SSA Witold Franckiewicz Sędziowie: SSA Jerzy Skorupka (spr.) SSA Edyta Gajgał Protokolant: Beata Sienica przy udziale prokuratora Prokuratury Rejonowej w W. Dawida Skowrońskiego po rozpoznaniu w dniu 23 stycznia 2019 r. sprawy A. S. oskarżonej z art. 51 ust. 1 Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. o ochronie danych osobowych i art. 266 § 2 kk i art. 270 § 1 kk i art. 231 § 1 kk i art. 310 § 1 kk i art. 310 § 1 § 2 kk w związku z art. 11 § 2 kk i art. 270 § 1 kk na skutek apelacji wniesionych przez oskarżoną i prokuratora od wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 3 września 2018 r. sygn. akt III K 88/18 I. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I części rozstrzygającej w ten sposób, że z podstawy skazania oskarżonej A. S. eliminuje przepisy art. 266§2 KK i art. 231§1 KK , a przepis art. 51 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych , Dz. U. 2016.922 zastępuje przepisem art. 107 ust. 1 ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych, Dz. U. 2018.1000, a nadto ustala, że oskarżona działała w celu osiągnięcia korzyści majątkowej; II. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; III. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. T. K. kwotę 738 zł tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonej z urzędu w postępowaniu odwoławczym; IV. zwalnia oskarżoną A. S. od obowiązku uiszczenia kosztów sądowych postępowania odwoławczego, poniesionymi wydatkami obciążając Skarb Państwa. UZASADNIENIE Sąd Okręgowy w Świdnicy wyrokiem z dnia 3 września 2018 r., III K 88/18 uznał, że A. S. dopuściła się w ranach ciągu przestępstw z art. 91§1 KK przestępstw z art. 51 ust. 1 ustawy z 29.08.1997 r. o ochronie danych osobowych w zw. z art. 266§2 KK w zw. z art. 270§1 KK w zw. z art. 231§1 KK w zw. z art. 310§1 KK w zw. z art. 11§2 KK i za to, na podstawie art. 310§1 KK w zw. z art. 11§3 KK przy zastosowaniu art. 60§2 pkt 1 i §6 pkt 2 KK wymierzył jej karę 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności. Wymienioną oskarżoną sąd uznał też winną popełnienia przestępstwa z art. 270§1 KK , za co wymierzył jej karę 3 miesięcy pozbawienia wolności, zaś na podstawie art. 91§2 KK karę łączną 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności. Wymieniony wyrok zaskarżył apelacją obrońca z urzędu A. S. adw. T. K. co do winy odnośnie do czynu przypisanego oskarżonej w punkcie I części rozstrzygającej oraz co do kary, odnośnie do czynu przypisanego oskarżonej w punkcie II części rozstrzygającej, zarzucając: 1) obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 51 ust. 1 ustawy z 29.08.1997 r. o ochronie danych osobowych w zw. z art. 4§1 KK w zw. z art. 175 ustawy z dnia 10.05.2018 r. o ochronie danych osobowych, poprzez skazanie oskarżonej za przestępstwo z ww. przepisu, gdy utracił on moc 25.05.2018 r., wobec czego czyn objęty wyrokiem nie jest już zabroniony pod groźbą kary, 2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który mógł mieć wpływ na jego treść, polegający na braku ustalenia, że oskarżona działała w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, gdy okoliczność ta wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, zwłaszcza z jej wyjaśnień oraz ze sposobu popełnienia poszczególnych zachowań, co doprowadziło do błędnego niezastosowania instytucji czynu ciągłego, 3) rażącą niewspółmierność kary poprzez wymierzenie oskarżonej za przestępstwo z punktu II części rozstrzygającej kary pozbawienia wolności i nieskorzystanie z instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary, gdy przemawiały za tym takie same okoliczności, które zadecydowały o nadzwyczajnym złagodzeniu kary za przestępstwo z punktu I części rozstrzygającej. W konkluzji skarżący wniósł o przyjęcie, że czyny przypisane oskarżonej w punkcie I części rozstrzygającej stanowią czyn ciągły z art. 266§2 KK w zw. z art. 270§1 KK w zw. z art. 231§1 KK w zw. z art. 310§1 i 2 KK w zw. z art. 12 KK w zw. z art. 11§2 KK oraz o odstąpienie od kary wymierzonej oskarżonej za czyn z punktu II części rozstrzygającej na podstawie art. 60§7 KK i orzeczenie środka karnego w wysokości 100 zł na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej. Wymieniony wyrok zaskarżył również Prokurator Rejonowy w Wałbrzychu w całości na niekorzyść oskarżonej, zarzucając: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 231§2 KK poprzez jego niezastosowanie do czynów I-III oraz V-XI pomimo ustalenia, że oskarżona jako funkcjonariusz publiczny podrabiała dokumenty i posługiwała się danymi osobowymi innych osób w celu zaciągnięcia pożyczek gotówkowych, które przeznaczała na bieżące potrzeby i spłatę wcześniejszych zobowiązań, a więc działała w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a tym samym wypełniła znamiona wskazanego przepisu, 2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia co do czynów I-III oraz V-XI, mający wpływ a jego treść, polegający na pominięciu, że wymienionych czynów oskarżona dopuściła się działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, czyniąc sobie z popełnionych przestępstw stałe źródło dochodu, co powinno prowadzić do dokonania ustaleń co do sumy korzyści osiągniętej przez oskarżoną, 3) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia w zakresie czynu IV części wstępnej wyroku, polegający na przyjęciu, że oskarżona w dniu 11 września 2017 r. pełniła funkcję kierownika ośrodka pomocy społecznej, gdy dowody, w tym świadectwo pracy wskazują, że oskarżona pracowała w tym ośrodku do 7 września 2017 r. W konkluzji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zważył, co następuje . Apelacja oskarżyciela jest zasadna jedynie w części. Skarżący trafnie podnosi, że oskarżona działała w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Podzielając ten zarzut sąd odwoławczy zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że ustalił, że oskarżona A. S. działała w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Bezzasadny jest zarzut z punktu 1 apelacji. Autor apelacji traci z pola widzenia, że ustalenie, że funkcjonariusz publiczny przekroczył swoje uprawnienia ( art. 231§1 KK ) wymaga nie tylko ustalenia, że dokonana przez niego czynność leży poza zakresem przyznanych mu uprawnień, ale również ustalenia, że pozostaje ona w formalnym lub merytorycznym związku z działalnością służbową tego funkcjonariusza (zob. wyr. SA w Szczecinie z dnia 13.02.2015 r. II AKa 205/14; wyr. SA w Rzeszowie z dnia 5.09.2002 r., II AKa 74/02). Jeżeli oskarżona wykorzystywała dane osobowe pracowników Ośrodka Pomocy Społecznej w W. i innych osób związanych z tym ośrodkiem do bezprawnego zawierania umów pożyczek pieniężnych, to czyniła to poza zakresem posiadanych kompetencji. Uprawnienia i obowiązki oskarżonej nie obejmowały wszak nielegalnego przetwarzania danych osobowych wymienionych osób. Oskarżona wykorzystała zaś zajmowane stanowisko i wykonywaną funkcję do nielegalnego przetworzenia danych osobowych innych osób, w celu zawarcia prywatnych umów pożyczek pieniężnych. Ustalenie, że określona czynność leży poza zakresem kompetencji funkcjonariusza publicznego nie powoduje wszak automatycznie jego odpowiedzialności za nadużycie władzy z art. 231§1 KK . Do takiej odpowiedzialności funkcjonariusz publiczny może zostać pociągnięty dopiero w razie ustalenia, że dana czynność pozostaje w funkcjonalnym związku z jego urzędową działalnością (zob. A.Wąsek, R.Zawłocki (red.), Kodeks Karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz , Warszawa 2010, s. 116; K.Potulski, [w:] System Prawa Karnego. Tom 8. Przestępstwa przeciwko państwu i dobrom zbiorowym pod red. L.Gardockiego, Warszawa 2013, s. 602). Obrazowo rzecz ujmując, nie popełnia przestępstwa nadużycia władzy z art. 231§1 i 2 KK funkcjonariusz publiczny, który w toku załatwiania sprawy urzędowej zniecierpliwiony pobił namolnego interesanta, ani będący funkcjonariuszem publicznym lekarz, który wykorzystał czynność służbową badania pacjentki do jej zgwałcenia (zob. T.Kaczmarek, Z problematyki przekroczenia władzy w teorii i praktyce , NP. 1960, nr 1, s. 1458). Takie czyny zostały podjęte przy okazji wykonywania kompetencji służbowych i nie pozostają w związku z uprawnieniami wymienionych funkcjonariuszy publicznych. Podobnie rzecz się ma z oskarżoną A. S. , która przy okazji wykonywania czynności służbowych, do których była uprawniona, bezprawnie przetwarzała dane osobowe innych osób. Przetwarzając dane osobowe tych osób oskarżona nie czyniła tego, jako kierowniczka Ośrodka Pomocy Społecznej w W. , ale jako pełnomocnik spółki z o.o. (...) . Bezzasadny jest także zarzut sformułowany w punkcie 3 apelacji. Okoliczność, że oskarżona do 7 września 2017 r. pracowała na stanowisku kierownika Ośrodka Pomocy Społecznej w W. , nie ma normatywnego związku z podrobieniem przez oskarżoną w dniu 11 września 2017 r. podpisu B. P. . Wymieniony podpis został podrobiony przez oskarżoną, jako pełnomocnika spółki z o.o. (...) , a nie jako kierowniczki wymienionego ośrodka. Sąd odwoławczy, z podstawy skazania A. S. , poza art. 231§1 KK wyeliminował także art. 266§2 KK . Zważyć wszak należy, że określone w tym przepisie przestępstwo może być popełnione w dwóch odmianach sprawczych. Przez ujawnienie osobie nieuprawnionej informacji niejawnej o klauzuli „zastrzeżone” lub „poufne” albo ujawnienie osobie nieuprawnionej informacji, którą funkcjonariusz publiczny uzyskał w związku z wykonywaniem czynności służbowych. Z treści zaskarżonego wyroku wynika, że sąd pierwszej instancji przypisał oskarżonej popełnienie przestępstwa z art. 266§2 KK w drugiej z wymienionych odmian sprawczych. Chodzi więc o informacje nieobjęte rygorami ustawy o ochronie informacji niejawnych, nieoznaczone klauzulami niejawności „poufne” lub „zastrzeżone”, które zostały ujawnione przez oskarżoną osobie nieuprawnionej. Oskarżycielowi publicznemu i sądowi a quo umknęło jednak, że w tej odmianie sprawczej przestępstwo z art. 266§2 KK ma charakter materialny, gdyż wymaga wystąpienia skutku w postaci narażenia na szkodę prawnie chronionego interesu. Przez narażenie na szkodę prawnie chronionego interesu, o którym mowa w art. 266§2 in fine KK , rozumieć należy możliwość narażenia na konkretną szkodę, a nie abstrakcyjną. Pojęcie prawnie chronionego interesu jest przy tym szerokie. Chodzi bowiem o każdy interes chroniony prawnie, w tym również prawnie chroniony interes pojedynczego obywatela. W takim stanie rzeczy, obowiązkiem oskarżyciela publicznego oraz sądu pierwszej instancji jest wykazanie, jaki prawnie chroniony interes osób, których dane zostały przez oskarżoną ujawnione spółce (...) , został naruszony przez oskarżoną. Tego obowiązku wymienione organy nie dopełniły. Należy przy tym odróżnić ujawnienie wymienionej spółce informacji dotyczących pracowników Ośrodka Pomocy Społecznej w W. od podrobienia podpisów tych osób na wekslach in blanco . Jeżeli w drugim wypadku możliwość narażenia na konkretną szkodę wydaje się oczywista w związku z abstrakcyjną odpowiedzialnością z weksla, to w pierwszym wypadku, obowiązkiem sądu było ustalenie i wykazanie, że ujawnienie wymienionej spółce danych osobowych pracowników rzeczonego ośrodka mogło narazić te osoby na konkretną szkodę, a tym samym narazić na konkretną szkodę ich prawnie ochronione interesy. Wymienionego obowiązku sąd a quo nie dopełnił. Dodać należy, że przestępstwo z art. 266§2 KK ma w całości umyślny charakter. Wymaga to ustalenia, że oskarżona obejmowała umyślnością nie tylko ujawnienie osobie nieuprawnionej informacji, które uzyskała w związku z wykonywaniem czynności służbowych, ale także, że obejmowała umyślnością wystąpienie skutku w postaci narażenia na szkodę prawnie chronionego interesu osób, których dane osobowe wykorzystała przy zawieraniu umów pożyczek pieniężnych. W tej kwestii sąd a quo nie poczynił żadnych ustaleń, podobnie jak oskarżyciel publiczny. Mając na względzie powyższe okoliczności, orzeczono jak na wstępie. SSA Jerzy Skorupka SSA Witold Franckiewicz SSA Edyta Gajgał