Sad powszechny, VI Ka 288/18

(1), syna S. i D. ur. (...) w G. oskarżonego z art. 278§1 kk w zw. z art. 12 kk A. B. , syna K. i I. ur. (...) w G. oskarżonego z art. 278§1 kk w zw. z art. 12 kk na skutek apelacji wniesionych przez obrońców M. P. , K. J. , M. M.

(1)i A. B. , oskarżyciela publicznego i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego od wyroku Sądu Rejonowego w Gliwicach z dnia 8 listopada 2017 r. sygnatura akt IX K 13/11 na mocy art. 437 kpk i art. 438 kpk uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Rejonowemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania. Sygn. akt VI Ka 288/18 UZASADNIENIE D. K. K. J. , M. P. , M. M.

(1)i A. B. zostali oskarżeni o to, że w okresie od połowy 2008 r. do grudnia 2009 r. w Ł. na terenie magazynu przy ul. (...) , działając wspólnie i w porozumieniu, w krótkich odstępach czasu, z góry powziętym zamiarem i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, dokonali zaboru w celu przywłaszczenia materiałów budowlanych w postaci kleju, fug i palet o łącznej wartości 150.005,34 zł na szkodę (...) sp. z o.o. w G. , tj. o przestępstwo z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. Wyrokiem z dnia 8 listopada 2017 roku Sąd Rejonowy w Gliwicach: 1. oskarżonych D. K. , K. J. , M. P. , M. M.

(1)i A. B. – w miejsce czynu opisanego wyżej - uznał, za winnych tego, że w okresie od połowy 2008 r. do grudnia 2009 r. w G. na terenie magazynu przy ul. (...) , działając wspólnie i w porozumieniu ze sobą, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, zabrali w celu przywłaszczenia z terenu w/w magazynu rzeczy ruchome w postaci materiałów budowlanych – kleju o nazwie (...) w ilości co najmniej 2000 kg, tj. rzeczy ruchome o łącznej wartości co najmniej 11.800 złotych na szkodę firmy (...) sp. z o.o. w G. , tj. popełnienia przestępstwa z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na mocy art. 278 § 1 k.k. wymierzył oskarżonym K. J. , M. P. , M. M.

(1)i A. B. kary po 1 roku i 2 miesiące pozbawienia wolności, a na mocy art. 33 § 2 k.k. wymierzył oskarżonym K. J. , M. P. , M. M.

(1)i A. B. kary grzywny w wymiarze po 150 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę po 20 złotych dla każdego z tych oskarżonych, a na mocy art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 60 § 3 k.k. w zw. z art. 60 § 6 pkt 4 k.k. wymierzył oskarżonemu D. K. karę grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 20 złotych; 2. na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 70 § 1 pkt 1 k.k. w brzmieniu obowiązującym do dnia 30.06.2015 r. wykonanie orzeczonych kar pozbawienia wolności wobec oskarżonych K. J. , M. P. , M. M.

(1)i A. B. warunkowo zawiesił na okres 3 lat próby, dla każdego z tych oskarżonych; 3. na postawie art. 46 § 1 k.k. - w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 r. - orzekł wobec oskarżonych D. K. , K. J. , M. P. , M. M.

(1)i A. B. środek karny w postaci obowiązku naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody poprzez zapłatę solidarnie na rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) sp. z o.o. w G. kwoty 11.800 złotych;

1. na mocy art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonym K. J. i M. P. na poczet orzeczonych kar grzywny okres ich rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w postaci tymczasowego aresztowania od dnia 4.03.2010 r. od godz. 07.00 ( K. J. ) i od godz. 08.00 ( M. P. ) do dnia 24.03.2010 r., to jest po 20 dni przy przyjęciu, iż jeden dzień pozbawienia wolności jest równy 2 stawkom dziennym grzywny i uznaje kary grzywny za wykonane w rozmiarze po 40 stawki dzienne wobec obu w/w oskarżonych;
2. na mocy art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonym M. M.

(1)i A. B. na poczet orzeczonych kar grzywny okres ich rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w postaci zatrzymania w dniu 4.03.2010 r., to jest po 1 dniu przy przyjęciu, iż jeden dzień pozbawienia wolności jest równy 2 stawkom dziennym grzywny i uznaje kary grzywny za wykonane w rozmiarze po 2 stawki dzienne wobec obu w/w oskarżonych. Apelacje od wyroku wywiedli: prokurator, obrońcy oskarżonych K. J. , M. P. , M. M.

(1)i A. B. i pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego (...) sp. z o.o. w G. . Prokurator zaskarżając wyrok w całości na niekorzyść wszystkich oskarżonych zarzucił orzeczeniu błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na jego treść, a polegający na niezasadnym przyjęciu, iż w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy możliwe jest przypisanie oskarżonym kradzieży kleju o nazwie (...) w ilości 2.000 kg o łącznej wartości co najmniej 11.800 zł. podczas gdy zebrany materiał dowodowy, w tym zwłaszcza niebudzące wątpliwości wyjaśnienia oskarżonego D. K. , pozwala na przypisanie oskarżonym kradzieży kleju (...) w ilości nie mniejszej niż 9.000 kg i o łącznej wartości nie mniejszej niż 53.100 zł, Prokurator wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia: I. w punkcie l poprzez wskazanie, iż oskarżeni zabrali w celu przywłaszczenia rzeczy ruchome w postaci materiałów budowlanych - kleju o nazwie (...) w ilości co najmniej 9.000 kg i wartości nie mniejszej niż 53.100 zł; II. w punkcie 3 poprzez orzeczenie wobec oskarżonych D. K. , K. J. , M. P. , M. M.

(1)i A. B. środka karnego w postaci obowiązku naprawnienia szkody poprzez zapłatę solidarnie na rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) sp. z o.o. w G. kwoty 53.100 zł. Obrońca oskarżonego A. B. zaskarżając wyrok w części dotyczącej tego oskarżonego zarzucił orzeczeniu: 1. obrazę przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.k. poprzez: A. dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny dowodu z wyjaśnień oskarżonego D. K. i uznanie ich za wiarygodne, podczas gdy wyjaśnienia te są sprzeczne z wyjaśnieniami pozostałych oskarżonych oraz zeznaniami świadków A. P. . W. P. , A. R.

(2), R. L. , M. M.

(2). J. N. , R. S. , R. M. , a nadto sprzeczne z zasadami logiki B. dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny dowodów z zeznań świadka S. B. i uznanie ich za wiarygodne, co do wpływu oskarżonego K. J. na proces załadunku jego samochodu i weryfikacji jego poprawności, podczas gdy zeznania te są sprzeczne z zeznaniami świadka P. S. , wyjaśnieniami oskarżonych K. J. i M. P. C. dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny dowodów z wyjaśnień oskarżonych K. J. , A. B. , M. P. oraz M. M.

(1)pomimo że wyjaśnienia te są jasne, spójne i korespondujące ze sobą oraz zeznaniami świadków A. P. , W. P. , A. R.

(2), R. L. , M. M.

(2), J. N. , R. S. . R. M. , P. S. , M. W. , W. B. i Z. K. co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na przyjęciu, iż oskarżony A. B. w okresie od połowy 2008 r. do grudnia 2009 r. na terenie magazynu przy ul. (...) w G. działając wspólnie i w porozumieniu z pozostałymi oskarżonymi w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru zabrał w celu przywłaszczenia rzeczy ruchome o łącznej wartości przynajmniej 11 800,00 zł 2. art. 5 § 1 k.p.k. poprzez wydanie wyroku skazującego wobec A. B. , pomimo że przeprowadzona na podstawie zebranego materiału dowodowego ocena dowodów nie doprowadziła do udowodnienia winy oskarżonego Podnosząc powyższe zarzuty, obrońca oskarżonego A. B. wniósl o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od przypisanego mu czynu ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi l instancji. Obrońca oskarżonych K. J. , M. P. i M. M.

(1)w jednobrzmiących apelacjach dotyczących tych oskarżonych zarzucił orzeczeniu:

1. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia: - a to art 7 k.p.k. , poprzez naruszenie swobodnej oceny dowodów wyrażającej się w dowolnej nie zaś swobodnej ocenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie polegające na przyjęciu, iż wyjaśnienia współoskarżonego D. K. pozostającego w chwili składania wyjaśnień w uzależnieniu od środków odurzających oraz alkoholu, nadto będącego nadal pracownikiem poszkodowanej spółki pozostają wyjaśnieniami w pełni wiarygodnymi, uznając jednocześnie konsekwentne i logiczne wyjaśnienia oskarżonych, prawdziwymi jedynie w zakresie, w którym pozostawały one zgodne z ustalonym przez Sąd stanem faktycznym, - a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na jego treść, poprzez uznanie, że oskarżeni wspólnie i w porozumieniu dopuścili się popełnienia zarzucanego im czynu, w szczególności poprzez zabór w celu przywłaszczenia materiałów budowlanych w ilości co najmniej 2000 kg na szkodę firmy (...) sp. z o.o. w G. , w sytuacji kiedy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie taka okoliczność nie wynika;
2. obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, - a to art 7 k.p.k. , poprzez naruszenie swobodnej oceny dowodów wyrażającej się w dowolnej nie zaś swobodnej ocenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie polegające na przyjęciu iż wyjaśnienia D. K. mogą stanowić podstawę do ustalenia wysokości poniesionej przez poszkodowanego szkody, w sytuacji kiedy poszkodowana spółka nie przedstawiła żadnych dokumentów księgowych, z których wynikałoby, iż taką szkodę poniósł; - a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na jego treść, poprzez uznanie, że oskarżeni działając wspólnie i w porozumieniu dokonali zaboru w celu przywłaszczenia materiałów budowlanych w ilości co najmniej 2000 kg na szkodę firmy (...) sp. z o.o. w G. .
3. w ustaleniach faktycznych, iż oskarżeni dokonali działając wspólnie i w porozumieniu zaboru w celu przywłaszczenia materiałów budowlanych w ilości co najmniej 2000 kg na szkodę firmy (...) sp. z o.o. w G. , w sytuacji kiedy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie taka okoliczność nie wynika. W oparciu o powyższe obrońca ten wniósł o:
4. o zmianę wyroku w części dotyczącej oskarżonych K. J. , M. P. i M. M.

(1)i uniewinnienie oskarżonych od zarzutu popełnienia czynu z art. 278 § 1 w zw. z art. 12 k.k. oraz umorzenie postępowania; 2. względnie uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej oskarżonego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd l instancji. Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego zaskarżając wyrok w całości na niekorzyść wszystkich oskarżonych zarzucił orzeczeniu obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. , poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, jak również brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego i nie wzięcie pod uwagę wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, które z niego wynikają, a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przejętych za podstawę orzeczenia, w tym w szczególności: - przyjęcie i wskazanie w opisie czynu przypisanego oskarżonym w pkt 1 wyroku, że przedmiotem zaboru z terenu magazynów przy ul. (...) w G. był wyłącznie klej o nazwie (...) w ilości co najmniej 2000 kg oraz o łącznej wartości co najmniej 11.800 złotych, jak również ustalenie wysokości szkody poniesionej przez (...) na poziomie 11.800 złotych, podczas gdy materiał dowodowy zgromadzony w sprawie i prawidłowo oceniony we wzajemnym powiązaniu i z uwzględnieniem wszystkich okoliczności z niego wynikających prowadzi do wniosku, iż przedmiotem zaboru w celu przywłaszczenia na szkodę (...) były również inne materiały budowlane poza klejem (...) , w ilości i o łącznej wartości z pewnością wyższej niż wskazana w pkt 1 i 3 zaskarżonego wyroku. - sprzeczność występująca w rozumowaniu Sądu, a wyrażająca się w ustaleniu wysokości szkody poniesionej przez (...) w związku z czynem oskarżonych jako minimalnej wartości materiałów przywłaszczonych przez oskarżonych w ciągu jednego tylko miesiąca przy jednoczesnym jednoznacznym ustaleniu, że przestępczy proceder oskarżonych trwał kilkanaście miesięcy, a w konsekwencji, nałożenie na oskarżonych obowiązku naprawienia szkody w wysokości niewątpliwie niższej niż rzeczywiście poniesiona przez oskarżyciela posiłkowego szkoda. Podnosząc powyższy zarzut, na podstawie skarżący ten wniósł o: - zmianę pkt 1 wyroku poprzez wskazanie w opisie czynu przypisanego oskarżonym, iż oskarżeni zabrali w celu przywłaszczenia rzeczy ruchome w postaci materiałów budowlanych tj. kleje, fugi i palety o łącznej wartości co najmniej 150.005,34 zł na szkodę oskarżyciela posiłkowego (...) sp. z o.o. z siedzibą w G. - zmianę pkt 3 wyroku poprzez orzeczenie na podstawie art. 46 § 1 k.k. - w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 czerwca 2015 r. - wobec wszystkich oskarżonych środka karnego w postaci obowiązku naprawienia w całości wyrządzonej przestępstwem szkody poprzez zapłatę solidarnie na rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) sp. z o.o. z siedzibą w G. kwoty wskazanej w akcie oskarżenia tj. kwoty 150.005,34 zł. i zasądzenie od oskarżonych na rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) sp. z o.o. z siedzibą w G. zwrotu wydatków z tytułu ustanowienia pełnomocnika z wyboru wg norm przepisanych w postępowaniu przed Sądem II instancji ewentualnie, z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek niepodzielania argumentacji oskarżyciela posiłkowego co do wysokości obowiązku naprawienia szkody orzeczenie wobec wszystkich oskarżonych obowiązku naprawienia szkody lub zamiast obowiązku naprawienia szkody - nawiązki, poprzez zapłatę solidarnie na rzecz (...) sp. z o.o. z siedzibą w G. kwoty wyższej niż 11.800 zł a uznanej przez Sąd za odpowiednią przy uwzględnieniu okoliczności niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Apelacje uznać należało za zasadne w zakresie, w jakim kwestionują one prawidłowość dokonanej oceny wiarygodności wyjaśnień oskarżonego D. K. , których treść w głównej mierze stanowiła podstawę dokonanych ustaleń faktycznych, jak też zgodność ustaleń faktycznych z treścią wyjaśnień oskarżonego. Przede wszystkim wskazać należy, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera rozważań na temat opisanego przez D. K. mechanizmu wywożenia asortymentu firmy (...) ponad ilości wynikające z zamówienia na tirach w ilościach około jednej tony. O ile nie budzi wątpliwości mechanizm wywozu dodatkowego towaru w ilości zbliżonej do tolerancji przyjętej przy ważeniu samochodów o wadze powyżej 3,5 tony tj. 150 -200 kg przy założeniu współudziału w procederze M. P. , kontrolującej zgodność wywożonego towaru z zamówieniem, o tyle treść wyjaśnień D. K. wskazuje jednoznacznie, że w przypadku kradzieży, w których uczestniczył ten oskarżony, waga dodatkowego towaru prowadzić musiałaby do ewidentnego ujawnienia tego faktu przy ważeniu samochodów ciężarowych. Tym samym uznanie wyjaśnień oskarżonego D. K. za wiarygodne w części dotyczącej ilości jednorazowo wywożonego towaru nie może zostać uznane za prawidłowe bez wytłumaczeniem mechanizmu, w jaki dodatkowy towar o wadze zbliżonej do 1 tony opuszczał teren pokrzywdzonej firmy. Z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku i przyjętych przez sąd meriti ustaleń wynika, że sąd ten uznał, że dla dokonania kradzieży udział pracowników ochrony nie był niezbędny. Skoro tak, to należałoby wyjaśnić, w jaki sposób byli oni wprowadzani błąd co zgodności wagi wywożonego towaru z wagą towaru ujętego w zamówieniu. Z treści znajdujących się w aktach sprawy dokumentów WZ wynika, że zawierały one informacje na temat wagi wywożonego towaru. Z drugiej strony w zeznaniach niektórych kierowców wywożących towar pojawiała się informacja, że waga towaru wpisywana była pismem ręcznym na dokumentach kontrolowanych w czasie wyjazdu. W świetle wskazanych okoliczności za niezbędne dla prawidłowego rozpoznania sprawy, a w szczególności dla oceny wiarygodności wyjaśnień oskarżonego D. K. uznać należy zbadanie kwestii, czy proceder wywożenia nadmiernych ilości towaru przekraczający tolerancję 150-200 kg był możliwy bez pozostawienia śladu w dokumentach kontrolowanych w czasie wyjazdu samochodu z terenu firmy, czy dokumenty przechowywane przez pokrzywdzoną firmę były później weryfikowane, jak też czy oskarżona M. P. miała co najmniej możliwość i sposobność, aby już po wywiezieniu towaru zmodyfikować treść tych dokumentów tak, aby ukryć fakt kradzieży. Bez zbadania wskazanych kwestii przy ustalonym braku udziału pracowników ochrony w przestępczym procederze za arbitralne uznać należałoby odrzucenie twierdzeń obrony o niewiarygodności wyjaśnień D. K. z uwagi na to, że wskazany przez niego sposób kradzieży nie był możliwy z uwagi na niemożność jego ukrycia. Niezależnie od powyższej kwestii mankamenty oceny wiarygodności wyjaśnień oskarżonego D. K. związane są z całkowitym pominięciem przez sąd meriti faktu, że wynikająca z wyjaśnień tego oskarżonego oraz ceny wskazanej przez pokrzywdzoną wartość skradzionego kleju (...) w kwocie 11 800 złotych przekracza swoją wysokością ustalony przez pokrzywdzoną na koniec 2009 roku niedobór tego konkretnego towaru. Z przedstawionego przez pokrzywdzoną szacunku strat (karty 8-9) wynika, że na koniec 2009 roku niedobór towaru w postaci (...) dotyczył towaru o wartości 6 675,56 zł, a towaru w postaci (...) – o wartości 1 667,02 zł. Kwoty te nawet po ich zsumowaniu trudno pogodzić z przyjętymi przez sąd I instancji ustaleniami. I w tym zakresie należy uzupełnić postępowanie dowodowe i wyjaśnić, jaki był niedobór wskazanego towaru na koniec 2009 roku nie tyle co do jego wartości, ale przede wszystkim co jego ilości, a nadto ustalić czy i jakie niedobory w tym konkretnym towarze odnotowano za ostatnie dwa kwartały 2008 roku, skoro proceder jego kradzieży miał trwać już od połowy 2008 roku. Już wyżej wskazane uchybienia sądu I instancji sprawiają, że odnoszenie się do pozostałych zarzutów apelacji uznać należy za przedwczesne, co pozwalało sądowi odwoławczemu ograniczyć rozpoznanie środków odwoławczych zgodnie z art. 436 k.p.k. Uchylając zaskarżony wyrok do ponownego rozpoznania sąd odwoławczy nie był związany rygorami art. 437 § 2 k.p.k. w jego aktualnym brzmieniu, gdyż miał na uwadze okoliczność, że skoro spośród przepisów wymienionych w art. 36 pkt 2 ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw. (Dz. U. poz. 1247 z późn. zm.), unormowania art. 437 § 2 k.p.k. nie zostały zmienione w następnej ustawie nowelizacyjnej, to w sprawach, w których akt oskarżenia skierowano do sądu przed dniem 1 lipca 2015 r. (i sprawa nie została zakończona do dnia 15 kwietnia 2016 r.), wymienione przepisy, aż do prawomocnego zakończenia postępowania, mają zastosowanie w ich brzmieniu obowiązującym przed tą datą. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2017 r. III KK 97/17, Lex 2397577) Ponownie rozpoznając sprawę sąd I instancji zobowiązany będzie dla weryfikacji hipotezy dotyczącej mechanizmu wywożenia większych partii towaru bez udziału w przestępczym procederze pracowników ochrony przesłuchać tych pracowników, jak też świadków M. O. , W. P. na okoliczności związane ze sposobem kontrolowania pojazdów przy wyjeździe, dokumentów wykorzystywanych przy tej kontroli, sposobu ich sporządzania i wypełniania, oraz ich dalszych losów, w szczególności tego czy były weryfikowane. Na okoliczności związane z ilością skradzionego towaru sąd I instancji zobowiązany będzie zwrócić się do pokrzywdzonej o informacje dotyczące niedoborów stwierdzonych w ilości towaru pod nazwą (...) i (...) za okres od połowy 2008 roku do końca 2009 roku.